臺北高等行政法院判決
94年度訴更一字第104號原 告 甲○○
乙○○共 同訴訟代理人 楊逸民律師被 告 桃園縣中壢地政事務所代 表 人 丙○○主任）住同訴訟代理人 丑○○
子○○謝錫福律師上列當事人間因有關土地登記事務事件，原告提起行政訴訟，經本院以91年度訴字第5041號裁定後，原告不服，提起抗告，經最高行政法院廢棄，發回本院更審如下：
主 文確認被告所為如附表三所示土地登記內容之9 件行政處分均違法。
被告應給付原告甲○○、乙○○各新臺幣貳拾壹萬捌仟參佰玖拾肆元、貳拾肆萬捌仟柒佰柒拾捌元，及均自民國九十一年六月廿二日起至清償日止，按年息百分之伍計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本院及發回前訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：⒈緣原告甲○○、乙○○之各該被繼承人劉成業、劉成書為坐
落桃園縣中壢市○○段213 、214 、244 、245 、247 、24
9 、250 、251 及257 號9 筆土地（下稱系爭9 筆土地）之共有人之一，其應有部分如附表一、二。被繼承人劉成業、劉成書早於台灣光復前死亡，原告依民法第759 條之規定因繼承而為前開土地之共有人，惟未辦理繼承登記及協議分割登記，而有「台灣光復初期誤以死者名義申辦土地總登記處理要點」所指之誤登情事。嗣前開土地之其他共有人劉世宏（現改名為辛○○，已經台灣桃園地方法院於民國【下同】96年9 月21日以93年度訴字第1307號判決，認定其涉行使偽造私文書罪，判處有期徒刑八個月，減刑為四個月，因未上訴而告確定）明知系爭土地有包括劉成業、劉成書在內之多位所有權人早於光復前即已死亡，即利用土地仍登記在被繼承人名下，形式上所有權人人數不多之機會，於86年11月間將被繼承人列為土地登記申請書之共有人，隱匿該等被繼承人早已死亡應有眾多繼承人之事實，主張依據土地法第34條之1 第1 項規定，已有共有人過半數及其應有部分合計亦過半數之同意，及明知對未同意處分共有人得受領之價金，本應以其或其繼承人或失蹤人之財產管理人為清償或提存對象，由其或其繼承人者提出受領證明，或提出已依規定提出提存之證明，竟於申請書上虛偽填載「未檢附受領或提存證明之部分共有人係依共有分管習俗或代墊扣稅款後已無受領或補償需要，如有不實共有人願負法律責任」等字樣，向被告申辦以買賣為原因之土地所有權移轉登記予不知情之人頭壬○○。
⒉被告承辦人未依行為時土地法笫34條之1 執行要點規定，據
實審查系爭土地實際共有人總人數，同意者並未逾全部土地共有人之2 分之1 ，不得依土地法第34條之1 規定辦理所有權移轉登記，竟違法核准作成附表三所示之登記處分，將前開土地所有權移轉登記予壬○○所有。未久，劉世宏又將部分土地移轉登記於亦屬人頭之白翶，再將全部土地持以向中聯信託投資公司設定抵押權貸款一億五千八百萬元。最後因與柏德建設股份有限公司合建，而將土地分割合併情形如附表四，於89年8 月間移轉登記於該公司名下。
⒊嗣因該案經人檢舉疑有被告審查人員涉入其中，於90年9 月
29日見諸報端，為原告所發現。經原告查證後，確知所被盜賣者即為原告上一代所遺留之系爭土地。原告乃於91年6 月21日先依國家賠償法向被告請求賠償，惟遭被告以91年7 月12日拒絕賠償理由書拒絕；遂於同年12月9 日向本院起訴請求確認被告所為如附表一所示之行政處分違法，並依國家賠償法第2 條第2 項前段規定，合併請求損害賠償。案經本院以91年度訴字第5041號認定起訴不合法而以裁定駁回。原告不服，提起抗告，經最高行政法院以94年度裁字第1225號裁定廢棄原裁定，將本件發回本院，更行審理。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈確認被告所為如附表三所示土地登記內容之9 件行政處分違法。
⒉被告應給付原告甲○○新臺幣148 萬9,986 元，及自民國
91年6 月22日起至清償日止，按年息百分之5 計算之遲延利息。
⒊被告應給付原告乙○○168 萬9,072 元，及自民國91年6月22日起至清償日止，按年息百分之5 計算之遲延利息。
⒋訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：
⒈查原告甲○○之被繼承人劉成業，及原告乙○○依再轉繼
承之被繼承人劉成書，原係系爭9 筆地號土地之共有人之一（渠等應有部分面積各總計18.2781 坪及20.7949 ，詳見附表一、二）。劉成業、劉成書等2 人早於台灣光復前即已死亡，原告自得繼承渠等權利。
⒉又查，前開土地之另共有人劉世宏竟於86年11月間援用土
地法第34條之1 規定，將系爭9 筆土地以買賣為原因，移轉登記予人頭壬○○，並向被告申辦土地所有權移轉登記獲准。查本件系爭9 筆土地，於86年11月間移轉登記與訴外人壬○○時，依當時土地登記聲請書所載，土地共有人合計有劉成萬等157 人，其中不同意出售者有55人，惟其中有30人未記載年齡及身分證統一編號。經查，㈠上開30人未記載年齡及身分證統一編號中，已死亡之劉成康有繼承人7 人，劉成相有繼承人16人，劉成萬有繼承人31人，劉學顯有繼承人8 人，劉學賜有繼承人6 人，劉成房有繼承人7 人，合計該6 人即有繼承人合計75人。故本件未同意出售系爭土地之共有人並非僅單純55人，而係至少有12
4 人以上（55－6 ＋75＝124 ）。基此，本件系爭土地共有人雖依土地法第34條之1 之規定向被告提出移轉登記之申請，惟同意出售系爭土地之共有人僅有101 人，不同意出售者卻至少有124 人，即同意出售土地之共有人數並未過半數。再且，同意出售土地之共有人其應有部分亦僅53.19 % （參見台灣桃園地方法院檢察署90年度他字第785號卷宗第63頁），合計未逾3 分之2 ；且㈡劉世宏並未檢具法定（即土地登記規則第34條第1 項第4 款及第95條第
1 項）應檢附之部分不同意出賣土地之共有人之身分證明文件（例如：戶籍資料）；㈢又未提出已對於部分不同意出賣之共有人提出受領對價或依法提存之證明。依土地法第34條之1 第1 項規定，及內政部所頒行為時「土地法第34條之1 執行要點」第6 點但書（共有人死亡者，以其繼承人數計入計算）之規定，被告自不得准許系爭土地為移轉登記。乃被告審查人員竟未依土地法第34條之1 等有關規定據實審查，違法核准前開土地所有權移轉登記予壬○○，致原告等受有財產上之損害。
⒊依土地法第34條之1 執行要點第8 點（現行執行要點第9
點）所規定，登記機關得形式審查者，僅限於：（1 ）書面通知他共有人或公告之文件；（2 ）他共有人有無受領應有之對價或補償及其之多寡（3 ）申請人已就他共有人之繼承人應得對價或補償部分提存之證明；（4 ）他共有人放棄優先購買權之證明等4 部分。並不包括「關於共有人數及應有部分之計算，以土地登記簿上登記之共有人數及應有部分為準。但共有人死亡者，以其繼承人數及繼承人應繼分計入計算。」部分，即關於「共有人數及應有部分之計算」部分，被告自仍需為實質審查。
⒋復按土地登記規則第34條第1 項第4 款規定，申請登記應
