臺北高等行政法院判決
94年度訴更一字第00121號原 告 甲○○
乙○○丙○○臺灣省桃園縣私立永平高級工商職業學校代 表 人 丁○○校長）住同共 同訴訟代理人 沈政雄律師被 告 教育部代 表 人 戊○○部長）住同訴訟代理人 李家慶律師（兼送達代收人）
林 瑤律師劉昌坪律師上列當事人間因私立學校法事件，原告不服行政院中華民國91年
12 月3日院台訴字第0910091119號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決後，經最高行政法院廢棄發回，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用及發回前訴訟費用均由原告負擔。
事 實
一、事實概要：私立永平高級工商職業學校（下稱永平工商）董事會於民國（下同）84年10月22日召開第8 屆第11次會議改選第9 屆董事，由訴外人喬培祥、張百塘、蘇志民、于克非、林武治、朱仁旺、吳麗華、林佳生、朱仁才、李立文、葉佳文、朱仁湖、曹秀清等13人當選董事。嗣該董事會以當選之喬培祥、張百塘及蘇志民未繳交履任同意書，無法報請主管機關核備，於85年3 月22日召開第8 屆第12次會議補選缺額董事3 人，由原告甲○○、乙○○、丙○○當選，並檢具該董事會第8 屆第11次及第12次會議決議紀錄等資料，報經前台灣省政府教育廳（下稱前省教育廳）以85年5 月7 日85教三字第58742 號簡便行文表同意備查（下稱原核備處分）。喬培祥等人復於87年7 月31日以前省教育廳違法核備永平工商第9 屆董事云云，向被告提出陳情。經被告交由前省教育廳以87年9 月16日87教三字第17552 號書函復上述核備並無不當等語。喬培祥、張百塘、洪忠梅及康爾吉不服，提起訴願，經前台灣省政府88年3 月2 日88府訴二字第148019號訴願決定撤銷原處分，並命前省教育廳另為處分。前省教育廳乃以88年3 月29日88教三字第04597 號函撤銷上述同意備查函及87年9 月16日87教三字第17552 號書函。惟永平工商董事會不服，提起訴願，因自88年7 月1 日起前省教育廳改隸被告，乃由被告以89年1 月18日台（89）訴字第88141761號為訴願駁回之決定，永平工商董事會不服，提起再訴願，經行政院以89年9 月30日台89訴字第28619 號再訴願決定將原決定撤銷，命被告於3 個月內另為適法之決定。被告於90年1 月18日以台（89）訴字第891546658 號訴願決定將原處分撤銷，並據該訴願決定意旨，以91年3 月18日台（90）教中㈢字第90520697第號函（下稱原處分）略以：永平工商董事會檢送第8 屆第11次會議改選第9 屆董事案，仍應維持前省教育廳上述同意備查之效力。至該屆董事會第12次會議，因其會議通知之寄發日期不符行為時私立學校法第27條第2項「應於會議前10日」寄發開會通知之規定，依職權將已核備原告甲○○、乙○○及丙○○3 位董事資格予以撤銷。惟基於維護法安定性及避免影響永平工商校務之推動，並損及其他董事之權益，依行政程序法第118 條但書規定，該撤銷案應自發文日生效等語。原告等不服，循序提起訴願及行政訴訟，經本院以91年度訴字第5213號判決訴願決定及原處分關於撤銷已核備原告甲○○、乙○○及丙○○等董事之資格部份均撤銷，被告不服，提起上訴，經最高行政法院以94年度判字第1122號判決將原判決廢棄發回本院更為審理。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：求為判決：
⒈確認原處分違法。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：求為判決如主文所示。
三、兩造之主張：
甲、原告之主張：㈠原告等有確認已終結行政處分違法之正當利益：
⒈被告於93年5 月19日以部授教中㈢字第0000000000A 號函，
核備永平工商第10屆董事名單並自發文日起算第10屆董事任期。即第10屆董事新委任關係已成立及行使職權。原告甲○○等3 人所任之永平工商第9 屆董事任期及得行使職權權益因而終止，原處分（撤銷已核備第9 屆董事資格）之規律效力亦因第10屆董事會成立而終結。惟原告甲○○等3 人曾向被告提出請求國家賠償協議書，藉此確認原處分之違法性，以便提起國家賠償之訴，且被告於上揭函中諭示永平工商應另行補選第10屆董事2 名，依私立學校法施行細則第14條規定，現任董事均得為下屆董事之候選人，則原處分撤銷原告邱周剛等3 人第9 屆董事資格後，其適法與否自有影響甲○○等3 人得否當然為永平工商補選上開2 名缺額董事時作為董事候選人之權益。原告永平工商則因本件原處分為訴外人喬培祥提起確認其第9 屆董事委任關係存在訴訟之基礎事實之一，相關爭議現迄未解決，原處分內容亦經訴外人喬培祥於訴訟中援用作為攻擊防禦方法，故原處分適法與否攸關原告永平工商於其他訴訟中之攻擊防禦及判決結果。
⒉又，事實上有撤銷訴訟繫屬，依訴訟經濟原則，轉變成繼續
