臺北高等行政法院判決
94年度訴字第00969號原 告 甲○○訴訟代理人 胡美慧律師被 告 內政部代 表 人 乙○○部長）住同訴訟代理人 丙○○上列當事人間因臺灣地區與大陸地區人民關係條例事件，原告不服行政院中華民國94年2 月4 日院臺訴字第0940080753號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：被告內政部以原告甲○○於民國（下同）92年12月間從事大陸地區埔東世紀花園不動產廣告及銷售，違反行為時臺灣地區與大陸地區人民關係條例第34條第1 項規定，乃依同條例第89條規定，以93年4 月28日內授中辦地字第0930724617號函處以罰鍰新臺幣（下同）30萬元。原告不服，提起訴願，旋遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
㈠、訴願決定及原處分均撤銷，並命被告返還原告30萬元。
㈡、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
㈠、駁回原告之訴。
㈡、訴訟費用由原告負擔。
參、兩造之爭點：
一、原告主張之理由：
㈠、被告主張原告有違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第34條第1 項規定，依同條例第89條科處30萬元罰鍰，自應由被告負舉證責任，確實證明違法之事實，始得處罰，倘不能確實證明違法事實存在，其處罰即不能認為合法，合先敘明。
㈡、查原告本身係經營傑略國際有限公司（下稱傑略公司），從事進出口貿易業務，與大陸不動產業務無關，亦完全與「瑞獅投資股份有限公司」（下稱瑞獅公司）無任何關係，原告既非瑞獅公司負責人，亦非受僱瑞獅公司。於92年11月間原告與妻蔣淑慧因緣際會認識瑞獅公司之人員，其表示因欲在臺灣推展業務，來不及向政府主管機關申請設立臺灣分公司或代表人辦事處，無法以之申請電話使用，原告之妻即慨然應允借用2 條電話號碼供瑞獅公司作為在臺臨時業務推廣之用，接線人員均由該公司派任，惟僅止於提供電話線路供瑞獅公司使用，然其從事何種業務毫無所悉，其如何運用亦未聞問，原告夫妻2 人自身亦未參與任何推廣活動。斯時雙方言明僅借用3 個月，有關電話組裝費用之支付，於租用時由瑞獅公司人員先行支付現金6 仟元，言明多退少補。該系爭電話號碼設於臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 號10樓之3 地址內，該址即原告所開設傑略公司之辦公處所，惟系爭電話並非傑略公司本身之公司電話，乃原告之妻以個人名義申請之新電話，與傑略公司原有電話二者完全獨立，互不相干。
㈢、次查，系爭電話設址乃原告開設傑略公司辦公處所內，固有幾次瑞獅公司接線人員有時恰好不在，因有人來電，原告基於朋友立場，好心代為接聽，並告知來電者其不知細節，請其循線與瑞獅公司上海人員電話洽詢，其係偶爾幾次，並非常態，瑞獅公司非原告成立之公司，原告本身亦不具備大陸不動產專業知識可提供諮詢，亦不可能逾越公司登記業務範圍外去經營大陸不動產業務，而自招違法。依被告謂本案既經法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調查處）電話監聽蒐證在案，理應足可知悉真正接線人及真正行為人為何人？詎對此節於處分理由內全未記載說明，顯已違反行政法上「強制說明理由原則」（行政程序法第96條第1 項參照）。