提出申請人身分證明。而所謂「身分證明」，依內政部頒布之申請土地登記應附文件法令補充規定第6 條規定：「登記申請人之身分證明得以國民身分證或戶口名簿影本代替戶籍謄本」。又，依土地法第34條之1 所為之處分行為，為處分之共有人，對自己之應有部分係處分自己之權利，其得一併處分他共有人之應有部分，乃源於法律所賦與之代理權，其性質係代理他共有人為處分行為（參照最高法院83年度台上字第1761號判決要旨）。故土地共有人依土地法第34條之1 處分共有土地，為處分之共有人僅係他共有人之申請代理人，申請登記之本人（即申請人）仍應係全體土地共有人。準此，土地共有人依土地法第34條之
1 處分共有土地，於申請登記時，自仍應提出所有共有人之國民身分證、戶口名簿影本或戶籍謄本等身分證明為是。
⒌另依台灣省政府地政處編印之土地登記審查手冊第9 節登
記程序：肆、審查之審查事項第6 款規定：「登記義務人對土地權利處分權之有無：申請登記義務人對申請登記之土地有無處分權及處分權之行使是否符合規定，於審查時皆應予注意。」，即表明地政機關負責審查人民土地登記案件，該案之義務人對申請登記之土地有無處分權及處分權之行使是否符合規定等節，負有注意義務。
⒍基上所述，本件被告對於系爭土地登記事務之執行，就「
共有人數及應有部分之計算」部分，負有實質審查之義務。查上開申請案件中，第213 、214 、244 、245 、247地號土地係由被告之課員鄭淵楨擔任初審工作，己○○擔任復審工作；第249 、250 、251 、257 地號土地則由被告之課員庚○○擔任初審工作，丁○○擔任復審工作。鄭淵楨等4 人於地政事務所擔任課員，負責人民辦理不動產移轉登記案件之審查工作，為依法執行公務、行使公權力之公務員。詎鄭淵楨等4 人於審查上開登記案件時，原就「共有人數及應有部分之計算」部分負有實質審查之義務，如實質審查後，應可得知上開申請案件對於列為未同意之56人，有30人未載明其等之身分證統一編號及出生年月日，亦未提出其等之身分證明文件，此攸關上開土地共有人數及應有部分之計算，竟疏於審查，未命劉世宏補正提出該30人之國民身分證、戶口名簿影本或戶籍謄本等身分證明（蓋如劉世宏提出所有共有人之身分證明時，以原告甲○○之父親劉成業於明治2 年（西元1869年）生，原告劉亦連之祖父劉成書於文正3 年（西元1863年）生為例，距上開申請登記案件時之86年，分別已128 歲及134 歲，鄭淵楨等4 人於客觀上自能發現其2 人顯係不可能仍生存。）。即鄭淵楨等4 人關於上開申請移轉登記之共有人對於申請登記之土地有無處分權及處分權之行使是否符合土地法第34條之1 之規定等事項，竟未實質審查仍僅為形式審查，率為同意系爭土地之移轉登記，違法核准上開移轉登記案件。基此，鄭淵楨等4 人於執行職務行使公權力時，負有注意義務，竟應注意、能注意而不注意，顯違反其等之注意義務，自有過失不法侵害原告對於上開土地之所有權。再，系爭土地已無法移轉返還為原告所有，致原告受有損害，且原告之損害係被告准許系爭土地移轉登記所致，兩者間有因果關係，原告自得依國家賠償法第2 條第
2 項前段及土地法第68條第1 項之規定，併請求被告賠償原告之損害及利息。茲依據佳宏不動產估價師事務所估價報告書所載鑑定結果，依上開估價報告書第43頁土地價值分析表所載，計算劉成業及劉成書就系爭土地應有部分之價值，劉成業部分為2,979,972 元、劉成書部分為3,378,
144 元（參見附表一、二），原告甲○○、乙○○之應有部分為上開金額之2 分之1 ，基此，甲○○損害額為1,489,986 元（0000000 ÷2 ＝0000000 ）；乙○○損害額為1,689,072 元（0000000 ÷2 ＝0000000 ）。
⒎被告雖辯稱：本件應估算「特定價格」或「限定價格」，
方符合國家賠償之涉訟目的云云。惟查：本件系爭土地係遭訴外人劉世宏以一般買賣方式出售，故買賣價額之計算即應予一般土地買賣相同，基此被告上開主張，實無所據。系爭土地係由訴外人辛○○依土地法第34條之1 之規定，一併出售所有9 筆土地之全部所有權（如同所有人僅1 人），並非僅出售原告之應有部分而已，故佳宏不動產估價師事務所估價報告書以系爭土地所有人僅壬○○1為估價依據，與系爭土地出賣時之態樣相當，原告據此計算所受損害，自屬合理。
⒏原告等2 人雖未就系爭土地辦理繼承登記，仍略知上一代
於中壢市○○段有土地數筆因共有人眾多致無法偕同辦理繼承登記乙情，惟不確定係坐落何筆土地及其地號。原告甲○○於87年間收受劉世宏所支付之15萬元為遷墓費用，當時並不知道自己亦為祖墳所坐落之251 地號土地之共有人之一，倘有明知，焉會不予求償？乃直至90年9 月29日見報紙大肆報導有人盜賣中壢市○○段土地，且疑有被告審查人員涉入其中等情，再經查證方確知所被盜賣者即為原告上一代所遺留之土地。故依國家賠償法第8 條第1 項請求權時效之規定，本件原告之損害賠償請求權，自知悉日迄起訴時尚未逾2 年，故並未罹於時效。被告91年7 月12日拒絕賠償理由書固謂於87年1 月2 日曾依規定通知原告系爭土地之所有權已被移轉云云，惟原告未曾接獲該通知書，且出賣土地之共有人劉世宏等人為掩飾其不法行徑，根本就未依法令規定檢附原告之戶籍資料，故被告所掌管之系爭土地移轉登記申請書及其附件之案卷內，並無原告設籍地址之相關資料，被告係如何將通知書合法送達與原告，顯有可議，被告所辯，自不足採。被告又辯稱：由原告甲○○於87年3 月20日簽訂地上物遷除同意書以觀，可證明原告於該時即知系爭土地業已移轉登記予訴外人吳欲明云云。惟查：於被告提出原告甲○○簽訂上開同意書前，原告早於96年5 月30日準備書（3 ）狀即陳明僅略知上一代於中壢市○○段有土地數筆但不確定係坐落何筆土地及其地號等語。查原告甲○○簽訂上開同意書時，亦僅知有祖墳位於訴外人壬○○所有之坐落中壢市○○段第251 地號土地上應予拆遷，並不知上開第251 地號土地即為原告之父親劉成業所共有之土地。次按經驗法則，如原告甲○○於簽訂上開同意書時，即知悉上開第251 地號土地已遭劉世宏出賣而未受領任何價金時，自當一併要求劉世宏為補償為是，豈甘僅受領拆遷祖墳之小額補償金而拋棄鉅額之土地買賣價金之理。故由該同意書內容未載明甲○○已受領或拋棄土地買賣價金乙節，益徵甲○○於簽訂上開同意書時，根本不知伊亦為系爭土地共有人且土地業遭劉世宏出賣乙情。
㈡被告主張之理由：
⒈查本案系爭土地，乃土地登記代理人劉世宏依土地法第34
條之1 規定，向被告申請辦理買賣所有權移轉登記予買受人壬○○，被告於86年11月14日收文（收文案號為中字第43915 至43923 號，共計9 件），被告依據當時相關法令審查無誤後，於同年12月10日准予登記，並無任何違法疏失之處，茲敘明如後：
⑴按「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上
權、永佃權、地役權、或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾
