臺北高等行政法院判決
94年度訴更一字第133號原 告 甲○訴訟代理人 林石猛 律師複代理 人 鄭瑞崙 律師被 告 國防部陸軍司令部代 表 人 胡鎮埔（司令）訴訟代理人 林志宏 律師上列當事人間因眷舍事件，原告不服國防部中華民國91年9 月27日鎔鉑訴字第129號訴願決定，提起行政訴訟，本院以91年訴字第5022號判決駁回原告之訴，原告不服，提起上訴，經最高行政法院以94年判字第1130號判決廢棄，發回本院更為審理，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
本院及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。
事 實原告之父林以貞於民國（下同）44年間獲配高雄縣鳳山市黃埔一村2巷21之1號眷舍一戶（下稱系爭眷舍），林以貞於55年1月17日死亡，原告之母林翁大妹繼續居住，經被告於58年6月30日核發部局 (58)年侶俉字第2037號居住憑証在案，嗣林翁大妹亦於69年9月15日死亡，經被告依訴外人乙○○之檢舉（乙○○於90年7月2日陳情檢舉），認定系爭眷舍於67年至85年間曾有違規出租及轉讓等情事，經查屬實，遂於91年1月17日以（91）伯耐字第0506號函，依78年6月26日修正公布之「國軍在台軍眷業務處理辦法」第133條規定，註銷原眷戶居住權並收回眷舍，原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨如次：
甲、原告方面：
壹、聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
貳、陳述：
一、原告甲○確為提起本件訴訟適格權利人：㈠鈞院前次準備程序庭詢原告甲○是否為適格當事人問題，
本為最高行政法院於發回本件之判決（94年度判字第1130號判決第8 頁）確認在案，應無疑義。
㈡另查，該判決第8 頁顯然漏列關係人林鐵如，其已於89年
7 月10日先行聲明放棄眷舍權益繼承權，聲明書並經臺灣高雄地方法院公證人王振華公證，確保文件真實，並附入本案卷宗，最高行政法院應係於審卷時匆忙間遺漏原卷所附協議書後之聲明書，誤認林鐵如不在上述協議之列，茲再補具協議書及聲明書影本如證16所示。
㈢再者，除本案歷來公文往返均以甲○為公文受送達人外，
被告陸軍總司令部亦於90年3 月14日以（90）伯耐字第15
2 9 公文，說明該部有本案被繼承人林以貞建檔資料，審查結果並認為甲○得依「國軍老舊眷村重建試辦期間作業要點」申請輔助購宅權益接替，此證據已於今年1 月25日呈鈞院之準備（三）狀中列為證據11提供鈞院卓參，於茲不再贅附。
二、按民事訴訟法第352 條第2 項規定：「私文書應提出其原本。但僅因文書之效力或解釋有爭執者，得提出繕本或影本。」行政訴訟法第176 條亦準用該條規定：
㈠是私文書僅於效力或解釋有爭執時，得提出繕本或影本，
若當事人間於私文書之真正與否即有爭執時，提出該件私文書影本為證者，即應提出私文書原本，用以證明文書之真正，否則其證據能力即有可疑，遑論提出該件私文書之證明力。
㈡經查，本件被告認定系爭眷舍於67年1 月1 日由原告之母
林翁大妹出租予訴外人乙○○，無非以二人所簽之房屋租賃契約書為證。惟原告既已提出該份契約係偽造之抗辯，依前述行政訴訟法準用民事訴訟法之證據法則，即應由被告提出該房屋租賃契約原本以為證明。若被告不能提出本項證據，逕自作成對原告不利處分，顯然於處分合法性有所違誤，依證據法則亦當由鈞院為有利原告認定，依法撤銷系爭處分，並回復原告應有之權益。
㈢被告答辯狀聲稱私文書即便無法提出原本，仍非無證據能