又對原告此有利之情形等諸節全不注意，實已違反行政程序法第9 條及同法第36條之規定，原處分之違法不當，灼然至明。
㈣、瑞獅公司接線人員因故無法接線時，為免外出期間客戶來電找不到人，遂臨時央求原告暫代接聽，並提供書面資料，告知由原告代為照本宣科即可，以免漏失客戶，錯失商機。被告所謂原告對於本案大陸不動產商品之解說敘述非常詳細云云，與事實有間，蓋該對話內容純屬依瑞獅人員先前準備之書面資料照本宣科，原告既代人接聽電話亦不能恣意更改內容。被告未明箇中原委，僅摭拾片段，斷章取義，殊嫌速斷草率，事實認定已有違誤。原告初雖認此舉不甚妥當，然瑞獅人員一再苦苦央求請託殷切，原告基於朋友情誼且時日甚短，始勉為其難應允，然純屬好心幫忙性質，未從中謀利，又提供個人手機係應該客戶要求，為免得罪朋友客戶之權宜措施，旨在方便聯絡轉達，避免星期假日因公司無人上班接聽電話，並無不妥。就系爭「大陸不動產」刊登報紙廣告之行為，非原告所委託刊登，自始與原告無關。再原告亦非瑞獅公司之負責人、董事、股東、或職員，亦與原告無關。被告並無證據，僅徒憑法務部調查局臺北市調查處（下稱臺北市調查處）函送之大陸不動產相關宣傳文宣、簡介及客戶反映單等等，為處罰依據，殊嫌草率速斷，實不足用以為證。
㈤、第查，被告另依據高雄市調查處電話監聽「合法錄音搜證」取得違法事證云云，惟查被告以欠缺證據能力之證據，作為處罰之依據，於法不合，蓋：
１、是被告稱其依據既為高雄市調查處之電話監聽錄音帶，則與通訊保障及監察法第7 條國家安全無關，而應為針對涉及該法第5 條第1 項各款刑事罪嫌之情形所實施之監聽，然本件被告僅以原告違反兩岸關係條例科處罰鍰，並不涉及其他刑事責任或犯罪，而兩岸關係條例並非通訊保障及監察法第5條所規範之範圍，則高雄市調查處之監聽顯屬違法監聽，而該違法監聽所取得之錄音帶證據，顯然違背程序正義，不具合法性、正當性，自不得作為本件行政裁罰之證據。
２、本件參酌刑事訴訟法第155 條與法律上「毒樹果實理論」及「證據利用的禁止」原則，該證據資料顯係經由非法程序取得，欠缺證據能力，不得作為違章處罰之依據，被告竟以前開違法監聽錄音作為不利原告之證據，其採證顯然違反證據法則。被告主張原告有違法行為，既係以無證據能力之證據，作為判斷及處罰依據，其裁罰處分認定事實實有重大違法瑕疵，自應予以撤銷。茲再經原告向行政院閱卷後，遍覽卷內全部文書資料，並無任何檢察官核發之「通訊監察書」在卷，足見該監聽顯然違反通訊保障及監察法之規定，益更足資證明原告主張為屬實，而該違法監聽所取得之錄音帶證據，不具合法性及正當性，自不得作為本件行政裁罰之證據。
３、另被告亦自承於93年3 月9 日曾會同臺北市地政處前往原告所開設之傑略公司內進行查處，亦認定原告公司內並無發現任何大陸地區不動產廣告物品屬實，足證原告並無其指摘違法從事大陸不動產廣告及銷售之行為。
４、訴願決定理由謂高雄市調查處由調查員以消費者身分進行電話詢問結果，談話內容並予以錄音存證云云，惟查此舉更足證係「陷害教唆」，顯然故意設計誘導引人犯罪，陷人於不義，其對話錄音內容，均經精心設計之誘導性詢問，不足為憑。蓋原告係僅依瑞獅公司提供之書面資料代為照本宣科而已，至自稱「我們瑞獅」乙節僅為事情單純化一時方便，避免來電客戶質疑，引起不必要誤會及造成瑞獅接線人員之困擾，再大費周章多費唇舌解釋而已，並無其他意思，惟亦不足代表原告係從事大陸不動產銷售。