3 分之2 者，其人數不予計算。」、「共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之。」、「第1 項共有人，對於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任。於為權利變更登記時，並應提出他共有人已為受領或為其提存之證明。其因而取得不動產物權者，應代他共有人申請登記。」，此分別為土地法第34之1 第1、2 、3 項所規定，又依行為時土地法第34條之1 執行要點8 （一）前段規定：「本法條第1 項共有人會同權利人申請權利變更登記時，登記申請書及契約書內，應列明全體共有人，並於登記申請書備註欄敘明依土地法第34條之1 第1 項、第2 項、第3 項規定辦理，如有不實，義務人願負法律責任，登記機關無須審查其通知或公告之文件。」，且由最高法院68年度台上字第2857號判例要旨：「土地法第34條之1 第5 項、第2 項所規定之通知義務，純屬公同共有人間之內部關係，公同共有人未踐行此項通知義務，僅生應否負損害賠償責任之問題，對於出賣處分之效力，尚無影響。」觀之，本件系爭中北段213 地號等九筆土地所有權移轉登記，既經申請登記之出賣共有人於登記申請書及契約書列明全體共有人，並於申請書備註欄確由申請人簽註【本案土地確依土地法第34條之1 第1 、2 、3 項規定處理，若有不實，義務人願負法律責任】，為此，被告依上開規定准予登記，於法並無違誤。
⑵土地法第34條之1 執行要點8 （一）後段規定：「至未
能會同申請之他共有人（按未能會同申請之他共有人即非申請人），無須於契約書及申請書上簽名蓋章，亦無須檢附印鑑證明及委託書。如因而取得不動產物權者，本法條第一項之部分共有人應代他共有人申請登記。」，另同要點8 （二）規定：「涉及對價或補償者，應提出他共有人已領受之證明文件及其印鑑證明，或已依法提存之證明文件；並於申請書備註欄註明『受領之對價或補償數額如有錯誤，由義務人自行負責』。無對價或補償者，應於契約書敘明事由，並註明『如有不實，共有人願負法律責任』後免於提出證明。至對價或補償之多寡，非登記機關之審查範圍。」因之，本案就部分未會同共有人涉及無對價或補償乙節，既已由申請登記之出賣人於所附買賣移轉契約書之「聲請登記以外之約定事項欄」簽註【未檢附受領或提存證明之部分共有人係依共有分管習俗或代墊扣稅款後已無受領或補償之需要，如有不實共有人願負法律責任。未檢附受領或提存證明之部分共有人係依共有分管習俗因非其分管權屬或經代墊、扣稅款後已無受領或補償之需要，如有不實共有人願負法律責任。】字樣，故依上開規定，被告無再要求檢附部分未會同申請之他共有人「已受領文件及印鑑證明」或「法院提存之證明文件」，被告乃依上開相關法令規定審核，並無違誤。
⑶本案被告乃依據申請人申請登記時所提出文件，審查其
文件在形式上是否合於法令規定，以為准駁登記之審酌，茍其文件形式上真正，符合相關法令規定，即應依法准予登記。原告謂渠被繼承人劉成業、劉成書於台灣光復前死亡，然原告並未辦理繼承登記，故劉成業、劉成書仍列名為土地登記之共有人，此為原告所自承，又依上揭相關法令，並無要求必須檢附未會同申請登記之其他共有人身分證明之規定，況依土地法第34條之1 辦理所有權移轉登記之申請人乃係指同意出售會同權利人申請之共有人而言，並非原告所稱全體共有人，原告援引土地登記規則第34條第1 項第4 款對申請人所為之規定，作為本件應提出未會同申請登記之其他共有人身分證明之依據，顯然有誤。又65年之前土地登記謄本上本無所有人之身分證統一編號及出生年月日之記載，職是之故被告依據申請共有人劉世宏所提供之文件及依土地登記簿之記載，實無法得知有繼承事實發生，因而據以計算申請共有人，確已符合土地法第34之1 「應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之」形式要件，准予移轉登記，並無任何違法疏失之處。
⒉按國家賠償法第2 條規定：「公務員於職務行使公權力時
，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。」所謂「不法」，係指違反法律強制禁止之規定而言，茍公務員於執行職務行使公權力時並無違背法律、授權命令、行政規則或上級機關之指令時，即難謂有不法行為。綜前所陳，前揭買賣移轉登記之全體共有人數既依申請登記所附文件資料予以認定並無錯誤，而他共有人有無對價或補償亦屬當事人間之債權債務關係，原告縱有損害亦與被告所為處分無因果關係，原告之請求並無理由。
⒊依國家賠償法第5 條規定：「國家損害賠償，除依本法規
定外，適用民法規定。」又民法第184 條規定：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任：故意以背於善良風俗之方法，如損害他人者亦同。」另土地法第34條之1 第3 項規定：「第1 項共有人，對於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任。」查本案被告以其財產權受侵害為由提起國家賠償請求之訴，惟本案係由部分共有人以土地法第34條之1 方式申辦所有權移轉登記，原告等之被繼承人劉成業、劉成書仍為列名登記之共有人，全體共有人數既由出售共有人予以認定，其又認定未會同之申請人仍屬生存，是其有無對價或補償，或對價補償多寡，係屬當事人間之債權債務關係，因申請人短計或遺漏未給予對價，致原告受有財產上損害，該項損害與地政機關所為處分無因果關係，被告自應向申請登記之共有人為請求賠償之主張，而非被告。
⒋原告於準備書（3 ）狀謂係於90年9 月29日見報，才知道
系爭9 筆土地被盜賣之事，惟原告不僅未舉證以明之，且所言根本為謊言不實，事實上原告最遲於87年3 月20日就知道系爭土地遭出售移轉過戶在壬○○名下，此有如下事證可證，故原告之請求權已罹於時效而消滅：
⑴劉世宏於處分系爭土地前，即已於86年6 月19日、20日
通知公告共有人，其被通知人名冊中有原告甲○○，亦有原告乙○○之父劉學獅，此有青年日報可證。足認原告早於86年6 月間即知土地將遭移轉。
⑵原告甲○○於鈞院96年8 月22日出庭應訊時自承有拿到
15萬元搬遷祖先墳墓錢，當庭法官詢以：「遷墓是一件大事，何以證人（以下皆指劉世宏）說要遷墓原告就遷墓？」原告答稱：「證人錢也給了，土地也賣掉了（按此當然指本件系爭土地），墓不搬也不行」，由此可證，原告係在收到錢且知道系爭土地被賣掉後，才同意遷移祖墳，查原告收到錢的日期是87年3 月20日，且於斯時就知道系爭土地已遭賣掉移轉登記在壬○○名下（按系爭土地遭賣掉移轉登記予壬○○係在86年12月10日，此與原告所稱在土地被賣掉過戶後才知道，並不相違背），故原告於該日收到證人劉世宏給的前期遷移費新台幣伍萬元後，就於同日簽立地上物遷除同意書，同意於87年4 月8 日前清明節後完成墳墓清除遷移，乃信而可徵，詳如後⑵所述，為此原告說90年9 月29日見報，才知道系土地被賣掉，顯然不實在。法官又問：「證人稱於土地過戶前就已經將事情都告訴過你，你有何意見？」原告答稱：「他（指證人）在土地過戶之前並沒有先徵詢我們的同意，是土地已經過戶後才通知我們說給我們15萬，要我們遷移祖墳」，按由此可證原告知道系爭土地遭過戶之事，係經由證人劉世宏通知，非其所說90年9 月29日見報才知道，且原告稱土地過戶（86年12月10日）之前，證人劉世宏並沒有先徵詢他們的同意，過戶後證人才通知他們，此與原告最遲係於87年3 月20日知道系爭土地遭過戶之事，並無牴觸不合之處。因之，原告才會於87年3 月20日書立該地上物遷除同意書同意於87年4 月8 日前清明節後完成墳墓清除遷移。法官續問：「為何你知悉上揭情事後未向證人求償？」原告答稱：「因為我事後才知道，證人也有給錢，我就沒有再講了」，倘原告所說「事後才知道」係指90年9 月29日見報才知道系爭土地被賣掉的話，那麼試問原告在90年