確認訴訟予以裁判，符合當事人目的時，即應認為有特別權利保護必要；故本件有轉換提起確認處分違法訴訟之正當利益。被告再以高雄高等行政法院另案判決見解，主張甲○○等3 人無單獨提起確認行政處分違法訴訟之必要云云，惟「原告提起撤銷訴訟，而於法院判決前該行政處分已經因執行完畢或因行政機關撤回等事由而消滅，此時原告只得為訴之聲明之變更，而改請求確認原行政處分違法，並得於勝訴之後進一步主張國家賠償法之適用」，被告所引法院另案見解，與我國行政救濟採「第一次權利保護」原則不符，自不足採。
㈡原董事選舉決議有效，被告無權撤銷董事資格：
⒈原告永平工商85年3 月22日董事會議，縱開會通知單之寄發
日期與主管機關所持見解少1 日，然就合議結果之決議效力，並無任何影響（參照臺灣高等法院94年度上更㈢字第13號判決）。依此，既然該次會議議決不因召集程序違法而無效，原告甲○○等3 人之第9 屆董事資格之合法，並不應因此召集程序瑕疵而受影響，自無另由被告以行政處分撤銷其董事資格之問題。
⒉再者，私人間所形成法律關係之效力，除非法有明文，行政
機關不得自行以行政處分方式撤銷。原告甲○○等 3人因上揭董事會決議而當選董事之資格，係屬私人間所形成法律關係之法律效果，並非因核備處分而發生。被告原處分理由謂「基於職權將已核備之原告甲○○等3 位董事資格予以撤銷」，係以行政處分逕行撤銷私人間所形成法律關係之效果，並無根據。再查，原處分說明二、㈠謂：「‧‧‧本件仍應維持前省教育廳85年5 月7 日85教三字第58742 號簡便行文表核備永平工商董事會第9 屆董事案之效力」。依此，決議案之效力，既經被告認為有效，足見即使會議召集程序有瑕疵，被告亦認為其瑕疵並不嚴重影響該次會議決議之效力，故認為應維持核備該次會議決議之效力。然卻於說明二、㈡以會議通知不符行政函釋之規定而撤銷已核備之原告甲○○等3 人之資格，似又不承認其決議效力，顯然理由矛盾。⒊被告稱本於主管機關監督私立學校之立場，如董事會改選董
事違反私立學校法所定會議前10日將議程通知各董事之規定，自得不予核備云云。惟按，倘會議召集程序之違法，其瑕疵並不足以影響會議決議之合議結果，本於私學自主之精神，被告自無理由不予核備或事後再撤銷已核備之行政處分。故本件縱使改選董事會議程序規定有違法，亦應探究是否對於合議結果之決議效力有所影響。倘無任何影響，實難以想像被告有何不予核備或撤銷已核備處分之重大理由？被告所舉最高行政法院92年判字第223 號判決，其案例事實係於會議前2 日或4 日始將會議通知分送各董事，且非僅所涉違反召集程序規定，尚有董事未出席董事會議等爭點，即其違法瑕疵顯已影響合議結果之決議效力，與本件開會通知僅與被告函釋見解少1 日，且原任董事均出席參與投票，該瑕疵於合議結果並無影響等情，顯然有異，自難比附援引。
㈢原處分危害永平工商校務發展及混亂董事會運作：
⒈行政機關對於法定救濟期間經過後之違法行政處分，雖得依
職權撤銷，但須無行政程序法第117 條規定之但書各款情形之一，始能為之。而第117 條第2 款所規定信賴不值得保護之情形，於第119 條有明文。依其規定之反面解釋，受益人若無第119 條規定所列3 款情形，即可推定其有值得保護之信賴利益。而於第三人效力之處分情形，在得否撤銷之問題上，應考量對於第三人利益之影響。
⒉被告撤銷原已確定核備原告甲○○等3 人董事資格之行政處
分，自應舉證其符合「撤銷對於公共利益並無重大危害」、「受益人並無信賴利益，或其信賴利益未大於撤銷所欲維護之公益」上開規定之要件。而查該第17次會議紀錄討論事項
七、僅表明「僅在提供諮詢意見，教育部非必須接受決議」，且無任何被告於作成原處分時，已經斟酌上述事項之事證，自無從認為原處分符合行政程序法第117 條規定。且參照私立學校法第1 條規定之立法目的，被告撤銷已確定之核備處分，必不得有害於私立學校之健全發展，並損及其公共性及自主性。如予撤銷，反而致使私立學校董事會無法完整行使職權，即應認為有違私立學校法上揭立法目的，撤銷所欲維護之公益並不存在，而不得撤銷。
⒊本件原處分作成前，被告已先於91年1 月24日以部授教中㈢
字第09815014360 號函解除朱仁才董事長（董事）職務。致使永平工商第9 屆董事會，章程所定董事13人僅餘7 人（于克非及林武治2 人死亡，餘林佳生、朱仁旺、吳麗華、李立文、朱仁湖、葉佳文及曹秀清）得行使董事職權。因董事長遭解除職務不得繼續行使職權，則無法順利依法召集董事會，剩餘董事之法定人數不足，更無從就有關學校之重要事項作成決議，學校校務推展及董事會之運作隨即停滯。原告永平工商之董事會嗣後曾函向被告請求准予補選，卻遭被告於91年6 月27日以部授教中㈢字第0910549970號函復，略謂：
第9 屆董事會任期早已屆滿，第10屆董事亦經選出，所請准予召開董事會補選一節，不予准許等語。被告非僅未提出補救措施，續於91年8 月13日再以部授教中㈢字第0910515547
0 號函，解除葉佳文董事職務並自發文日起生效，致使依法執行職務之董事僅餘6 人，未達章程所定人數之過半數或 3分之2 ，董事會已無從依私立學校法第29條之規定作成任何決議。顯然有因本件處分而使永平工商董事會無法運作之狀況，即對於私立學校法所欲維持私立學校之健全發展造成重大危害及混亂董事會秩序。依上開行政程序法第117 條第 1款但書規定，即不得予以撤銷。