㈥、復查，被告93年4 月15日之「簽稿併陳」，公文內第3 頁「擬辦」部分記載：「擬辦：由於不動產之交易金額龐大，對於違法大陸地區不動產廣告及銷售行為裁罰標準，本司前簽奉余前部長於92年12月18日同意，初犯者擬處新臺幣30萬元罰鍰，同公司或同一個人或同一廣告個案累犯者擬處最高新臺幣50萬元罰鍰。本案如奉 鈞長核可，擬援例處以甲○○先生新臺幣30萬元罰鍰。所簽當否？謹簽稿併陳，敬請 核示」，實甚荒謬，該所謂經「前部長同意之裁罰標準」，明顯違反行政法上「法律保留原則」及「明確性原則」，蓋依行政程序法第159 條第2 項第2 款及第160 條第2 項規定，被告之上開裁罰標準應屬「行政規則」之態樣，而依被告「簽」所述僅得「前部長同意」，至有無登載政府公報發布之及經其首長簽署，不得而知？該裁罰標準行政規則，是否已有效下達？及是否已具有拘束訂定機關、其下級機關及屬官之效力？均容待質疑（行政程序法第161 條參照），再所謂「不動產之交易金額龐大」亦屬被告主觀上恣意之認定，毫無客觀標準，蓋以大陸地區實行共產制度、土地公有，參酌物價消費水準等因素，其不動產發展及交易價格，是否得以臺灣資本主義市場標準加以一體適用，令人懷疑。被告片面率爾據以援引上開內部之「裁罰標準」處分初犯者30萬元罰鍰，殊嫌速斷草率。
㈦、退萬步言，依「比例原則」，行政處分即使外在適用法規無誤，惟在選擇法律效果時，如使用過量之不利效果，則該違反比例原則之處分，即屬行政權力之濫用，亦屬違法之行政處分。經查，縱認原告果有被告所指摘違反兩岸關係條例第34條第1 項規定之情事，而認有予以處罰必要，惟依該條例第89條第1 項規定，被告逕以「不動產之交易金額龐大」為由，援引其內部「裁罰標準」，對初犯者一律科處30萬元之罰鍰，殊嫌速斷，其處罰未區別個案不同情狀，一體適用，洵屬以大砲轟小鳥，實屬過重，有違「比例原則」、「個案正義原則」及「應予衡量原則」。按原告純屬好心幫忙朋友，一時誤觸法令，實甚無辜，然情節輕微，尚堪憫恕，亦無前科，應詳加審酌體恤上情，撤銷訴願決定及原處分。
二、被告主張之理由：
㈠、本案大陸地區不動產銷售活動經臺北市調查處函送相關宣傳文宣，內含如何投資上海房地產、瑞獅公司之簡介及客戶反映單等，並附有高雄市調查處搜證錄音內容及錄音帶一捲，錄音時間自92年12月12日14時45分至55分，由該錄音內容觀之，原告對於本案大陸不動產商品之解說敘述非常詳細，其介紹之內容包含該大陸不動產個案之交通地理位置、價格及如何看屋方式等，介紹詞並自稱「我們瑞獅投資有限公司」等，且提供個人之0000000000號手機供客戶後續聯繫使用。
㈡、查原告之妻蔣淑慧（系爭不動產廣告諮詢電話名義人）於93年3 月23日向被告提出陳訴意見指出，「據陳訴人之夫甲○○轉述告稱固有幾次瑞獅公司接線人員有時恰好不在，因有人來電，陳訴人之夫甲○○基於朋友立場，好心代為接聽，並告知來電者『不知細節』．．．」等語。惟查上述錄音內容觀之，原告對於本案大陸不動產商品之解說敘述非常詳細，其介紹之內容包含該大陸不動產個案之交通地理位置、價格及如何看屋方式等，介紹詞並自稱「我們瑞獅投資有限公司」等，且提供原告個人手機電話號碼供客戶後續聯繫使用。如此詳細之說明與原告之妻指稱其夫不知細節等語有極大出入，亦與原告稱「．．．惟僅止於提供電話線路供瑞獅公司使用，然其從事何種業務，其如何運用亦未聞問」及「原告基於朋友立場，好心代為接聽，並告知來電者其不知細節，請其循線與瑞獅公司上海人員電話洽詢．．．」等語顯有不符。
