臺北高等行政法院判決
94年度訴字第00964號原 告 甲○○訴訟代理人 歐陽志宏律師被 告 經濟部代 表 人 乙○○部長）住同訴訟代理人 丙○○
丁○○上列當事人間因水利法事件，原告不服行政院中華民國94年1月31日院臺訴字第0940081536號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：被告以原告未經許可，於民國（下同）92年12月19日在南投縣○○鄉○○○段陳有蘭溪河川區域內採取土石，違反水利法第78條之1第3款規定，乃依同法第92條之2第7款規定，以93年7月28日經授水字第0932024367號處分書處原告罰鍰新台幣（下同）1百萬元。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
(一)訴願決定及原處分均撤銷。
(二)訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
(一)原告之訴駁回。
(二)訴訟費用由原告負擔。
參、兩造之陳述：
一、原告主張之理由：
(一)按「河川區域內之下列行為應經許可：．．．3、採取或堆置土石。」水利法第78條之1第3款固定有明文。然如欲依同法第92條之2第7款之規定，對違反上揭水利法第78條之1第3款者處以罰鍰者，必也行為人在河川區域內為採取或堆置土石之行為，未經得主管機關許可之前提下違反，始得對行為人為裁罰。原告並未有任何在陳有蘭溪河川區域內，為任何採取砂石之行為。
(二)原告是否有在陳有蘭溪河川區域內為採取砂石之行為？原告僅係受承攬被告水利署第四河川局「陳有蘭溪愛國橋上游左岸治理工程」之慶元營造公司工地主任邱重明雇用之砂石車司機，負責將挖土機司機所挖取之砂石載往工地主任指定之地點回填。從而，原告既非實際採取土石之行為人，則被告自不能以原告有違反水利法第78條之1第3款之情事，而對之處以罰鍰。
(三)本件在原告砂石車所查獲之砂石，其採取是否有經許可？從原告於南投縣政府警察局信義分局信義派出所在92年12月19日所製作第2次談話筆錄，即可得知原告所載運之砂石，其所採取之地點是有合法申請，絕非是被告處分書所述在「河川區域內未經許可採取土石」。
(四)縱如原告未依規定將砂石載運至指定地點堆置，其行為是否構成水利法第78條之1第3款「未經許可，採取土石」之構成要件？原告並非實際採取砂石之行為人，且所載運之砂石，其所採取之地點係有經合法申請，則縱使原告未依規定將砂石載運至指定地點堆置，其所違反的義務應是，承攬被告水利署第四河川局「陳有蘭溪愛國橋上游左岸治理工程」之慶元營造公司，是否應負契約不履行之責任，被告不察，逕認原告之行為業已違反水利法第78條之1第3款規定，而依同法第92條之2第7款規定，並處原告罰鍰1百萬元，顯有適用法則不當之違法。
二、被告主張之理由：
(一)依水利法第78條之1第3款規定，河川區域內採取或堆置土石，應經許可始得為之，其有違反者，應依同法第92條之2第7款規定處1百萬元以上5百萬元以下罰鍰。
(二)查原告利用在南投縣水里鄉郡坑村陳有蘭溪愛國橋上游左岸段治理工程之機會，駕駛車牌號碼00-000砂石車，未依契約規定將土石載運至愛國橋下前述工地回填，而運至愛國橋下游空地堆置，意圖為自己所有，即屬未經許可採取土石。且原告涉及竊盜罪部分，業經臺灣南投地方法院檢察署檢察官提起公訴，並經臺灣高等法院臺中分院判決有期徒刑7個月在案，有臺灣南投地方法院檢察署93年度偵字第28號檢察官起訴書及臺灣高等法院臺中分院93年度上易字第1102號刑事判決可稽，故原告違反水利法第78條之1第3款規定之於河川區域內未經許可採取土石，已甚為明確。
(三)原告未依契約規定將土石載運至愛國橋下前述工地回填，而運至愛國橋下游空地堆置，意圖為自己所有，即屬未經許可採取土石，即應受罰，不以其載運之土石係來自合法地點或該工程係慶元營造所承攬而得排除之。又原告之行為如查係慶元營造公司所指使，則該公司不僅違反契約規定，亦屬違反水利法第78條之1第3款規定之於河川區域內未經許可採土石，唯目前尚無證據證明係該公司指使原告所為，至該公司未善盡管理之責任所涉及之違反契約規定，業由被告水利署第四河川局另案辦理中。