力，法院仍得判斷證據力之強弱云云，固非無見，然於本件得否適用，實有可疑。蓋本件原告始終認為被告所憑事證未明，僅依檢舉人即訴外人乙○○任意指摘，即作成系爭處分，自應由被告詳細說明處分據以作成理由，否則何能剝奪原告應有權利？㈣尤其，被告指陳原告前委任律師王叡齡曾於他案民事答辯
狀中，引述系爭眷舍租賃契約書，足見該契約書當屬真正等，實則顯有誤解。首先，王叡齡律師於該案件所提契約書為影本，並非正本；其次，該影本亦為訴外人乙○○提供予林和，林和始有該件影本，何況契約當事人本即非林和，林和又如何能有契約正本留存？㈤反之，據被告訴訟代理人於92年1 月27日本件前審（91年
度訴字第5022號）致鈞院答辯狀中，已承認確有該件契約書正本存在，僅因「原本因被告與訴外人乙○○間尚有另訴存在，為免該另案訴訟亦有使用同一原處分卷資料之需要，尚難將原本檢送鈞院」（證據5）。 於92年10月13日鈞院行前審準備程序時，被告訴訟代理人又繼續陳稱「因為原告跟乙○○的訴訟還在高雄地院處理當中，那些資料還需要向乙○○拿」（證據6）， 直至同年月10月29日始以陳報狀陳稱「據檢舉人乙○○表示該租賃契約正本其業已遺失」（證據7）等 。然檢舉人乙○○於本件眷舍爭議涉入甚深，對與其自身權益相關事實始終念茲在茲，焉有可能遺失如此重要契約書？所稱原告違規事實重要書證自始如原告所稱既有偽造可能，被告如何得作成系爭處分？
三、關於本件重要證據租賃契約是否有效存在之爭議︰㈠原告之弟林和就系爭眷舍是否有合法處分權限？
系爭眷舍係原告之父林以貞所獲配，林以貞死亡後亦不當然由原告之弟林和個人辦理接替或單獨享有系爭眷舍相關權益；次查，原告之母林翁大妹死亡後，經繼承人林鐵松、林和及原告甲○共同協議，由原告辦理接替該眷舍應有權益，原告之弟林和顯然因此未對系爭眷舍享有合法處分權限，洵堪認定。更何況，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意」，民法第828 條第2 項定有明文。綜上所述，原告之弟林和既無簽訂買賣契約、移轉應有權益予訴外人乙○○任何權限，被告機關執原告之弟任意與他人簽訂買賣契約、同意將改建受配房屋移轉於乙○○等理由，註銷原告眷舍居住證（權），即屬違法，殆無疑義。
㈡原告之母林翁大妹於民國67年1 月間，確未在台，不可能
與訴外人乙○○訂立系爭眷舍租賃契約書。前審判決對主管行政機關函覆內容，顯有誤解︰
⒈訴外人乙○○向被告檢舉，謂民國67年1 月1 日有與原告
母親林翁大妹訂定系爭眷舍房屋租賃契約，被告據此認為構成註銷原告眷舍居住權事由，然原告於前審已提出該件租賃契約係偽造之抗辯，且應由被告提出該契約原本，以資證明契約確係存在。最高法院發回意旨，於此亦有指摘，併此敘明。
⒉另鈞院前審判決於理由欄第4 點指出：「原告之母林翁大
妹於66年12月7 日出境美國之記事，係戶政機關依其女婿謝孟欽於67年7 月15日之通報而登載」，有高雄縣鳳山市第一戶政事務所92年12月3 日鳳一戶字第0920008816號函附戶籍登記聲請書及人口動態通知書在卷可稽，「尚難僅依前開登載，遽認林翁大妹確於66年12月7 日出境迄病故前，均停留美國未返回台灣」云云，固有所據。
⒊然經原告再向高雄縣鳳山市第一戶政事務所查詢上述事實
，經該事務所於函覆，「2 、經查台灣省警務處60年12月12日警戶字第161324號令暨警政署63年4 月7 日警署戶字第613 號「台灣地區加強入出境人口查察、通報、管理實施要點」，出境在1 個月以上者，通知其家屬依法辦理遷出登記」，該戶政事務所即依上開實施要點，說明：「3、再查林翁大妹67年7 月15日遷出登記申請書附件，應係本所接到高雄縣警察局67年2 月16日之出境人口動態通知書後，林民於66年12月7 日出境，（遂）催告戶長至戶政所辦理遷出登記，該戶戶長謝孟欽於67年7 月15日（始）至本所申辦」，此有該戶政事務所94年2 月1 日鳳一戶字第09400015 50 號函可稽（證據1）。