㈢、另被告於93年3 月9 日會同臺北市政府地政處前往原告擔任負責人之傑略國際股份有限公司進行查處，原告當日指出監聽當日係代朋友接聽電話，且由原告所訴，原告亦不否認該監聽內容為真實，並非無端憑空杜撰。且臺北市調查處函送監聽紀錄名確紀錄監聽之時間長達10分鐘，有錄音帶可茲證明，並非原告所陳「談話內容均為精心設計之誘導性詢問」。至於原告質疑本案監聽程序不合法，不得作為證據乙節，本案係由臺北市調查處函送之相關事證，並非調查員個人或其他機關妄自竊聽，其以機關名義具證自然得為被告裁罰證據。
㈣、原告指稱被告以不動產交易金額龐大逕處以原告30萬元有違比例原則乙節，依兩岸關係條例第89條規定，被告得處10萬元以上，50萬元以下罰鍰，其裁罰金額係主管機關依事實裁量，政府基於不動產交易金額普遍龐大，為避免臺灣地區資金過度移往大陸地區而造成我方經濟及安全上之顧慮，故禁止大陸地區不動產在臺廣告及銷售。且系爭不動產廣告曾刊載於蘋果日報，其刊載版面甚大，廣告效益顯著，該廣告雖非原告所登載，但廣告內載明之諮詢聯絡電話係以原告配偶名義登記，並設置於原告任職之公司，因此原告對於本案違法廣告亦有極大影響力，被告依規處以30萬元罰鍰尚屬合理。綜上所述，原告並不否認錄音內容之真實，又該錄音係由法務部調查局所錄製，故被告係將該錄音當作一證據資料，原處分並無違法，本案原告主張無理由。
理 由按「臺灣地區人民、法人、團體或其他機構，非經主管機關許
可，不得委託、受託或自行於臺灣地區為大陸地區物品、勞務或其他事項，從事廣告之進口、製作、發行、代理、播映、刊登或其他促銷推廣活動。」為行為時臺灣地區與大陸地區人民關係條例第34條第1 項所規定。違反上開規定者，依同條例第89條第1 項規定，處10萬元以上50萬元以下罰鍰。
被告以原告於92年12月間從事大陸地區埔東世紀花園不動產廣
告及銷售，違反行為時臺灣地區與大陸地區人民關係條例第34條第1 項規定，乃依同條例第89條規定，以93年4 月28日內授中辦地字第0930724617號函處以罰鍰30萬元等情，有上開處分在卷可稽，並為兩造所不爭執，堪認為實。
原告不服，循序提起本件行政訴訟，主張：原告既非瑞獅公司
負責人，亦非受僱瑞獅公司。原告之妻僅止於提供電話線路供瑞獅公司使用。違法監聽所取得之錄音帶證據，不具合法性及正當性，自不得作為本件行政裁罰之證據，縱認有違法情事，因情節輕微，請依比例原則改處最低10萬元罰鍰云云。
被告答辯意旨略謂：由高雄市調查處搜證錄音內容及錄音帶觀
之，原告對於大陸不動產商品之解說敘述非常詳細，與原告之妻指稱其夫不知細節等語有極大出入，且本案以機關名義具證自然得為被告裁罰證據。
本院判斷如下：
㈠經查本案原告於前揭時地就大陸地區不動產銷售活動，係高雄
市調查處接獲民眾檢舉，而由調查員以消費者身分進行電話詢問結果，原告違法從事大陸地區埔東世紀花園不動產銷售，當日（92年12月12日）談話內容並予以錄音存證，有法務部調查局臺北市調查處93年2 月25日參字第09343308610 號函送案關宣傳文宣、錄音譯文、錄音帶等資料附原處分機關卷可稽。
㈡按「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查