(四)綜上所陳，本案基於維護河川正常機能及河防安全之河川管理需要，依法所作處分及訴願決定，並無違誤，原告主張為無理由，請判決如被告答辯之聲明等語。
理 由
甲、程序方面：本件被告代表人於訴訟繫屬中由何美玥變更為乙○○，並已具狀聲明承受訴訟，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、本件應適用之法條：按「河川區域內採取或堆置土石，應經許可；違反者，處1百萬元以上5百萬元以下罰鍰。」，水利法第78條之1第3款及第92條之2第7款定有明文。
貳、兩造攻擊防禦要旨：原告主張伊係邱重明雇用之砂石車司機，僅負責將砂石載往指定地點，伊並非實際採取土石之人，且伊所載運之砂石，係經合法申請採取，並非「未經許可採取土石」，伊自未違反水利法第78條之1第3款規定等語。
被告則以原告未依契約規定將土石載運愛國橋下工地回填，而運至他處堆置，即屬未經許可採取土石，且原告業經臺灣高等法院臺中分院依竊盜砂石罪判決有期徒刑7個月在案，其違反水利法第78條之1第3款規定甚為明確等語置辯。
參、兩造爭點：
一、原告有無實施「採取土石」之行為？
二、原告採取土石之行為是否「未經許可」？
肆、本院之判斷：
一、原告有竊取砂石及「未經許可採取土石」之故意：
(一)按刑事判決所認定之事實既無違誤，行政法院自得採取該刑事判決所認定之事實，最高行政法院75年度判字第1825號判例著有明文。
(二)本件案外人慶元公司於92年7 月31日與經濟部水利署第四河川局訂立承攬契約，負責施作「陳有蘭溪愛國橋上游左岸治理工程」，施工期間自同年8 月10日起至同年12月31日止，且由經濟部水利署第四河川局核准於附圖所示「取石區」之範圍內開採砂石後，暫將砂石運往距取時石區約三百公尺之上游（即愛國橋下）堆置以供工程回填之用，上開工程由慶元公司之工地主任邱重明負責僱用挖土機、砂石車司機，由砂石車將自取石區挖取之砂石裝載運往前述上游地點回填，邱重明則僱用葉明哲在取石區現場從事挖土機、砂石車作業之管理，另僱用挖土機司機劉芳秋、陳佳銘將所挖取之砂石裝填上車，並於前開日期僱用原告甲○○及多名成年砂石車司機駕駛砂石車載運已裝填上車之砂石等情，除據原告甲○○於台灣南投地方法院檢察署93年度偵字第28號案件（以下簡稱偵查）中及台灣南投地方法院93年度易字第169 號案件（以下簡稱刑事第一審）審理中供述明確，並經證人邱重明、葉明哲（於警訊及刑事第一審）、證人劉芳秋、陳佳銘（於警訊中）供述屬實，並有經濟部水利署第四河川局所出具之92年度陳有蘭溪愛國橋上游左岸段治理工程採石計畫書暨附件之工程契約書、土石採取平面示意圖各一份附於偵查、刑事第一審案卷可稽。原告甲○○駕駛前開砂石車裝載砂石之後，依其所行駛之路線及被查獲之地點，並非係依合約之規定，往陳有蘭溪上游之愛國橋方向行駛，而係沿反方向往陳有蘭溪之下游方面行駛，並係在往陳有蘭溪下游駛逾一千多公尺處後，遭埋伏監控之員警在通往下游之河床便道途中查獲等情，除原告甲○○迭於警詢、偵查、刑事第一審及臺灣高等法院臺中分院93年度上易字第1102號案件（以下簡稱刑事第二審）審理時，供認無誤外，並經信義分局巡官曹偉傑於偵查、刑事第一審證實無訛；葉明哲當時係駕駛白色吉普車，停放於往陳有蘭溪下游之河床便道，並有下車指揮等情，亦據證人即信義分局巡官曹偉傑於偵查中證稱明確，並有經濟部水利署第四河川局會勘紀錄、測繪圖各一份、載運路線圖一紙，及原告甲○○所駕駛之砂石車一輛扣案可佐。
(三)原告甲○○雖辯稱僅係誤駛方向而無竊取砂石之犯意與行為云云，惟本案查獲地點之陳有蘭溪沿線河床便道，自取石區往上游至愛國橋僅數百公尺，愛國橋明確佇立於前方不遠處，難認會有誤認砂石堆置地點行車方向之可能，而原告甲○○如往陳有蘭溪下游方向至被告甲○○被查獲之位置（即原審法院卷附查獲路線圖標示「查獲地」之點）則綿延長達一．八公里，原告甲○○在刑事第一審所稱之信義橋，猶在視線範圍之外（此據證人曹偉傑證稱無訛），原告甲○○並無混淆方向之可能。證人葉明哲於刑事第一審中雖證稱：伊於當天均將白色吉普車停放在距挖土機二、三十公尺之處，該處位置看不到砂石車行駛之方向，當時車內尚有二位朋友陪同伊在現場，而該處沿反方向往下游行駛之砂石車，應係附近其他工程之車輛云云，但此與刑事第一審法院勘驗結果不符。