⒋由上舉證據可知，林翁大妹自66年12月7 日出境後，必然
已逾1 個月時間，始由該管機關高雄縣警察局於67年2 月16日通知鳳山市第一戶政事務所，由該戶政事務所催告戶長謝孟欽儘速辦理林翁大妹戶籍申登事宜，林翁大妹自無可能於67年1 月1 日與乙○○在台灣簽訂任何契約。尤以當時戒嚴時期入出境人口管理之嚴，更可證明原告當時確實不在台灣，且原告當亦不可能於彼時即設計相關入出境日期，以為日後爭執不在台灣之證據。從而，原告前提之理由，即有可取，鈞院前審判決所採見解，係對戶政事務所之函覆內容容有誤解所致。
⒌再者，鈞院前審判決於理由欄第4 點接續指出：「況本院
函向境管局調取林翁大妹之入出境資料，依該局現存之資料上有林翁大妹於68年9 月21日填載之台灣地區再出境申請書，其該次出境時間為同年12月7 日，亦有該局92年11月17日境信昌字第092102 91620號函附前開申請書可參，益徵林翁大妹縱於66年12月7 日出境美國，其間亦有返台紀錄，原告執前開戶籍謄本之記載，主張林翁大妹不可能於67年1 月1 日與乙○○訂立前開租賃契約書，尚不足取。」⒍然經原告再就上述事項洽詢境管局，始知所謂「台灣地區
再出境申請書」，係指「專供來台短期居留之僑居海外僑民，在入境國際機場、港口時向本局駐該地服務站申請再出境時所使用」，是林翁大妹於68年9 月22日入境時向境管局中正國際機場入出境旅客服務站申請再出境，而由該局於同月24日核發許可出境證，且「林女士於當日申請再出境時，於申請書右下角所填日期68年9 月21日，可能係因時差誤寫所致。」此有境管局93年8 月2 日境行源字第09320146020 號函可稽（證據2）。
⒎承上，再依境管局出具之93年2 月16日境信證字第093200
024280號入出國日期證明書（證據3）， 載明林翁大妹自1977年（即民國66年）12月7 日出境後（此記載與戶籍謄本記事欄登載相同），再次入境時間為1979年（即民國68年）9 月22日，其後於同年12月7 日出境（在台停留時間未滿3 個月，依後述戡亂時期台灣地區入境出境管理辦法第41條規定，不需申報戶籍），且林翁大妹於68年9 月22日（如證據2 所說明，應係時差關係誤填為9 月21日）所申請之台灣地區再出境申請書，亦載明林翁大妹係於68年12月7 日出境，尤其依據63年9 月21日國防部、內政部會銜公布之「戡亂時期台灣地區入境出境管理辦法」第22條，僑居海外人民來台短期居留未滿3 個月申請出境，「未備再出境證者，應於入境時向機場入出境服務站補辦入境手續，憑向境管局領取出境證出境」（證據4）， 可見此處台灣地區再出境申請書填具時間，為入境時所填具。據此，交相對照證據2 、3 、4 ，即可證明林翁大妹民國66年12月7 日出境後，至再次入境時間68年9 月22日當日填具台灣地區再出境申請書日止，林翁大妹確實不在台灣，無從與乙○○於67年1 月1 日簽訂系爭眷舍租賃契約。前審判決理由指陳林翁大妹於68年9 月21日（應為22日之誤）尚有填載台灣地區再出境申請書，並於同年12月7 日出境，可資證明林翁大妹確有返台，顯係誤解當時相關入境出境管制法令及主管機關函覆內容，致誤認林翁大妹於68年9 月21日之前尚（有可能）在台灣，可於67年1 月1 日與乙○○訂立系爭契約書。實則，依據上開證據顯示，林翁大妹於被告所指系爭契約訂立當時並未在台，則如何得簽署相關文件，前審判決所持理由，實難令人信服。