㈣原處分違反行政程序法第121 條規定、法安定原則及失權法理：
⒈按「第117 條之撤銷權，應自原處分機關或其上級機關知有
撤銷原因時起2 年內為之。」為原處分作成時行政程序法第
121 條規定所明文。依此，行政程序法90年1 月1 日施行後，因同法上揭規定針對於法定救濟期間經過後之違法行政處分行使撤銷權已有限制，故被告或其上級機關縱使於施行前知有撤銷原因，而於施行後擬作成撤銷處分，即應依新法規定辦理。行政程序法上揭規定既無分施行前或施行後知有撤銷原因，則施行前知有撤銷原因且已逾2 年者，自有新法規定之適用。
⒉再者，上揭規定，僅係將行政法之法安定性原則及權利失效
法理，以除斥期間之形式予以明文化，被告知有撤銷原因之時點（即撤銷權之發生）縱使在行政程序法施行前，但其依新法之除斥期間早已完成，基於法安定原則及權利失效法理，及至行政程序法施行後仍毫無任何限制而允其行使，自非合於立法政策已有轉換之現狀。因此，就行政程序法施行前所生撤銷權已完成法所規定之除斥期間，而至法施行後是否仍可行使撤銷權，本於法安定性原則之考量，限制其撤銷權應於一定期間內行使，以免使相對人之法律地位長期處於不安之狀態，並無違背法理。故撤銷權之除斥期間於施行前已完成，至施行時已逾該期間2 分之1 者，即應認為有違背法安定性及失權法理。
⒊本件被告於86年8 月12日即知悉原核備處分之違法事由，至
91年3 月18日仍行使撤銷權，已於行政程序法施行後，依該法第117 條所定撤銷權之行使既有除斥期間2 年之限制，該撤銷權之得行使時點在施行前業已完成新法所規定之除斥期間，至新法90年1 月1 日施行後，又逾該除斥期間2 分之 1餘，且自原核備處分之法定救濟期間經過後亦逾5 年餘，被告仍行使撤銷權，此相較於私立學校董事任期僅有3 年限制，但被告卻可毫無期限一再反覆撤銷已確定之行政處分，違背法安定性原則及失權法理。
㈤原告等有值得保護之信賴利益：
⒈依行政程序法第119 條規定之反面解釋，受益人若無該條規
定所列3 款情形，即可推定其有值得保護之信賴利益，業如前述。而私人以經董事會決議選任為董事而參與學校經營，屬於私人興學自由之範圍。其中，教育行政主管機關係藉由「核備」之手段以監督私校董事之產生。無論當選董事或私立學校本身，即因信賴業經由主管機關之核備程序，確認新董事之產生合法且正當，始進入新屆董事會之運作，並持續至任期屆滿再改選新董事，維持校務穩定運行。從而，主管機關對於改選董事名單之核備，在各屆董事會之交替上，具有安定董事會組成之作用，並有繼續被選舉為次屆董事之正當期待，此為私立學校及當選董事信賴被告完成核備程序之利益。
⒉按私立學校法施行細則第14條第1 項規定：「現任董事均得
為下屆董事之候選人」，其意旨無非以董事個人可依據私立學校法第22條規定有繼續被選舉為次屆董事之正當期待，即為私立學校及當選董事信賴被告完成核備程序之利益。被告既已要求永平工商第10屆董事，應補選前因90年9 月5 日第
9 屆董事會改選第10屆董事時不予核備之朱仁才、葉佳文，則原告縱使未於前次改選時當選，惟亦可於此次被告所指示應再辦理改選之董事選舉中，以當然候選人身分參選，並非無再次當選之可能。卻受礙於本件原處分是否違法並非明確，以致原告甲○○等3 人為第10屆董事當然候選人之地位，進而有再被選舉為次屆董事之正當期待受有侵害，故並非無信賴利益可言。
⒊且按上揭規定：「現任董事均得為下屆董事之候選人，董事
會應『加推』董事會組織章程所定董事名額5 分之1 以上之適當人士為候選人。」既以『加推』之用語，無非指原任董事不待推選即應列為下屆董事候選人，其餘候選人再由董事會推選可知。倘認為現任董事與其餘董事相同，亦應經推選始能成為董事候選人，理當規定「現任董事『均得被推選』為下屆董事之候選人」，始能與後段『加推』用語前後呼應。然條文用語並非作此明文，顯然前段規定有其特別意義。⒋再者，原告並無行政程序法第119 條規定第1 、2 款規定之
情形，為被告所不爭執。但被告辯稱：關於會議前10日之函釋，曾多次發函各私立學校院校董事會說明解釋，原告本應遵守，原告明知行政處分違法或因重大過失而不知，信賴不值得保護云云。然查，有關會議前10日之計算，被告自承僅發函「各私立大學院校」董事會說明，且所舉79年4 月17日函、82年2 月12日函，或以私立專科學校為受文者，或以私立大學院校為受文者，原告則為高級中等職業學校，自無收受之可能。足見被告並未將其解釋函令下達原告知悉，自無從認為原告明知行政處分違法或因重大過失而不知。
⒌系爭第8 屆第12次董事會議開會通知，同時寄發前主管機關