9 月29日之後的哪一天，有從證人劉世宏處拿到錢？又原告既積極向被告申請國家賠償未果，又提出本件訴訟，何來「就沒有再講了」呢？為此，依原告該句回答所言，足以證明原告知悉系爭土地遭移轉過戶之事，確係在87年3 月20日從證人劉世宏拿到錢並書立地上物遷除同意書之時（如後⑶所述），絕非其所稱90年9 月29日見報才知道，原告之目的乃在規避賠償請求權罹於時效消滅。
⑶原告對於其有收受被告在97年4 月18日所提答辯狀檢附
之證物，即證人劉世宏用以支付原告二房遷移祖墳之用，每房各為15萬元，面額均為5 萬元、發票日均為87年
3 月20日支票2 紙及面額均為10萬元、發票日均為87年
4 月9 日支票2 紙共計4 紙支票影本，及原告甲○○於87年3 月20日收到前期遷移祖墳費用5 萬元時所書立之地上物遷除同意書，皆承認其真正不爭執。茲觀原告所書立之該地上物遷除同意書記載著：「茲於收達前期遷移費新台幣伍萬元整後，同意於民國87年4 月8 日前清明節後將坐落於中壢市○○段○○○ ○號（此為本件系爭土地之一）上之風水墳墓清除遷移完成，始能向尾款保管人劉世鑑里長領取尾款新台幣10萬元整，爾後若有房內親族表示異議等情事，亦由立同意書人全權負責處理平撫與所有權人無涉，亦不得提出任何要求，逾期未處理時任由土地所有權人全權清除處理，且同意放棄領取尾款之權利，因口說無憑，特立此書以示負責，若有不實，願負法律責任。此致土地所有權人壬○○（按此乃系爭土地遭出賣，於86年12月10日移轉過戶後之所有權登記名義人，由此足證原告最遲於87年3 月20日當時確已知系爭土地遭出賣過戶之事，才會為此致土地所有權人壬○○之記載）」，由上開⑵原告於鈞院之陳述，再對照上揭2 項書證，益加證明原告確最遲於87年3 月20日領取該前期遷移祖墳費用5 萬元時即已知系爭土地遭出賣過戶之事。
⑷原告訴訟代理人嗣於法庭辯稱原告不知道墳墓所占用之
土地為何云云，此與上揭原告本人於鈞院到庭所為之陳述不符，不足採信自明。誠如受命法官所言，遷墓是一件大事，尤其遷移祖墳更是一件無比莊嚴隆重之大事，其不僅攸關整個家族之風水，影響所及的更是後世子子孫孫之家運興衰，原告豈會在不知情下，即冒然同意行之呢？且觀原告於準備書狀（3 ）中亦自承：「原告等
2 人就本件坐落桃園縣中壢市○○段第213 地號等9 筆土地，雖未辦理繼承登記，仍略知上一代於中壢市○○段有土地數筆因共有人眾多致無法偕同辦理繼承登記乙情」，據此，原告顯然明知系爭中壢市○○段213 等9筆地號土地，係屬於渠等應辦理繼承登記而未辦理之上一代共有土地自明，另原告於87年3 月20日所簽立之上開地上物遷除同意書，亦明確記載所要清除遷移之風水墳墓係坐落於系爭土地中之中壢市○○段○○○ ○號土地上（按此應係以系爭土地中之251 地號做為代表性之記載），何況原告又書明該同意書係致土地所有權人壬○○，且系爭9 筆地號土地係在86年11月14日以連件連號方式送件申請辦理移轉，並於86年12月10日完成所有權移轉登記在壬○○名下，由此足以證明原告最遲於87年
3 月20日收錢並簽立上開地上物遷除同意書時，即知悉系爭9 筆地號土地土已過戶給壬○○之事實，原告訴訟代理人其後稱原告不知墳墓所占用之土地為何，俱為不實之詞，顯不足採信。
⑸查台灣桃園地方法院93年度訴字第1307號偽造文書案件
對本件證人劉世宏所為有罪之刑事判決，該判決認定劉世宏於系爭土地過戶（按此指86年12月10日移轉登記予壬○○）之前，並未先徵得原告等人之同意，原告於過戶之前並不知土地遭處分過戶之事等等，與上揭所述原告最遲係於87年3 月20日（86年12月10日過戶後）知道系爭土地遭過戶之事，並無牴觸不合之處。
⑹按「賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因2 年間
不行使而消滅。」，此為國家賠償法第8 條第1 項所明定，如上所述，原告既最遲於87年3 月20日即知系爭土地遭出賣過戶之事，然遲至91年6 月21日始向被告申請國家賠償，其請求權已罹於時效而消滅。
⒍本件被告依買受人壬○○及出賣人劉世宏等共有人申請所
為系爭土地所有權移轉登記，為形成處分，一經登記完成（86年12月10日），即發生所有權移轉之效力，並無執行之問題，而該處分未經被告或上級機關撤銷、廢止或其他事由而消滅或塗銷，乃為有效存在之行政處分，至於買受人壬○○再將系爭土地所有權移轉登記予第三人所有，乃屬該土地所有權再次變更之新的移轉登記，並非塗銷或撤銷劉世宏（即證人辛○○）等共有人與壬○○間原有之系爭土地所有權移轉登記，該移轉登記處分自不因買受人壬○○將系爭土地所有權再移轉登記予第三人而消滅，故依行政訴訟法第6 條第1 項規定，原告訴請確認上開處分違法，即為不合法，因之，其合併請求之損害賠償部分，於法亦屬不合（此有最高行政法院94年度裁字第1135號及95年度裁字第43號裁定可稽），況如上所述，原告最遲於87年3 月20日就知道系爭土地遭出賣過戶予壬○○名下，斯時壬○○猶未將系爭土地再移轉登記予第三人，原告既認該移轉登記不合法，為一違法之行政處分，自有相當充裕時間可得提出撤銷該行政處分之訴訟，是原告自己未提出該撤銷行政處分之訴訟，並非如原告所稱其知悉時已無從請求撤銷該移轉登記之行政處分，是以原告於壬○○將系爭土地再移轉登記予第三人之後，始提起本件確認行政處分違法之行政訴訟，本即可歸責於原告之事由，於法顯有未合，從而原告合併提起請求之損害賠償部分，於法亦屬不合。
⒎茲就佳宏不動產估價師事務所估價報告書（下稱估價報告
書），被告參酌「不動產估價技術規則」之相關規定，陳述意見如下：
⑴價格種類有誤：
應估算「特定價格」或「限定價格」，方符合本案「國家賠償」之涉訟目的。依報告書第1 頁記載，價格種類為「正常價格」、估價條件為「一般條件」，按「不動產估價技術規則」第2 條規定，所謂「正常價格」係指具有市場性之不動產，於有意願之買賣雙方，依專業知識、謹慎行動，不受任何脅迫，經適當市場行銷及正常交易條件形成之合理價值，並以貨幣金額表示者。惟本次估價之目的係為原告請求國家賠償所需，且原告僅為共有人之一，與其他共有人、買方間並無任何「有意願之買賣雙方」及「有意願之買賣行為」，此即本案爭訟事件之癥結所在，亦即原告爭執系爭土地已發生依土地法第34條之1 之處分效力（因買賣行為發生土地所有權移轉效力），因之，本案估價目的所需價格與報告書所載價格種類「正常價格」並無因果關係，參酌「不動產估價技術規則」第2 條有關「正常價格」、「特定價格」、「限定價格」之相關規定，本案實應估算「特定價格」或「限定價格」，方為正確。
⑵產權分析不正確：
估算之「價格日期」應為86年間當時原告與其他共有人共有狀態時之價格，此才符合上揭本案涉訟癥結之所在，即原告否認土地法第34條之1 效力，依報告書第8 頁記載：「（二）產權分析1 所有權人及權利範圍：依據委託人提供之土地登記內容之行政處分附表，權利人為壬○○，權利範圍為全部」。惟查原告既否認土地法第34條之1 效力，原告乃為土地共有人之一，且權利範圍（持分）甚小，土地是否為共有之狀態及原告持分之大小，勢將影響本案估價金額，原報告書竟以權利人為壬○○，權利範圍為全部，作為其估價之產權依據，顯然不正確。