四、訴外人乙○○檢舉事實究竟為何，亦應由被告具體舉證，而非任由檢舉人恣意指摘︰
㈠據即原處分（即陸軍總司令部91年1 月17日（91）伯耐字
第0506號函）說明所示，被告作成註銷處分係依據民人（即訴外人乙○○）90年7 月2 日檢舉，經查案卷資料，王某檢舉內容為原眷戶林和之大姊林鐵如將系爭眷舍出租予彼，經數月後林和出面主張為權利人，彼始改與林和訂立租約云云（證據8）。 然如最高行政法院發回本件判決所述，本件被告所以註銷原告眷舍居住證（權），係因系爭眷舍於67年間由原告之母林翁大妹出租予訴外人乙○○，據此，則系爭處分所憑事實究竟為何，違規出租人為林和或林翁大妹？被告對相關事實是否已盡查證義務？俱應由被告說明。
㈡再者，若認定出租人為林和，則最高行政法院發回理由已
就林和並無此項權限加以指摘，原告並於9 月29日準備狀中復加說明強調，可見即便由林和出租系爭眷舍予訴外人王某，亦不當然構成系爭處分成立事由；若認定出租人為原告之母林翁大妹，則原告亦於10月31日準備（2）狀 詳細論述所稱租賃契約訂定時間林翁大妹身在美國，不在台灣，除非訴外人即檢舉人飛至美國與林翁大妹訂約，否則所稱租賃契約即有偽造之嫌。凡此事實部分，應由被告具體說明，並舉出相關證據，用以支持系爭處分據以作成理由，不應隨檢舉人王某片面之詞，臨訟編撰相矛盾理由，一再掩飾被告過去查證未實作成處分之錯誤。
㈢再訴外人即檢舉人乙○○於前述陳情書中，自稱於民國65
年間即進住並設籍系爭眷舍等，亦非實情。經查其戶籍謄本記載，乙○○於79年12月間始將戶籍遷入上址（證據10），則彼所謂65年間即遷入並設籍一事即有可疑。再者，林和之戶籍除因案曾入監服刑外，前後始終設籍系爭眷舍地址（72年11月22日遷往旗山、73年2 月14日遷往臺南六甲鄉，以上均為服刑緣故；76年9 月4 日遷回系爭眷舍地址；參見證據9）， 可見甲○、林鐵松二人因移居美國當然不可能有居住該眷舍事實外，林和仍有居住該眷舍意思，並實際設籍該址。基此，被告答辯所言即有違誤。
五、被告聲請傳喚之證人均有證詞偏頗、不可採信之情形，仍請鈞院斟酌渠等證言可信度︰
㈠被告傳喚之證人丙○○，據原告所知為另一證人乙○○配
偶之姨丈，其間仍屬姻親關係。丙○○與本案兩造間雖無僱傭或親屬關係，然本案肇始檢舉人乙○○與本案有極深個人利害關係，且其歷來陳述、證言可信性之疑問前準備書狀已有提及，於前次準備程序作證後復又有後述之新疑義。則鑑於兩位證人丙○○與乙○○間存有親屬關係，其證言是否全然可採，仍請鈞院審慎斟酌。
㈡前次準備程序中，庭詢證人丙○○67年1 月1 日林翁大妹
是否曾與乙○○簽有租賃契約一事，證人丙○○雖謂林翁大妹均委託林鐵如及謝孟欽出面處理，然林翁大妹與謝孟欽均已過世，無法對質；且丙○○亦自承從未見過林翁大妹；復以乙○○如本案歷次書狀所述，始終未能提出任何之契約原本以為證明。是證人丙○○證言可信度，不無疑問。
㈢再丙○○證述乙○○於65年至67年間住於彼宅，嗣後始搬
遷至系爭眷舍中居住，此項證言又與乙○○90年7 月2 日陳報國防部等單位之陳情書（參見原告今年1 月25日準備㈢狀證據8）說 明一中，陳述乙○○65年間即進住系爭眷舍情事兩相矛盾。兩者所言究竟何者為真，因被告舉證不實，本案檢舉人及證人乙○○又臨訟反覆證言，原告實無從辨別，謹請鈞院審酌，拒斥此等矛盾證言。
㈣證人乙○○回答原告複代理人詢問，何時將戶籍設籍於系
爭眷舍時，王首先回答民國67年至85年間，復經進一步詢問後，又改稱並未自始至終設籍於系爭眷舍內。再查，乙○○自謂「68年7 月遷入、69年9 月遷出，69年12月又遷出，75年遷回，至85年就沒有再遷了」等，核與高雄縣鳳山市第一戶政事務所出具之公文明顯不符（參見原告今年