即前省教育廳，故如該廳認為所定開會日期與法令規定不合，理應以函告知董事會重行寄發，或由所派列席人員於會議當時提出意見，惟該廳並未知會會議通知應重行寄發，且所派人員亦未對於召集程序表示違法之意見。自無從推稱原告明知原處分違法或因重大過失而不知。況原核備處分縱使違法，但於已確定6 年後，即使不撤銷，實無任何人權益受有影響，並無必須以撤銷方式而有欲維護之公益可言。且被告並無提出不撤銷對於公眾及第三人有何影響之證據，自不得認為原告等無值得保護之信賴利益。而本件自原核備處分作成（85年5 月7 日）至被告一部分撤銷時（91年3 月18日）止，已經過5 年又10個月，果因第8 屆第12次董事會議召集通知之發出日，依被告行政解釋之計算，相差1 日，則此一違法性之程度，實屬輕微。此經鈞院91年停字第23號裁定認定屬實，被告亦無撤銷原核備處分之必要性可言。
㈥被告未給予原告陳述意見之機會：
⒈按「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前
，應給予該處分相對人陳述意見之機會。」為行政程序法第
102 條所明定。而「行政機關依第102 條給予相對人陳述意見之機會時，應以書面記載下列事項通知相對人，必要時並公告之：．．．二、將為限制或剝奪自由或權利行政處分之原因事實及法規依據．．．」、「．．．利害關係人亦得提出陳述書，為事實上及法律上陳述．．．」復為同法第 104條、第105條第2 項所規定。本件被告稱於90年10 月5 日第
2 屆第17次私立學校諮詢委員會，作成撤銷原告甲○○等 3位董事資格之決議。然此決議，顯係為作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分，並未依上開規定之程序，通知相對人及利害關係人給予陳述意見之機會，自屬違法。
⒉訴願決定理由謂：永平工商董事會召開第8 屆第12次會議程
序不合法之事實，客觀上明白且足以確認，依行政程序法第
103 條第5 款規定，自得不給予陳述意見之機會云云；被告復稱：不待原告就該期間計算之事實再為陳述而為處分，並無不法云云。然被告撤銷已逾越行政救濟期間之違法行政處分，除須符合行政處分為違法之積極要件外，尚須無行政程序法第117 條但書規定之情形。而本件有無行政程序法第11
7 條但書所規定不得撤銷之情形，倘未令受益人及第三利害關係人陳述意見，如何審酌、判斷撤銷對於受益人及第三人權益之影響、受益人之信賴利益值得保護否、信賴利益是否大於撤銷所欲維護之公益？如上所述，被告以原處分使原同意備查處分之效力喪失後，對於原告永平工商及其董事會之後續運作，實有重大影響，尚非符合「客觀上明白且足以確認」之除外事由。
⒊因此，訴願決定理由僅稱永平工商董事會召開第8 屆第12次
會議程序不合法之事實，客觀上明白且足以確認，但就有無行政程序法第117 條但書規定不得撤銷之情形，是否同係客觀上明白且足以確認，則未說明理由，即認為得不給予陳述意見之機會，顯非適法。
㈦綜上所陳，本件雖經民事法院判決原告邱周剛等3 人第9 屆
董事資格存在，惟因被告係以行政處分形式予以撤銷，而行政處分本身具有一定之公權力表徵力，卻與民事判決之結果滋生歧異，倘不於行政法院判決予以糾正，勢必造成私立學校董事會秩序之混亂。爰請賜判如訴之聲明，以維原告權益。
乙、被告之主張：㈠原告不具有即受確認判決之法律上利益，故其所提起之確認之訴顯不具備合法要件：
⒈原告甲○○等3人部分：
⑴查「確認行政處分違法之訴，必須具備確認利益，其目的
乃是在節約訴訟資源之使用，故行政處分如於起訴前已因執行完畢而終結者，如以其為國家賠償訴訟之先決問題，提起行政訴訟法第6 條第1 項後段之確認行政處分違法訴訟，由於受理國家賠償之民事法院，於審究是否構成國家賠償責任所涉及行政處分不法性之判斷問題，實則並非其先決問題，而是其本案問題，受理國家賠償訴訟之民事法院原得就構成國家賠償責任的構成要件予以審查，其對原告已可提供較有效率之權利保護，因而如切割此一事件為「確認行政處分違法」與「訴請國家賠償」二部分，將使救濟途徑變得冗長，且耗費較多司法資源，應認並無單獨提起確認行政處分違法訴訟之必要。」此有高雄高等行政法院93年訴字第108 號判決可參。準此，原告甲○○等 3人以其嗣後可能提起國家賠償訴訟為由，主張其就本件訴訟具有確認利益云云，顯屬無理，自無可採。
⑵被告於93年5 月19日以部授教中㈢字第0000000000A 號函
，核備永平工商第9 屆董事會第16次會議選任之部分第10屆董事，使其正式成立開始行使職權，則永平工商第9 屆之董事在第10屆董事會成立後，其任期均已屆滿。則原告甲○○等3 人主張其可本於第9 屆董事資格而為第10屆董事候選人云云，顯與實情不符。再查，縱使原處分經撤銷，惟原告甲○○等3 人亦無法律上之依據可要求已依法行使職權之永平工商第10屆董事會另為第10屆董事之選舉，故原告甲○○等3 人自無即受確認判決之法律上利益可言，此亦有鈞院93年度訴字第1044號判決可參。
⒉原告永平工商部分：原告永平工商主張因原處分是否違法乃
其與訴外人喬培祥所涉訴訟之攻擊防禦方法，故原告永平工商對於原處分是否違法應具有確認判決之利益云云。惟查，縱如原告永平工商所主張，其與訴外人喬培祥之訴訟涉及原處分是否違法，惟原告永平工商於該案件中既已將原處分是否違法作為訴訟上之攻擊防禦方法提出，則其已屬該案件之受訴法院依法應予審理之事項，故原告永平工商現以原處分是否違法為他訴之攻擊防禦方法為由，主張其具有本件訴訟之確認利益云云，亦顯屬無理，自不足採。