⑶產權分析未考量86年間之事實：
依報告書第8 頁記載：「（二）產權分析2 勘估土地是否有其他私權紛爭，本所無法得知，本報告係在以登記簿謄本登記為依據，且在無其他私權糾紛前提下評估」。惟查本案土地86年間當時係由家族成員分管、土地上並有多門祖墳之風水墓園及地上物存在（參見鈞院96年
8 月1 日、15日、22日證人劉世宏之證述及其8 月22日所提出之書面補充證詞暨所檢附之相片，另原告甲○○於鈞院96年8 月22日庭訊時亦自承有收到遷墓之費用15萬元），為估價師所不知之事實，原告亦未告知，並有誤導之嫌，凡此皆會影響本案估價金額之鑑定，並為鑑定人估價師到庭證述屬實，故該鑑定報告所為鑑定價格之結論，顯不足採。
⒏綜上，狀請鈞院駁回原告之訴。又倘鈞院認定被告應負賠
償責任，則被告主張原告與有過失，蓋如上所述，原告自承就系爭9 筆土地未辦理繼承登記，乃為渠等所明知，竟延宕多年，故意未予辦理，使部分共有人有機可乘，又既於87年3 月20日就已收到遷移墳墓費用，並主動遷移墳墓，卻對系爭土地遭處分出賣之事，全然不知，顯然有重大過失。
理 由
一、原告起訴意旨略以：㈠原告甲○○、乙○○分別為被繼承人劉成業、劉成書之繼承
人，被繼承人劉成業、劉成書原係系爭9 筆地號土地之共有人之一，惟早已於台灣光復前死亡。緣有土地共有人劉世宏於86年11月間利用諸多繼承人仍未辦理繼承登記，土地仍在被繼承人名下，共有關係單純之機會，竟援用土地法第34條之1 規定，冒稱包括被繼承人劉成業、劉成書等多位被繼承人為不同意出售之共有人，同列於土地登記申請書上，故意隱匿該等被繼承人早已死亡應有眾多繼承人之事實，向被告申辦以買賣為原因之土地所有權移轉登記予不知情之人頭壬○○。被告承辦人受理後，疏未依行為時土地法笫34條之1執行要點規定，據實審查系爭土地之實際共有人合計人數，同意者並未逾全部土地共有人2 分之1 ，亦未逾應有部分合計3 分之2 ，且未附有不同意共有人之身分證件，及提出含原告在內之其他不同意出賣之共有人已合法受領價金之證明，不得依土地法第34條之1 規定辦理所有權移轉登記，竟違法作成附表三所示之登記處分，將前開土地所有權移轉登記予壬○○所有。原告於90年9 月29日見報紙大肆報導有人盜賣中壢市○○段土地，且疑有被告審查人員涉入其中，再經查證方知所被盜賣者即為原告上一代所遺留之土地。惟彼時因土地已另為處分無從請求撤銷被告上開違法之移轉登記處分，原告因被告違法之行政處分，而受有財產上之損害，爰予起訴請求確認被告所為如附表三所示之行政處分違法，並依國家賠償法第2 條第2 項前段規定，合併請損害賠償。㈡系爭土地因遭違法移轉登記，致原告受有相當於土地價值之
損害。系爭土地之價值已經鑑定，依估價結果及原告甲○○、乙○○之應有部分比例計算，甲○○損害額為1,489,986元（0000000÷2＝0000000）；乙○○損害額為1,689,072元（0000000÷2＝0000000）。
㈢原告等2 人雖未就系爭土地辦理繼承登記，仍略知上一代於
中壢市○○段有土地數筆因共有人眾多致無法偕同辦理繼承登記乙情，惟不確定係坐落何筆土地及其地號。倘原告甲○○收受遷墓費用時，即知對於祖墳坐落所在之251 地號土地亦享有所有權，焉會不予求償。乃直至90年9 月29日見報紙大肆報導有人盜賣中壢市○○段土地，且疑有被告審查人員涉入其中等情，再經查證方知上情。故依國家賠償法第8 條第1 項之規定，原告之損害賠償請求權，並未罹於時效。
二、被告抗辯意旨略以：㈠系爭土地所有權移轉登記為形成處分，一經登記完成（86年
12月10日），即發生所有權移轉之效力，並無執行之問題，而該處分又未因任何事由而消滅，故依行政訴訟法第6 條第
1 項規定，原告訴請確認上開處分違法，即為不合法。㈡被告受理本件系爭土地依土地法第34條之1 規定，所辦理之
移轉登記案，乃依土地法第34條之1 第1 、2 、3 項及行為時土地法第34條之1 執行要點8 （一）、（二）前段規定辦理，申請人於登記申請書及契約書已列明土地登記簿謄本所載之全體共有人，並於申請書備註欄簽註【本案土地確依土地法第34條之1 第1 、2 、3 項規定處理，若有不實，義務人願負法律責任】，已符規定。原告指依土地登記規則第34條之1 第1 項第4 款規定，申請人應提出未會同申請登記之其他共有人身分證明云云，乃誤解法令。又申請人已於所附買賣移轉契約書之「聲請登記以外之約定事項欄」簽註【未檢附受領或提存證明之部份共有人係依共有分管習俗或代墊扣稅款後已無受領或補償之需要，如有不實共有人願負法律責任。未檢附受領或提存證明之部分共有人係依共有分管習俗因非其分管權屬或經代墊、扣稅款後已無受領或補償之需要，如有不實共有人願負法律責任。】字樣，被告未再要求檢附部分未會同申請之他共有人「已受領文件及印鑑證明」或「法院提存之證明文件」，也係依法而為。故本件被告准予登記，於法並無違誤。原告如受損害應向申請登記之共有人請求賠償，而非被告。
㈢本件雖經佳宏不動產估價師事務所鑑定土地於86年間之「正
常價格」，惟本次估價之目的係為原告請求國家賠償所需，雙方並無買賣意願，自不應以「正常價格」估算；又系爭土地於86年間乃處於多人共有，由家族成員分管，土地上並有多門祖墳風水墓園及地上物佔據之情形，均影響估價金額，然本件估價竟以權利人為壬○○，權利範圍為全部，及無其他私權糾紛之前提下所為估價，顯然不正確。
㈣原告甲○○於96年8 月22日本院進行準備程序時自承伊於87
年3 月20日收受劉世宏所給予之同意遷墓費15萬元；另劉世宏於處分系爭土地前，即已於86年6 月19日、20日通知公告共有人，其被通知人名冊中有原告甲○○，亦有原告乙○○之父劉學獅。足認原告早於86年6 月間或至遲於87年3 月20日已知悉系爭土地已遭移轉登記在壬○○名下，然竟遲至91年6 月21日始向被告申請國家賠償，故其請求權已罹於時效而消滅。
㈤退步言，縱認被告應負賠償責任，惟原告就系爭9 筆土地遲
不辦理繼承登記，使部分共有人有機可乘；又既於87年3 月20日就已收到遷移墳墓費用，並主動遷移墳墓，卻對系爭土地遭處分出賣之事，全然不知，顯然有重大過失。故被告主張原告與有過失，應減輕被告之賠償責任。
三、兩造不爭執之事實：原告之各該被繼承人劉成業、劉成書為系爭土地之共有人之一，其應有部分如附表一、二，原告基於繼承關係及協議分割之結果，享有各該被繼承人之權利之2 分之1 。嗣系爭土地經另共有人劉世宏於86年11月間以前事實概要欄所述之方式，虛偽以土地法第34條之1 第1 項所規定之形式，辦理移轉登記予人頭壬○○，損害原告對系爭土地所享有之所有權。未久，劉世宏又將部分土地移轉登記於亦屬人頭之白翶，再將全部土地持以向中聯信託投資公司設定抵押權貸款一億五千八百萬元。最後因與柏德建設股份有限公司合建，而將土地分割合併情形如附表四，於89年8 月間移轉登記於該公司名下。劉世宏並因而經台灣桃園地方法院認定其涉行使偽造私文書罪，判處有期徒刑八個月，減刑為四個月確定。以上事實，為兩造所不爭執，復有被繼承人劉成業、劉成書之繼承系統表、原始戶籍謄本、系爭土地登記簿謄本（以上見本院前審卷第57-101、104-117 頁）、最新土地登記簿謄本附於外放之估價報告書，及有桃園地院93年度訴字第1307號判決（見本院卷第18頁以下）可稽，並經本院調閱桃園地院刑事偵審卷，有壬○○、白翶之偵訊筆錄、土地移轉登記申請案卷影本附於偵查卷可稽。另證人劉世宏亦於本院證述土地移轉情形（見本院卷第217 頁）可明。