事實及證據之結果，依論理法則及經驗法則判斷事實之真偽」，行政程序法第43條定有明文。可見行政機關就證據證明力，係依論理法則及經驗法則判斷事實。而行政訴訟法關於證據，除行政訴訟法明文規定者外，應準用民事訴訟法相關之規定，並無準用刑事訴訟法之明文，此觀之行政訴訟法第2 編第1 章第4 節及同法第176 條之規定自明，是行政訴訟並無準用刑事訴訟法可言。再者，行政罰與刑事犯固係量的不同，而非質之差異，惟行政罰之執法者，係行政機關一般公務員，與刑罰之執法者係熟悉法律程序之法官、檢察官、司法警察人員不同；且行政機關執法時，行政程序上並未賦予拘提、羈押、搜索等強制處分權，行政調查時無法有效掌握證據，則依比例原則，若以過度嚴格證據主義相繩，將使行政機關執法無力，恐與公益有違，是以行政罰殊無類推適用刑事訴訟法關於證據規定之餘地，本件原告關於本件應適用刑事訴訟法證據排除法則之主張，均非可採，本件仍應適用行政訴訟、行政程序法關於證據規定，應予說明。經查：被告於93年3 月9 日會同臺北市政府地政處前往原告擔任負責人之傑略國際股份有限公司進行查處，原告當日指出監聽當日係代朋友接聽電話等語，此有93年3月9 日查處紀錄表可稽，依原告於查處紀錄表所述，原告顯不否認該監聽內容為真實，則上開錄音帶既係原告電話對談之電子紀錄，並非被告無端憑空杜撰，自有證據力，原告主張不具證據力云云，並非可採。
㈢原告雖又主張上開錄音內容僅止於提供電話線路供瑞獅公司使
用，然其從事何種業務，其如何運用亦未聞問，原告基於朋友立場，好心代為接聽，並告知來電者其不知細節，請其循線與瑞獅公司上海人員電話洽詢云云，惟查上開卷附高雄市調查處搜證錄音內容及錄音帶一捲，其錄音時間自92年12月12日14時45分至55分，其監聽紀錄監聽之時間長達10分鐘，有錄音帶可茲證明，由錄音譯文記載該錄音內容觀之，原告對於本案大陸不動產商品之解說敘述非常詳細，其介紹之內容包含該大陸不動產個案之交通地理位置、價格及如何看屋方式等，介紹詞並自稱「我們瑞獅投資有限公司」等，且提供原告個人手機電話號碼供客戶後續聯繫使用等語，如此詳細之說明，顯非僅代接電話而已，原告所辯，顯不足採。
㈣此外，原告於前揭時地就大陸地區不動產銷售活動，並有文宣
資料包括如何投資上海房地產、大陸地區房地產投資諮詢公司- 瑞獅公司之簡介、客戶需求反應表及浦東世紀花園不動產廣告等為證，被告以原告有促銷大陸地區不動產之事實，審酌不動產交易金額龐大，乃處以罰鍰30萬元，揆諸首揭規定，並無不合。
㈤至於原告指稱被告以不動產交易金額龐大逕處以原告30萬元有
違比例原則乙節，按依兩岸關係條例第89條規定，被告得處10萬元以上，50萬元以下罰鍰，其裁罰金額係主管機關依事實裁量，政府基於不動產交易金額普遍龐大，為避免臺灣地區資金過度移往大陸地區而造成我方經濟及安全上之顧慮，故禁止大陸地區不動產在臺廣告及銷售。且系爭不動產廣告曾刊載於蘋果日報，其刊載版面甚大，廣告效益顯著，該廣告雖無法證明係原告所登載，但廣告內載明之諮詢聯絡電話係以原告配偶名義登記，並設置於原告任職之公司，顯與原告有關聯，則被告將之列為處罰金額之參考，尚屬合理。
從而，被告依首揭規定，被告處以30萬元罰鍰，並無不合。訴
願決定遞予駁回，亦無違誤，均應予維持。本件原告之訴為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 31 日
第 七 庭 審 判 長 法 官 劉介中
法 官 黃秋鴻法 官 李玉卿上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 3 月 31 日
書記官 黃明和