㈡原告既應遵守董事會討論重要事項應於會議前10日寄發通知
之規定，則其自不得主張本件非屬「明知行政處分違法或因重大過失而不知」：
⒈查依本件行為時私立學校法第27條第3 項規定：「前項重要
事項之討論，應於會議前10日，將議程通知各董事」，有關前揭「會議前10日」之計算方式，被告前曾多次發函各私立大學院校董事會說明解釋，而法務部就此亦採相同之解釋，且前省教育廳亦曾發函請示被告，經被告85年6 月26日台（85）技㈠字第85047252號函、同年8 月19日台（85）技㈠字第85065883號函、同年11月5 日台（85）技㈠字第85083232號函答復，重申被告79年4 月17日台（79）技字第16622 號函關於私立學校法「會議前10日」之計算係依據民法第120條、第121 條規定之方法計算，與司法院釋字第21號解釋並無牴觸。尤有甚者，最高法院就本件董事會召集程序爭議，亦曾於87年度台上字第1124號判決中表示：「依修正前私立學校法第27條第3 項（現行法第29條第3 項），關於『董事之改選、補選』等重要事項之討論，董事會開會通知應於會議前10日，將議程通知各董事；本件原告永平工商董事會係於85年3 月12日通知其原第8 屆董事於85年3 月22日召開第
8 屆董事會第12次會議辦理『補選』第9 屆董事，則其召集程序自不合於前開私立學校法之規定。」，顯見原告所言，誠屬無據。至原告所引台灣高等法院87年度上更㈠字第242號判決業經最高法院以91年度台上字第1730號判決廢棄，該判決之見解自無參考價值。從而原告既應遵守董事會討論重要事項，應於會議前10日寄發通知之規定，則其主張對於原處分違法非屬明知或因重大過失而不知，自屬無理。
⒉原告復指被告機關所為之函釋，無拘束前省教育廳及原告之
效力云云，更無可採。按教育部組織法第1 條規定：「教育部主管全國學術、文化及教育行政事務。」同條第2 條及第3條復規定：「教育部對於各地方最高級行政長官執行本部主管事務，有指示、監督之責。」「教育部就主管事務，對各地方最高行政長官之命令或處分，認為有違背法令或逾越權限者，得經行政院會議議決後，停止或撤銷之。」是被告為全國教育最高主管機關，對教育事務依法本有指示、監督之權責，所為之函釋自有拘束下級機關之效力。又查，依行政程序法第159 條第1 項規定，行政規則係指上級機關對下級機關、或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般抽象之規定；依同條法第2 項第2 款規定，行政規則包括為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準。是被告針對所主管法規既有統一解釋之權限，被告所為前揭函釋依其內容及形式，應屬解釋性之行政規則，自有拘束下級機關之效力，並間接對外發生拘束力。
㈢永平工商第8 屆董事會第12次會議之召集違反私立學校法規
定，具有瑕疵，前省教育廳就本次會議仍予以核備，確屬違法，依法應予撤銷：
⒈依永平工商第8 屆董事會召開第12次會議時（即85年3 月）
有效之私立學校法（下稱「修正前私立學校法」）第27 條第3項規定（即現行法第29條第3 項）：「董事會之決議，．．．但左列重要事項之決議，應有3 分之2 以上董事之出席，以現任董事總額過半數之同意行之：一、董事之改選、補選。二、．．．。前項重要事項之討論，應於會議前10日，將議程通知各董事，並申報主管教育行政機關；主管教育行政機關得派員列席。」是董事會如欲進行董事之選舉，該董事會議之議程應於「會議前10日」通知各董事。按永平工商第8 屆董事會第12次會議係於85年3 月22日開會，依法至遲應於85年3 月11日將開會通知寄出；然永平工商董事會遲至85年3 月12日方寄發開會通知，前省教育廳就該次會議選舉董事之結果仍予以核備，故此核備處分確屬違法處分，應予撤銷。
⒉前省教育廳作成董事資格之核備處分時，應審查董事會議之召集程序是否合法：
⑴查核備之目的，乃為使監督機關知有該事實，並得對該行
為表示意見，且於必要時，得採行其他監督方法（最高行政法院92年度判字第308 號判決參照），而私立學校法並未限制主管教育機關就核備事項之審查只限於董事之消極資格，主管教育機關自應就私立學校法中關於董事選任之一切規定事項進行審查，以為核備之基礎。就此，法務部曾以80年2 月6 日（80）法律字第02021 號函表示：「．
．．貴部（按：即教育部）如認第5 屆以後之董事係違反私立學校法有關規定（如第27條，按：即現行條文第29條）而不合法，亦可本於職權不予核備。」。另最高行政法院72年度判字第1725號判決亦明示：「原告召開第4 屆第11次董事會議之程序既不合法，則被告機關對其議決之重要事項不予認定，揆諸首揭意旨，自非無據。」顯見主管教育機關對於董事選任之程序，有審查合法與否之權限。