反觀證人曹偉傑於刑事第一審時證稱：搜證當日陸續有多輛砂石車往愛國橋方向行駛（但未統計數量，亦無從確認砂石車號碼與司機），足證除原告甲○○之外，其他尚至少有一人以上之不詳姓名之成年司機，於92年12月19日上午，在上開地點，迨不知情之挖土機司機劉芳秋、陳佳銘所挖取之砂石裝填上車後，即經由葉明哲之指揮，將所載砂石沿反方向載往下游之不詳地點而共同接續盜採砂石。葉明哲顯為脫卸己身刑責而為不實證詞，其證詞殊無可採。葉明哲既自承係負責管理現場之挖土機及砂石車作業情形，益徵刑事第一審勘驗筆錄所載在往下游方向河床便道路旁與砂石車司機交談之人，即為葉明哲無疑。再者，證人邱重明於刑事第一審證稱：伊係慶元營造公司之工地主任，葉明哲及被告甲○○等人均為伊所僱用等語在卷。上開取石區之挖土機、砂石車司機既均為邱重明所僱用並支付報酬，衡情若非出於邱重明之指示，原告甲○○及其他砂石車司機豈有任意違悖規定將砂石沿反方向載往下游之理？參酌上情，應堪認定邱重明明知在上開採石區所開採之砂石，僅能供上開工程回填之用，不得外運，竟佯以合法取石掩飾非法盜採，而夥同現場之葉明哲、及所僱用之砂石車司機原告甲○○、以及另外一人以上之不詳姓名之成年司機，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，而於前開時、地，共同以上開手法接續盜取砂石，即臺灣高等法院臺中分院93年度上易字第1102號刑事確定判決，亦同此見解，原告自有竊盜砂石及未經許可採取土石之故意。
二、原告縱未親自採取土石，但有違規故意，其與他人共同實施違規行為，應依其參與行為之作用與可非難性之程度，各別科罰。
(一)「按數人參與實施違反行政法之行為者，並不區分其共犯之身分，即不問其為共同實施、利用他人實施、教唆或幫助等，均直接依其參與行為之作用與可非難性之程度，各別處罰之，與刑法之共同正犯等概念，尚屬有別。」，最高行政法院91年度判字第2310號判決著有明例。
(二)本件原告甲○○與葉明哲及另外一人以上之不詳姓名之成年司機，共同實施「未經許可採取土石」之違規行為，利用不知情之挖土機司機採取土石，再由原告等運送至他處運送，原告縱未親自採取土石，但有違規故意，已如前述，其與他人共同實施違規行為，應依其參與行為之作用與可非難性之程度，各別科罰。
(三)原告雖辯稱行政罰法尚未施行，行為時並無共同正犯規定，伊既未親自採取土石，即無共同「未經許可，採取土石」之違規可言云云。惟查行政違章行為，亦不以親自實行為限，其與他人一起參與實施，無論共同實施、利用他人實施、教唆或幫助等，仍應依參與行為之作用，各自受罰，僅不「共同」處罰而已，原告徒以「只負責運送，未親自採取土石」云云，飾詞狡辯，殊無足採。
三、原告採取土石之行為未經許可。
(一)按水利法第78條之1 第3 款所謂之「許可」，係指「許可範圍內」之採取，如逾越許可範圍採取土石，自屬「未經許可」。本件原告參與實施採取土石之方式、目的，已逾越許可範圍，其所採取之土石自屬「未經許可」。
(二)原告雖謂逾越許可範圍只係契約不履行，並非違反水利法云云，惟按「土石採取許可證之核發，乃係行政機關基於其職權所為之公法上單方行政行為，與行政機關和人民立於平等之私法上租賃行為不同。」，最高行政法院78年度判字第51
5 號判例著有明例，該「許可」既係行政管制之方式之一，原告違反「許可」之行為，自有刑事責任（竊盜罪）及行政罰（水利法第92條之2 第7 款）之適用，原告主張尚無可採。
四、從而，原處分依水利法第92條之2 第7 款科以最低額罰鍰，尚無違誤，亦未違反比例原則，訴願決定予以維持，亦稱妥適。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
五、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 13 日
第四庭審判長法 官 鄭忠仁
法 官 林育如法 官 畢乃俊上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 3 月 13 日
書記官 簡信滇