3 月10日準備（四）狀證據15），尤其依據該公文乙○○戶籍實際設於系爭眷舍內僅75年2 月至6 月間，可見其所言顯然不實。
㈤承上，依證據15所示乙○○戶籍遷移情形，經查無論係文
華里6 鄰，或北門里17鄰，當時均在高雄縣文山國民小學學區內（證據17）。則乙○○證述因女兒就學學區問題遷移戶籍證言，是否可採，亦容有斟酌餘地。
㈥末查，乙○○證述其與訴外人林和間之民事訴訟，高雄地
方法院判決林和應賠償其60萬元，亦與事實不符。該件判決（高雄地方法院民事89年度訴字第2988號判決；證據18）主文明文林和應賠償乙○○新台幣2,831,140 元，對如此易於查證事項，乙○○仍公然為不實陳述，顯有欺騙鈞院之行為，其意圖目的為何。仍請鈞院審酌，庶免受其誤導。
六、被告依據國軍在台軍眷業務處理辦法所作成註銷處分之認定有誤，且被告能否就已作成之行政處分追加補充理由亦有疑義︰
㈠按國軍在台軍眷業務處理辦法第133 條固謂「出租」、「
頂讓」眷舍者，應由軍種單位收回眷舍，然觀乎一般法律用語解釋，此當然為權利人之出租、頂讓行為始足構成上開處理辦法之違規行為，若係其他第三人所為，即非該處理辦法規範射程所及，自然於合法權利人權利不生影響。本案林和非系爭眷舍合法權利人，僅為共有人之一已如前述，嗣後又由原告單獨享有系爭眷舍所有權利，則林和立於第三人地位，縱有出租、頂讓行為，亦不應影響真正合法權利人權利，被告據上開辦法註銷原告眷舍居住權，其認定即有違誤。
㈡軍眷業務處理辦法對眷舍管制有其嚴格作業程序，若系爭
眷舍確有違規出租事實，眷管單位如何可能放縱達二十餘年而不予糾正或取締？況且，此期間眷管單位於眷舍管理審查表中均記載林以貞眷舍「查無轉讓及其他異動」，國防部陸軍總司令部更據此核發甲○符合原眷戶資格認定，准予申請輔助購宅權益接替在案（證據11），更可證明該眷舍並未有違規出租情事。則為推翻前所認定之事實，反認定系爭眷舍有違規出租情事，仍應由被告舉證，否則誠難令原告信服。
㈢再者就被告是否能補充理由之部分，按行政處分之作成，
當然須適用處分作成或裁決當時有效之法律與命令，據以為判斷之準則；法院撤銷訴訟應審酌之事實及法律狀況，亦應以作成處分之時點為準（證據12）。倘任由處分機關恣意選擇適用法制史上曾經存在之法規以為處分作成之依據，必然紊亂法律關係與法之安定性。據此，本案作成處分時為91年1 月，當以91年當時有效之法規為處分依據，則被告恣意選擇、補充62年、67年之命令為處分作成依據，其法理上理由如何，頗難推求。其次，以配住人戶籍不在眷舍內構成軍種單位收回改配原因之規定，國軍軍眷業務處理辦法86年修正時已予取消，可見法規主管機關已認為無此項規定必要，益加證明被告不得以過去存在之法規，恣意回溯補充作為嗣後（91年間）作成處分之理由，其理至明。
㈣再者，行政訴訟基於客觀真實發現與職權調查事實原則，
於通常情形固允許原處分機關追補理由，以支持原處分之合法性，然此僅為原則，尤應注意本案應為此原則之例外，而不得任由被告追補理由。蓋被告「不能經由追補理由，引進新事實或法律根據，改變原系爭行政行為之本質，形成新訴訟標的。因追補理由，而對原事件產生一新處分．．．非法律所許可。」（證據13）原處分認原告有出租、頂讓行為，既為原告證明並非事實，則答辯理由追補之「出借」、「戶籍遷出」等理由，顯然提出全新事實、完全不同法規根據，參酌行政程序法第114 條第2 項，補正理由行為應於訴願程序終結前之規定，被告答辯意見形同追補當初未記明理由之處分，自不應於起訴後再予准許，應另由原處分機關或法院撤銷系爭處分後，另行作成新處分，始為適法。基上，被告此項答辯理由，形同作成另一新處分，自屬違法而不應准許。