四、茲就兩造攻防要旨，就兩造之爭點判斷如下：㈠本件得否提起確認訴訟？
⒈按改制前行政法院56年判字第97號判例要旨：「土地登記
之內容雖屬私權事項，但地政機關之登記行為或拒絕登記，則不能謂非行政行為。本件原告請求更正基地分割登記即變更原土地登記之內容，被告官署通知予以拒絕，此項拒絕通知，不能謂非消極之行政處分，原告對之不服，自得提起行政爭訟，受理訴願官署應就該項拒絕原告請求之原處分之是否合法適當，予以審查決定。」。又按土地登記為不動產權利義務關係變動之生效要件之一（民法第75
8 條參照），本件被告作成系爭登記處分，使包括原告等不同意出售者及同意出售者之全體共有人之所有權變更為訴外人壬○○所享有，故全體共有人應均係該登記處分效力所及之相對人。是原告對系爭登記之違法性有所爭執，本應提起撤銷訴訟主張權利。
⒉又依行政訴訟法第6 條第1 項規定：「確認行政處分無效
及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」，故對於現存之行政處分主張違法，原則上應提起撤銷訴訟以撤銷該違法之行政處分，而不得提起確認訴訟，此為確認訴訟之補充性。惟如因法律上之原因，致當事人雖於行政救濟期間內，亦不得提起撤銷訴訟，此時當事人如不能提起確認訴訟確認該行政處分違法，其權利即不能獲得保護。且因其他事由而消滅之行政處分，既得提起確認行政處分違法之訴訟，則相對於效力仍然存在，並持續侵犯人民權利之違法行政處分，而有受確認判決之法律上利益者，其情節顯較已消滅之行政處分侵害人民權益之情形為重，如不讓受害人提起確認行政處分違法之訴，即屬失衡。故依舉重以明輕之法理，對於效力仍然存在之行政處分，如當事人因非可歸責於己之事由，而已不得對該違法行政處分提起撤銷訴訟時，應認此種情形亦在行政訴訟法第6 條第1 項後段許其提起確認行政處分違法訴訟之列，以資救濟，始符該條立法旨趣（此為本件發回意旨所指明）。查系爭登記處分係訴外人劉世宏以同意處分之共有人為申請人向被告送件申請登記，經被告核准作成於86年12月間，參照系爭登記處分作成時有效之訴願法第9 條第
1 項規定：「訴願自機關之行政處分書或決定書達到之次日起，應於30日內提起之。」。本件被告抗辯系爭登記處分作成後，隨即發函通知不同意出售之共有人云云。惟查，被告並未舉證以實其說，且本件登記申請書係以被繼承人劉成業、劉成書為申請人，住址分別記載「中壢埔頂75
4 號」、「中壢埔頂766 號」，彼時中壢境內已無該等住址（詳後述），縱認被告確有送達，也無法合法送達。故原告主張其未受系爭登記處分之通知，應可成立，本件即無以起算訴願期間。嗣後原告雖於90年9 月29日後獲知上情（詳後述），惟彼時系爭土地已另為處分，先後已為抵押權之設定及移轉登記，為保障善意第三人，系爭登記已無法以撤銷訴願、撤銷訴訟之行政救濟予以撤銷回復原告之損害。故原告逕以確認訴訟請求救濟，方得保障其權利。此與聽任救濟期間之經過使處分確定後，不得再以確認訴訟主張權利之情形不同，並無違於確認訴訟之補充性原則。又原告因系爭登記喪失其所有權，其法律上之地位處於不安定之狀態，自有即受確認判決之法律上利益，故其提起本件確認訴訟，自屬合法。被告抗辯系爭登記並未消滅，原告提起確認訴訟為不合法云云，自難成立。至其所引最高行政法院94年度裁字第1135號等裁定，均屬個案判斷，尚無以拘束本院。
㈡系爭登記有無違法暨被告有無國家賠償責任？
⒈按國家賠償法第2 條第2 項前段規定：「公務員於執行職
務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任」；又土地法第68條第1 項前段規定：「因登記錯誤遺漏或虛偽致受損害者，由該地政機關負損害賠償責任。」。查公務人員依法行政，固應以法律及各機關所規範之技術性、細節性作業規定為準據，惟行政事務繁雜且多樣，法規不可能鉅細靡遺毫無遺漏，且不應被機械式地適用，公務人員於經辦各類事務時，應隨個案情節之不同，適時適用法規以盡其注意義務，倘有疏漏即難謂其無應注意能注意而不注意之過失。
⒉再按行為時土地法第34條之1 規定：「共有土地或建築改
良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權、或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾3 分之2 者，其人數不予計算。」、「共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之。」、「第1 項共有人，對於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任。於為權利變更登記時，並應提出他共有人已為受領或為其提存之證明。其因而取得不動產物權者，應代他共有人申請登記。」；次按行為時土地法第34條之1 執行要第6 點：「本法條第1 項所稱『共有人過半數及其應有部分合計過半數』，係指共有人數及應有部分合計均超過半數而言；『應有部分合計逾3 分之2 』，係指應有部分逾3 分之2 者，共有人數可以不計而言。
關於共有人數及應有部分之計算，以土地登記簿上登記之共有人數及應有部分為準。但共有人死亡者，以其繼承人數及繼承人應繼分計入計算。」；第8 點：「依本法條規定處分、變更或設定負擔，於申請權利變更登記時，應依左列規定辦理：（一）本法條第1 項共有人會同權利人申請權利變更登記時，登記申請書及契約書內，應列明全體共有人，並於登記申請書備註欄敘明依土地法第34條之1第1項 、第2 項、第3 項規定辦理，如有不實，義務人願負法律責任，登記機關無須審查其通知或公告之文件。至未能會同申請人之他共有人，無須於契約書及申請書上簽名蓋章，亦無須檢附印鑑證明及委託書。如因而取得不動產物權者，本法條第1 項之部分共有人應代他共有人申請登記。（二）涉及對價或補償者，應提出他共有人已領受之證明及其印鑑證明，或已依法提存之證明文件，並於申請書備註欄註明『受領之對價或補償數額如有錯誤，由義務人自行負責』。無對價或補償者，應於契約書敘明事由，並註明『如有不實，共有人願負法律責任』後免於提出證明。至對價或補償之多寡，非登記機關之審查範圍。．．．．」⒊經查，訴外人劉世宏於辦理系爭登記時，係將包括原告之
被繼承人劉成業、劉成書等多位已死亡之共有人，列為不同意出售者，並以表列方式載明渠等姓名及住址向被告提出（桃園地檢署90年他字第785 號案卷第16頁以下），申請書備註欄簽註「本案土地確依土地法第34條之1 第1 、
2 、3 項規定處理，若有不實，義務人願負法律責任」；另其對於原告等未同意處分共有人得受領之價金，未為清償或提存，並檢附證明，惟隱而不宣，竟於申請書所附買賣移轉契約書之「聲請登記以外之約定事項欄」虛偽簽註「未檢附受領或提存證明之部分共有人係依共有分管習俗或代墊扣稅款後已無受領或補償之需要，如有不實共有人願負法律責任。未檢附受領或提存證明之部分共有人係依共有分管習俗因非其分管權屬或經代墊、扣稅款後已無受領或補償之需要，如有不實共有人願負法律責任」等字樣。被告受理後，悉以行為時土地法第34條之1 執行要點第