另查，修正前私立學校法施行細則第11條（即現行法第13條）規定：「董事會依本法第21條所定職權通過之各項重要決議案，應專案報請主管教育行政機關核備。」，而依修正前私立學校法第21條（即現行法第22條）之規定，「董事會之職權如左：一、董事、董事長之選聘及解聘．．
．」按董事之選聘既應專案報請主管教育機關核備，則主管教育機關就關於董事選聘之一切事項自應有審查合法與否之權限，而非僅限於董事資格之審查。
⑵原告主張依私立學校法之立法原意係主管教育機關僅得就
董事之消極資格作審查云云；然查，原告所引述者，不過為立法委員個人之發言，並非該條規定之立法理由；甚者，法院及法務部就此一問題，業已明確指出，主管教育行政機關對董事選任之程序，有審查合法與否之權限。另原告又援引高雄高等行政法院90年度訴字第1580號判決，指稱董事會召集程序及內容是否適當，均屬私法關係之事項，主管機關並無介入之必要云云；然查，該判決乃謂：「．．．蓋董事會召開之程序是否合法、會議決議之程序及內容是否適法均屬私法關係之事項，主管教育行政機關並無介入之必要，是法條規定申報主管教育行政機關，目的當非為取得主管教育行政機關開會之同意，故被告主張此董事會之召開應經主管教育行政機關核備，主管教育行政機關對之有同意權云云，自屬誤會，不足採取。」，亦即該判決乃係就私立學校法第22條第1 項所規定之私立學校對於召開董事會之事前「申報」，究僅係單純之告知抑或主管教育行政機關對其有同意權之爭執予以釐清，與本件主管教育行政機關對於私立學校董事會決議事項為核備時應審查之範圍，迥不相同。此外，最高行政法院除曾以72年度判字第1725號判決明白揭示：「召開董事會議之程序如不合法，主管機關對其議決之重要事項自得不予認定」外，另於84年度判字第2104號判決中揭示被告係主管教育行政機關，基於公法關係負監督之權責。依憲法第162 條規定：全國公私立之教育文化機關，依法律受國家之監督；私立學校法第19條、第23條、第25條等載明私立學校董事之聘請、選聘、補選等均應報請主管教育行政機關核備。」，並認定教育主管機關對於私立學校董事會之改選程序亦有監督核備之權限，足證原告主張不足採。
㈣董事會改選董事如違反私立學校法之程序規定，被告依法自不得核備董事會之決議：
臺灣高等法院94年度上更㈢字第13號判決內所稱對於合議結果之決議效力並無影響，係指該決議之私法上效力而言（即校方可依據該決議結果向被選出人為要約，經被選出人承諾後，雙方即成立私法上之委任關係而言，故原告據此主張被告撤銷原告甲○○等3 人之董事資格係屬裁量違法云云，殊屬無據。尤以，最高行政法院92年判字第223 號判決亦明示：「關於董事之改選、補選等重要事項之討論，應於會議前10日，將議程通知各董事，並申報主管教育行政機關，為行為時幼稚教育法施行細則第13條準用私立學校法第27條第 3項之規定所明定，此項規定自不因被上訴人所屬人員嗣後口頭告知錯誤，而使上訴人獲得值得保護之信賴利益．．．被上訴人依法否准上訴人改選董事會之會議紀錄備查，於法既無違誤，則上訴人主張被上訴人違法之行政處分已造成上訴人喪失招生營運之權利損害，請求損害賠償乙節，已失所附麗，所請於法無據，不應准許。」，亦足證董事會改選董事如違反私立學校法所定應於會議前10日將議程通知各董事之規定，則被告依法不予核備該次董事會之決議，自無任何裁量違法可言。
㈤私立學校法第23條第2 項僅規定現任董事均「得」為下屆董
事之候選人，非規定現任董事均「為」下屆董事之候選人，故現任董事尚非下屆董事之當然候選人，其僅係具備得經董事會推選而成為下屆董事候選人之資格而已，事實上依據私立學校法之規定，凡不具有私立學校法所定董事消極資格要件之人，縱無現任董事之身分，仍可經由董事會之推選而成為下屆董事之候選人，故本條規定之意義乃係重申同條第 1項所定私校董事得連選連任之意旨，並非藉此賦予現任董事有不經推選即當然成為下屆董事候選人之權利，故本件無論係被告機關所為之原核備處分或嗣後之撤銷核備處分，均無損於原告甲○○等3 人成為永平工商第10屆董事候選人之權利，故渠等對於被告機關所為之撤銷核備處分自亦無信賴利益受損可言。
㈥原告主張其對於被告之核備處分具有信賴利益，係因「私立
學校係信賴主管機關核備程序之完成，且有繼續被選舉為次屆董事之正當期待，此為私立學校及當選董事信賴被告完成核備程序之利益」云云。惟查，永平工商第9 屆董事任期已於90年間屆滿，故永平工商第9 屆董事會乃於90年9 月15日召開第9 屆第16次董事會改舉第10屆董事，而原告甲○○等
3 人當時仍具有第9 屆董事之資格，故其當時均曾以第9 屆董事之資格參與第10屆董事之改選，惟彼等均未獲當選。而本件原核備處分僅係核備原告甲○○等3 人擔任永平工商第
9 屆董事，故原告永平工商及甲○○等3 人對於該處分縱有所信賴，亦因原告甲○○等3 人於遭被告撤銷董事資格前，業已實際擔任該校第9 屆董事直至該屆董事任期屆滿而獲得實現，故彼等對於該處分自無信賴利益可得主張。至有關永平工商第10屆董事，雖因法律上諸多爭議，於93年5 月19日始獲被告核准執行職務，惟此不影響原告甲○○等3 人業已實際擔任永平工商第9 屆董事至該屆董事任期屆滿之事實，自不待言。