七、被告機關作成註銷處分，實體上欠缺法律上依據，程序上亦有逾越除斥期間之違法︰
㈠蓋權利必有行使期間之限制，而除斥期間即為權利行使期
間之預定，如形成權之除斥期間經過後，即不得再行使該項權利，否則變更既有秩序，反而紊亂法律關係，失去法秩序的安定性。再按，司法院解釋第474 號解釋及第583號解釋，均一再強調權利行使時效的重要，顯然行政機關作成處分時，除遵守既有各種實體規範外，尤其不應忽略時效及除斥期間問題，以免破壞法秩序安定、犧牲正當權利人依法應有之權益。故違法行政處分，參酌行政程序法第117 條明文，行政機關於法定救濟期間經過後，固得依職權為全部或一部之撤銷，以維持法之正確性，然此仍應注意同法第121 條撤銷權行使期間為知悉原因時起2 年內，逾此期間即不得再行撤銷，否則前述法秩序之安定性目的即無以確保。
㈡按授予利益之合法處分，須有行政程序法第123 條所列各
款情形之一者，始得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止；且此廢止處分，應自廢止原因發生後2 年內為之，同法第124 條復定有明文。查本件事實，原告之弟林和並非法律上有簽訂買賣契約、移轉系爭眷舍應有權益予第三人權限之人，已如前述；次查，原告雖為法律上有權限為移轉系爭眷舍權益之人，惟原告事實上並未違反相關法規將系爭眷舍權限移轉他人，顯非被告註銷原告眷舍居住權依據之「國軍軍眷業務處理辦法」處罰對象，從而無由構成前揭行政程序法第123 條第1 款「法規准許廢止者」事由，被告自不得援引該款事由或國軍軍眷業務處理辦法相關規定作成系爭註銷處分；再查，本件爭議亦無行政程序法第123 條第2 款以下准許原處分機關廢止事由，顯然被告作成系爭處分，並無法律上依據，逕自作成註銷原告系爭眷舍之居住權，有違法律保留原則，合先敘明。
㈢尤其，同法第124 條復限定原處分機關之廢止處分，應自
廢止原因發生後2 年內為之，即將前引之權利行使必有期間限制原則加以明文化，被告於本件爭議中，亦無不遵循此項限制之理。據此，即便被告認定系爭眷舍自67年1 月起即違規出租，有註銷眷籍事由，然迄至作成系爭註銷處分止，已歷時達24年之久，此項註銷處分顯已違反前揭行政程序法第124 條規定，逾越原處分機關得為註銷處分之除斥期間。
㈣退一步言，據鈞院94年度訴更一字第66號判決法院之調查
，國防部陸軍總司令部其實於85年間（甚至早在83年間軍團即知此情）即知悉系爭眷舍曾有遭訴外人違占之事實（然本案原告仍主張訴外人乙○○僅受原告家人委託看管系爭眷舍）。因此，依據行政程序法第124 條，明文原處分機關之廢止處分，應自廢止原因發生後2 年內為之，則無論系爭眷舍遭訴外人違占事實係發生於民國00年或其後，本案被告既於85年間知有上情，自應及時作成廢止處分，方屬適法。詎料，系爭處分遲至91年間始行作成，顯已逾越上開除斥期間規定，紊亂法律秩序，有害法之安定性原則，當屬非法，應予撤銷。
㈤又除斥期間經過後，權利當然消滅，即便當事人未就此加
以主張，法院仍應依職權調查，援引為裁判基礎。經查本案事實，被告既認定系爭眷舍自67年1 月起即違規出租，有註銷眷籍事由，然迄至作成系爭註銷處分止，已歷時達二十餘年。更何況系爭眷舍於85年間業已拆除，更無所謂違規出租或轉讓情事，當然不存在被告得據以為不利原告處分事由。從而，被告作成註銷原告眷舍居住證（權）之處分，顯已逾越除斥期間，被告之撤銷權依行政程序法第
121 條當然消滅，鈞院自得撤銷該違法處分，以敦促行政機關依法行政，並免損及法秩序安定性，救濟原告應有權利。