8 點之（一）「本法條第1 項共有人會同權利人申請權利變更登記時，登記申請書及契約書內，應列明全體共有人，並於登記申請書備註欄敘明依土地法第34條之1 第1 項、第2 項、第3 項規定辦理，如有不實，義務人願負法律責任，登記機關無須審查其通知或公告之文件。至未能會同申請人之他共有人，無須於契約書及申請書上簽名蓋章，亦無須檢附印鑑證明及委託書。」及（二）「涉及對價或補償者，……無對價或補償者，應於契約書敘明事由，並註明『如有不實，共有人願負法律責任』後免於提出證明。至對價或補償之多寡，非登記機關之審查範圍」等作業規範為準據，認定申請案件符合規定，毋庸通知劉世宏再為任何補正，即予准許登記。
⒋惟查，被告承辦人員受理此類申請案件，其應盡之審查義
務，首在案件是否符合土地法第34條之1 規定共有人人數及應有部分比例，尤以本件同意出售之應有部分比例均未逾3 分之2 （見卷面編號00-00000-0之偵查卷附各筆土地「之土地法34條之1 處分條件成立附表」所載），則共有人有無超過2 分之1 即屬核准與否之重要要件，被告自應逐筆逐項核對土地登記簿所登載之權利人，以明申請人及不同意出售之共有人有無疏漏、錯誤，有無超過2 分之1共有人之同意。查偵查卷附不同意出售者名冊表，被繼承人劉成業、劉成書住址分別記載「中壢埔頂754 號」、「中壢埔頂766 號」（另有其他共有人亦記載類似之住址），固與土地登記簿所載之情形相符，惟一經比對即可發現此為日據時期之住址，在86年被告受理此案時，早已不存在，尤以被告承辦人職司土地登記業務，對於土地登記之各種異常狀況自有較之一般人更多之認識與經驗。上開住址標示之門牌既存在於日據時期，即應注意土地登記已經數十年未為異動登記，即有可能有未辦繼承登記之情事，而繼承登記與否又攸關本件共有人人數之計算，自應審慎判斷。被告所屬承辦人分別受理初審、複審、登簿繕狀、權簿校狀等工作詳如附表五，其中初審承辦人鄭淵楨（現改名為戊○○) 、庚○○（渠等所涉貪瀆罪嫌經桃園地檢署以91年度偵字第903 號為不起訴處分確定）到庭為證，對於本院詢以「（提示桃園地檢署90年他字第785 號案卷第18頁）參表列未記載身分證字號之義務人住址，就您們所知，於民國86年間中壢市境內是否有此住址？」，鄭淵楨稱「沒有」、庚○○稱「86年以前有此住址，但後來變動後就沒有」；「您們承辦當時看到該等資料是否曾覺得有疑？」，鄭淵楨稱「該等共有人均係未能會同申請人之他共有人，即非申請人，則因為法令未規定應檢附非申請人之戶籍資料，所以我們就未針對該部分為審核。」、庚○○稱「我們僅是書面實質核對，申請書資料僅需與土地登記簿上所載相符，縱使知悉並無該等地址，但也無需加以審核。」；另複審人員丁○○尚稱「我們也無法從土地登記簿謄本之記載看出共有人是否死亡一事，我們也未與戶政機關連線，更遑論人工作業之審核」等語（以上見本院96年6 月20日準備程序筆錄）。足認被告初審人員也知該等住址於本件申請案件送件時早已不存在，土地登記簿所載情形與事實未盡相符，惟自認其無進一步查證之義務。
⒌查土地法第34條之1 第1 項之立法意旨在於保護多數共有
人之利益及促進共有土地或建築改良物之有效利用，以一定比例之共有人人數及應有部分比例之同意，即得處分全部之產權，故在登記申請之手續上，自應以同意處分者為申請人，殊無可能令不同意者亦出具身分證件、印鑑等資料會同辦理申請。惟此係規範申請者所應提出之文件，非在限制被告之審核權限僅得悉就申請人提出之文件而為審查。按被告受理申請事件，負有調查證據認定事實，適用法律作成准駁處分之義務。行政機關調查事證之原則，在行政程序法第36條明定：「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」、第40條規定：「行政機關基於調查事實及證據之必要，得要求當事人或第三人提供必要之文書、資料或物品。」。徵諸前開說明，為審查同意出售者之比例有無合乎規定，共有人人數為重要因素，被告承辦人既已查覺土地登記簿所載情形與事實未盡相符，自當本於職權通知申請人說明補正或循機關協助調取戶籍資料以明之。本件被告承辦人未落實執行審核權限，致未能發現本件有同意出售之共有人人數未逾2 分之1 之情形，猶予核准登記，過失情節至為明確。
⒍縱上，被告承辦人未依職權調查系爭土地共有人人數，致
未能發現本件同意出售之共有人人數未逾2 分之1 與要件不符，草率核准本件登記案件，系爭登記處分自屬違法。又被告承辦人應注意能注意善盡職守，竟未予注意，顯然違反其等之注意義務，自有過失不法侵害原告對於上開土地之所有權，被告業已該當國家賠償法第2 條第2 項前段所規定之賠償責任。又原告之損害為訴外人劉世宏之偽造文書侵權行為及被告承辦人之過失行為所致，被告與劉世宏均對原告負有賠償之義務，惟係基於不同之原因及法律規定，此為實務所承認之「不真正連帶債務」，債權人得對任一債務人請求賠償。訴外人劉世宏已於本院陳明其認為共有人間訂有分管契約，伊認為系爭土地為屬於其家族所分管之部分，伊有權處分，所得代價即毋庸分配予他人；另原告甲○○曾受領其所給付之15萬元為遷墓費用，原告所受損害幾經商議和解猶未能成等語（本院卷第229、249 頁），足信原告之債權迄未獲得實現，原告自得向被告請求賠償。被告抗辯原告應向劉世宏或其他共有人請求，其無責任云云，自無可採。
㈢損害賠償額如何計算？
⒈按國家賠償法第5 條規定：「國家損害賠償，除依本法規
定外，適用民法規定。」；另民法第215 條規定：「不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害。」。本件原告所受損害為系爭土地之所有權，惟因土地已經多次處分，無法移轉登記返還為原告所有，故原告請求以金錢賠償，自屬有據。又本件損害既屬原告對系爭土地之所有權，自應以土地於86年間之市價為其損害額。
⒉本件經囑託佳宏不動產估價師事務所進行估價，認定劉成
業、劉成書部分之權利市價分別為2,979,972 元、3,378,
144 元。惟查，86年間系爭土地之權屬，為百餘人共有，尚有共有人死亡未辦繼承登記，實際所有權人難以蒐尋之情形；另地上則有墳墓、地上物占用，此為兩造所不爭，並有劉世宏提供之現場照片影本10張附本院卷第261-27
0 頁可憑。乃上開估價報告書竟載明其勘察實地之結論為「依據領勘人以及查訪區域地政士，勘估標的於民國86年11月期間，仍為一片空地，……」，另於價格形成之主要因素項下所記載之土地個別條件，關於土地利用情況，其記載為「勘估標的現況已建築三幢總樓層10層之建物，…．於價格日期民國86年11月當時仍為素地……」（見報告第10、22頁），足認該估價所依據之土地狀況未符真實。
又經通知估價師癸○○到庭陳明其辦理本件估價事宜，並未蒐集86年度土地狀態之資料，其僅以距離最近之土地成交價為依據加以調整；又土地狀況為一片空地，或有違建、濫葬、廢土棄置之情形，權屬為一人所有或多人共有，均屬影響價格之因素等語（見本院卷第87-89 頁）。足認本件估價對於影響土地價格之重要因素均未能掌握，其所得結果難認客觀公正。原告主張以估價結果為損害額計算之依據，即難成立。