理 由
一、原告起訴時，永平工商之代表人為林元貴，訴訟繫屬中改由丁○○擔任，有原告提出之教育部令可憑（見本院卷第22頁）；被告之代表人原為黃榮村，訴訟繫屬中改由戊○○擔任，有被告提出之總統府秘書長錄令通知可按（見本院卷第10
8 －109 頁），茲據兩造之新任代表人具狀承受訴訟，均核無不合，應予准許。
二、本件原告永平工商董事會於84年10月22日召開第8 屆第11次會議改選第9 屆董事，由訴外人喬培祥、張百塘、蘇志民、于克非、林武治、朱仁旺、吳麗華、林佳生、朱仁才、李立文、葉佳文、朱仁湖、曹秀清等13人當選董事。嗣該董事會以當選之喬培祥、張百塘及蘇志民未繳交履任同意書，無法報請主管機關核備，於85年3 月22日召開第8 屆第12次會議補選缺額董事3 人，由原告甲○○、乙○○、丙○○當選，並檢具該董事會第8 屆第11次及第12次會議決議紀錄等資料，報經前省教育廳以85年5 月7 日85教三字第58742 號簡便行文表同意備查。喬培祥等人復於87年7 月31日以前省教育廳違法核備永平工商第9 屆董事云云，向被告提出陳情。經被告交由前省教育廳以87年9 月16日87教三字第17552 號書函復上述核備並無不當等語。喬培祥、張百塘、洪忠梅及康爾吉不服，提起訴願，經前台灣省政府以88年3 月2 日88府訴二字第148019號訴願決定撤銷原處分，並命前省教育廳另為處分。前省教育廳乃以88年3 月29日88教三字第04597 號函撤銷上述同意備查函及87年9 月16日87教三字第17552 號書函。惟永平工商董事會不服，提起訴願，因自88年7 月 1日起前省教育廳改隸被告，乃由被告以89年1 月18日台（89）訴字第88141761號為訴願駁回之決定，永平工商董事會不服，提起再訴願，經行政院以89年9 月30日台89訴字第2861
9 號再訴願決定將原決定撤銷，命被告於3 個月內另為適法之決定。被告於90年1 月18日以台（89）訴字第 891546658號訴願決定將原處分撤銷，並據該訴願決定意旨，以91年 3月18日之原處分對於永平工商董事會檢送第8 屆第11次會議改選第9 屆董事案，仍予維持前省教育廳上述同意備查之效力。至該屆董事會第12次會議，因其會議通知之寄發日期不符行為時私立學校法第27條第2 項「應於會議前10日」寄發開會通知之規定，依職權將已核備原告甲○○、乙○○及丙○○3 位董事資格予以撤銷，該撤銷案應自發文日生效。嗣被告於93年5 月19日以部授教中㈢字第0000000000A 號函，除朱仁才及葉佳文二位董事不予核備視為任期中出缺外，其餘永平工商第10屆董事名單即予核備並自發文日起算第10屆董事任期，並諭示永平工商應另行補選第10屆董事2 名等事實，有各該函文、決定在卷可稽，復為兩造所不爭執，應可認定屬實。兩造各為如事實欄所載之主張。茲敘述如下：
三、本件原告於起訴時請求撤銷被告91年3 月18日台（90）教中㈢字第90520697第號函所為撤銷原已核備永平工商董事會甲○○、乙○○及丙○○3 位董事資格之原處分。嗣被告於93年5 月19日以部授教中㈢字第0000000000A 號函，核備永平工商第10屆董事名冊並自發文日起算第10屆董事任期3 年；惟永平工商所呈報當選第10屆董事部分，則以：「朱仁才既經本部91年5月17日臺（91）教中㈢字第91537271 號函依法解除董事長（含董事）職務，自不得再充任第10屆董事；另葉佳文部份則以其為公立高中校長有公務員服務法之適用，且法有明文禁止公立高中校長兼職為由，不予核備。所餘 2名第10屆董事名額視為任期中出缺，請依相關規定補選‧‧」（見本院卷第39－41頁）。則本件起訴請求撤銷原處分，無非希望回復原可以第9 屆董事執行職務之狀態，起訴後既因被告已核備永平工商第10屆董事名冊，原告無法以撤銷判決回復第9 屆董事執行職務之狀態，依私立學校法施行細則第14條規定，現任董事均得為下屆董事之候選人，則原處分撤銷原告甲○○等3 人第9 屆董事資格後，其適法與否自有影響甲○○等3 人得否當然為永平工商補選上開2 名缺額董事時作為董事候選人之權益。再，依私立學校法規定，私立學校董事會為私立學校選聘之董事組成，負責董事長之推選及解聘、校長之選聘與解聘、校務報告、校務計畫及重要規章、預算及決算之審核、基金之管理、財務之監督、資金之籌措與其它法律規定等職權，其職權之行使自與學校校務之推展與運作息息相關。雖原告永平工商所為「其與訴外人喬培祥間有另案確認第9 屆董事委任關係存在之民事訴訟存在，相關爭議現迄未解決，原處分內容亦經訴外人喬培祥於訴訟中援用作為攻擊防禦方法，故原處分適法與否攸關原告永平工商於其他訴訟中之攻擊防禦及判決結果等語之確認訴訟之利益」等主張，與前述之本件確認利益無關，然不得因此即認其本件轉換撤銷為確認訴訟為不合法，被告主張原告並無受確認判決之利益，核無足取。因之，原告訴之聲明第 1項將本件轉換為確認原處分為違法，並無不合。
四、按行為時私立學校法第27條第3 項 (現行法為29條第3 項)規定：「前項重要事項（董事之改選、補選等）之討論，應於會議前10日，以可供存證查核之方式，將議程通知各董事，並申報該管主管教育行政機關．．．」；又私立學校法施行細則第22條第1 項亦規定：「董事會審議本法第29條第 2項但書所定之重要事項時，應載明於議程，連同開會通知單，於會議前10日，以限時掛號郵寄或其他可供存證查核之方式通知各董事，並申報主管教育行政機關。」。經查，原告永平工商於第8 屆第12次董事會於85年3 月22日開會，其會議通知單依法至遲應於85年3 月11日寄出，然永平工商遲至85年3 月12日始將開會通知單寄出，此亦為兩造無爭議之事項，則原告永平工商第8 屆第12次補選董事之董事會召開程序已違反「應於會議前10日」寄發開會通知之強行規定，其召集程序自具重大瑕疵，前省教育廳就違反此等強行規定之系爭第12次會議作成核備處分，該核備處分即屬不法，被告據以撤銷原已核備之處分，乃以主管教育行政機關基於監督輔導之立場，為建立制度所必為之措施，用以確保私立學校召開董事會均能依循法定程序辦理，以使學校校務運作均能步入常軌，而同意核備與否，乃行政機關裁量權之行使，當法律基礎已不存在而撤銷原為之核備，自亦無任何違法性可言，訴願決定予以維持，亦無違誤。原告主張永平工商85年
3 月22日董事會議，縱開會通知單之寄發日期與主管機關所持見解少1 日，然依臺灣高等法院94年度上更㈢字第13號判決意旨，該次會議議決不因召集程序違法而無效，原告甲○○等3 人之第9 屆董事資格之合法，不應因此召集程序瑕疵而受影響，且私人間所形成法律關係之效力，除非法有明文，行政機關不得自行以行政處分方式撤銷等語。惟臺灣高等法院94年度上更㈢字第13號判決係受理永平工商與董事間之委任關係之爭議而為，所論斷者為私法間之爭議，而被告係就教育主管監督機關之立場而為，各本其所依據之法令及行使其法定職權，縱使私法間之法律關係存在，尚不得據以認定被告違法行使職權，是原告此部份之主張無以憑採（參照最高行政法院92年判字第223 號、93年度判字第560 號判決意旨）。
五、原告又主張原處分危害永平工商校務發展及混亂董事會運作云云。惟查，原處分既如前所述並無違法之處，且被告亦已於91年11月27日以台 (91) 教中㈢字第910522760 之1 號函依規定遴聘適當人選擔任永平工商董事（見本院前審卷第21
6 頁），自無原告所稱情事，是其此項主張，亦無足取。
六、原告主張原處分違反行政程序法第121 條規定、法安定原則及失權法理乙節。查，原處分作成時行政程序法第121 條固規定「第117 條之撤銷權，應自原處分機關或其上級機關知有撤銷原因時起2 年內為之。」，然行政程序法90年1月1日始施行，該法並無溯及既往之規定，依法律不溯及既往原則，2 年之除斥其間自應於法律公布施行始行計算，本件被告之原處分係於91年3 月18日所為，則自無違反上開規定，原告主張行政程序法上揭規定既無分施行前或施行後知有撤銷原因，則施行前知有撤銷原因且已逾2 年者，自有新法規定之適用等語，顯屬其單方面主觀之主張，並無依據。從而其主張原處分違反行政程序法第121 條規定、法安定原則及失權法理乙節，亦非有理。
七、按行政程序法第119條所謂信賴保護原則，乃行政處分非出於詐欺、脅迫或賄賂方法、或出於提供不正確之資料或為不完全之陳述，其信賴始值得保護者而言。查永平工商第8 屆第12次董事會議，其召集程序應依法於開會日期10日前，以限時掛號或其他可供查核之方式通知各董事，並申報主管教育行政機關，惟該校董事會並未踐行上開法定程序，是其有明知行政處分違法或重大過失而不知之情形，依該條第3 款規定，其信賴自不值得保護，而無「信賴保護原則」之適用。原告此項主張，殊不足採。又召集程序既為法所明定，則被告所為之函釋無論原告是否知悉，均無影響其依法應遵守之義務，故無庸就其部份為論斷。
八、原告另主張被告未給予原告陳述意見之機會，於法不合云云；惟行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者，行政機關得不予陳述機會，行政程序法第103 條第5 款亦有明文。本件原告永平工商董事會之召集違反應履行之規定已如前述，則被告據以為原處分之事實自已客觀上明白足以確認，故縱使被告未予原告陳述機會，亦難謂於法不合。
九、綜上所述，原處分並非違法之行政處分，訴願決定予以維持，亦屬正當，原告仍執詞主張訴請確認該處分違法，非有理由，應予駁回。另本件事證已明兩造其餘攻擊防禦方法，無礙本件判決結果，爰不予一一贅述，並予敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟第98條第
3 項前段、第104 條、第85條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 95 年 7 月 13 日
第三庭審判長法 官 姜素娥
法 官 陳國成法 官 吳東都上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 7 月 13 日
書記官 陳圓圓