⒊本院為查明損害金額，先後進行鑑價之囑託共計4 次，前
3 次分別向台北市不動產估價師公會、廣信不動產估價師事務所、玉山不動產估價師事務所進行徵詢，結果因鑑定費用過高及資料蒐集不易而未成，最後1 次囑託佳宏不動產估價師事務所進行估價，所得結果則有前述之不實。故認本件損害事實發生於00年間，距今已有10年，對於關係土地價值之地上占有情形及權利糾葛等重要因素均難查明，其市價之鑑定已屬不能。參酌公告現值係依平均地權條例第46條規定：「直轄市或縣( 市) 政府對於轄區內之土地，應經常調查其地價動態，繪製地價區段圖並估計區段地價後，提經地價評議委員會評定，據以編製土地現值表於每年1 月1 日公告，作為土地移轉及設定典權時，申報土地移轉現值之參考；並作為主管機關審核土地移轉現值及補償徵收土地地價之依據。」，由各縣市政府依土地法施行法第40條授權訂定之「地價調查估計規則」，調查估計而得，其具有一定之客觀標準，本院認本件在無以鑑定方式查知當時系爭土地之市價時，自得以各該土地當時之公告現值作為計算損害額之標準。
⒋查系爭土地於86年7 月期之公告現值除257 地號為每平方
公尺7,600 元外，其餘地號土地為每平方公尺7,200 元，此有桃園縣中壢地政事務所96年12月5 日中地價字第0960012306號函附於本院卷第27頁可憑，據此按原告享有權利之比例計算結果詳如附表六，原告甲○○、乙○○所得請求之損害額分別為218,394 元、248,778 元。又本件乃以金錢為支付標的且屬無確定期限之給付，被告於91年6月21日受原告以國家賠償請求書為給付之催告（參本院前審卷第11頁國家賠償請求書上被告收文戳記），故依民法第229 條第2 項、第233 條第1 項規定，原告請求自91年
6 月22日起按法定利率計算之遲延利息，自屬有據。㈣原告有無與有過失？
⒈民法第217 條第1 項、第2 項規定：「損害之發生或擴大
，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。」、「重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失。」。此為過失相抵原則，在被害人對於賠償義務人請求賠償損害時，因被害人之行為，與賠償義務人之行為，為損害之共同原因，且需被害人亦有違反對己注意義務，始有適用。換言之，被害人之行為需予損害發生或擴大予以助力，而與損害發生與擴大有相當因果關係者，始有過失相抵原則之適用。
⒉被告抗辯原告就系爭9 筆土地遲不辦理繼承登記，使部分
共有人有機可乘；又既已於87年3 月20日收受遷移墳墓費用，卻對系爭土地遭處分出賣之事，全然不知，為與有過失云云。惟查，繼承登記辦理與否為繼承人之權利，法律上未科以繼承人辦理繼承登記之義務；再者，於通常情形，未辦繼承登記並不當然即會發生遭人盜賣之結果，亦即原告之未辦繼承登記與損害之發生並無因果關係，即非本件損害發生之共同原因。故被告以與有過失抗辯，並非可採。
㈤本件請求權時效有無消滅？
⒈按國家賠償法第8 條規定：「賠償請求權，自請求權人知
有損害時起，因2 年間不行使而消滅；自損害發生時起，逾5 年者亦同。」。另按「民法第197 條第1 項規定：『因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅』。所謂知有損害及賠償義務人之知，係指明知而言。如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任。」最高法院72年台上字第1428號判例意旨參照。國家賠償責任除本法有規定者外，準用民法之規定，且國家賠償責任性質上類同民事侵權行為責任，關於知有損害發生時之請求權消滅時效起算點之意義，自得適用民法之規定及實務見解，係指「明知」而言。
⒉被告抗辯原告甲○○於本院準備程序中自承伊於87年3 月
20日收受劉世宏所給予之同意遷墓費15萬元，並陳稱「證人（按指劉世宏）錢也給了，土地也賣掉了，墓不搬也不行」等語，且簽立一紙原告所書立之該地上物遷除同意書記載著：「茲於收達前期遷移費新台幣伍萬元整後，同意於民國87年4 月8 日前清明節後將座落於中壢市○○段○○○ ○號（此為本件系爭土地之一）上之風水墳墓清除遷移完成，始能向尾款保管人劉世鑑里長領取尾款新台幣10萬元整，……。此致土地所有權人壬○○」（見本院卷第77頁），故原告甲○○於87年3 月20日已知土地遭劉世宏出售云云。惟查，原告主張渠等知悉基於繼承關係對於中壢市○○段有土地數筆享有所有權，惟因共有人眾多致無法偕同辦理繼承，並不知悉土地實際坐落位置，倘知其對於祖墳坐落所在之251 地號土地享有所有權，焉會不予求償。查劉氏家族共有土地迄今仍有百餘筆，共有人數高達數百人，彼此間或訂有分管契約，惟未依分管契約行使權利，任意違章興建房屋錯落於土地上之情形，自日據時期延續至今，此經證人劉世宏以書狀為證述明（見本院卷第232 頁背面）；又參諸前述系爭土地於86年間乃荒蕪一片，並有多門墳墓占用，地界不明。足認系爭9 筆土地僅係劉氏家族所有土地之局部，且已經年未辦繼承登記釐清權屬，共有人不知實際擁有產權之土地地號及位置，應屬常情。本件原告甲○○被通知遷墓並收受遷墓費用，應係誤以祖墳坐落於劉世宏家族所有已遭出售之土地內，不知其亦同為共有人之一已遭不法移轉，否則原告甲○○何以對出售應得之價金置之不問。被告又抗辯劉世宏於處分系爭土地前，即已於86年6 月19日、20日通知公告共有人，名冊中有原告甲○○，亦有原告乙○○之父劉學獅，足認彼時原告已知此事云云。惟查，本件緣起於劉世宏以偽造文書之方式虛偽以土地法第34條之1 第1 項之形式，辦理移轉登記，其自始即瞞騙不同意處分之共有人，並隱匿同意處分之共有人人數與法定不符之事實，上開通知僅為符合法律程式而為，且登報公告之通知，僅為法律所擬制之合法程序，事實上受通知之相對人焉有可能由青年日報之公告獲悉內情？故原告於86年、87年間對其受損害之情形並不具有「明知」，被告抗辯本件請求權已罹於時效而消滅云云，難以成立。
五、綜上所述，本件被告承辦人未依職權調查系爭土地共有人人數，致未能發現本件同意出售之共有人人數未逾2 分之1 ，與要件不符，草率核准本件登記案件，系爭登記處分自屬違法。又被告承辦人應注意能注意善盡職守，竟未予注意，顯然違反其等之注意義務，自有過失不法侵害原告對於上開土地之所有權，原告甲○○、乙○○依國家賠償法第2 條第2項前段規定，向被告請求賠償各218,394 元、248,778 元，及均自91年6 月22日起至清償日止按法定利率計算之遲延利息，自屬有據，應予准許。逾此部分，則屬無據，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，爰依行政訴訟法第104 條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 17 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 陳 國 成
法 官 陳 秀 媖法 官 李 玉 卿上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 7 月 17 日
書記官 陳 又 慈