八、系爭處分對原告而言確屬無妄之災，允宜儘速救濟以維護其權益︰
㈠本案所由發生原因之一，在於訴外人林和與檢舉人乙○○
間存有債務關係，為償還債務以致未經權利人同意而有私相授受行為（並請參閱前揭鈞院94年度訴更一字第66號判決國防部陸軍總司令部自行提出之答辯）。經查，眷村改建期間林和為避免其他繼承人得知改建相關通知、訊息，曾將地址登記於訴外人乙○○住處，由乙○○收受改建相關通知（此見乙○○90年7 月陳情書4 即可明瞭；準備（三）狀證據8）， 造成其他權利人遲遲無法辦理權益接替。直至陸軍第八軍團於89年5 月間辦理眷戶樓層、戶號抽籤作業審查時，始知林以貞之遺眷遲未完成權益接替作業，儘速補辦相關手續（證據14）。
㈡因此，本案原告成為因訴外人林和與乙○○間私人恩怨，
衍生之種種欺瞞巧詐行為之最大受害者。凡此事實，除前呈鈞院準備狀所述渠等為達目的而有偽造相關文書之嫌外，鈞院上開94年度訴更一字第66號判決被告機關及法院查處之事實，及乙○○戶籍資料查證結果亦可為證（證據15；據此函覆，檢舉人乙○○並未如期先前所言65年即將戶籍遷入系爭眷舍，而係遷入「黃埔一村2 巷20之6 號」，可見彼歷來檢舉內容、相關證詞可信度顯有疑問）。凡此，造成原告迄今仍須為此事件與原處分機關興訟答辯，以回復其應有權益之訟累。被告機關先前作成系爭處分查證不實之缺失，事後又不斷尋其他理由掩飾，凡此種種造成處分相對人權益之侵害與不便，卻又令由原告一己承擔？
九、綜上，最高行政法院發回本件之法律上理由，洵然有據，相關意見仍請鈞院卓參。再者，行政處分應依據作成當時之事實與法律情狀，法院撤銷訴訟審酌時點亦以處分作成時點為準，故被告答辯之追補理由，欠缺法律與論理上基礎，且紊亂法之安定性，確不足採。最後，系爭處分顯有逾越除斥期間之違法，謹請鈞院鑒核。
十、綜上析論，被告並無合理的基礎，且有不備理由之違法，而損害原告權益。請判決如起訴之聲明，用保原告之合法權益。
乙、被告方面：
壹、聲明：一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
貳、陳述：
一、本件原告單獨起訴顯有當事人不適格之情形：㈠查系爭高雄縣鳳山市黃埔一村2 巷21之1 號眷舍，原為被
告配住予原告之父林以貞居住之國軍眷舍，後林以貞亡故，由其配偶林翁大妹接替林以貞之眷舍居住權益，嗣後，林翁大妹復於69年9 月15日死亡，而林翁大妹之法定繼承人計應有林鐵如、林鐵松、甲○、林和等4 人，此為原告複代理人於 鈞院95年3 月13日準備程序筆錄中所自承，而本件原告甲○主張林翁大妹之法定繼承人均協議由其接替，並提出經法院公證處認證之協議書為證（見前審卷第
35、36頁），故認其得單獨對於被告撤銷眷舍居住權（廢止授益行政處分）之原處分單獨提起撤銷之訴。
㈡惟查，自原告所提出之協議書（見前審卷第35、36頁）觀
察，協議書上參與協議者僅有林鐵松、甲○、林和等3 人，林鐵如並未共同參予協議，是該協議書並未由全體繼承人共同協議，應屬無效，原告甲○自不能憑該無效之協議書主張其為唯一享有系爭眷舍居住權益之人。
㈢是就本件訴訟言，對於林鐵如、林鐵松、甲○、林和等4
人應屬於必要共同訴訟，當由林鐵如、林鐵松、甲○、林和等4 人共同起訴原告當事人方屬適格，然本件僅有原告甲○單獨起訴請求撤銷原處分，並請求被告單獨發給原告甲○系爭眷舍之眷舍居住憑證，其起訴自不合法，應以欠缺當事人適格予以駁回。
二、關於本件重要證據租賃契約是否有效存在之爭議︰㈠本件系爭眷舍經訴外人林翁大妹違法出租予訴外人（即檢
舉人）乙○○之事實，乃有訴外人乙○○提供之房屋租賃契約可稽（見證物1）， 該房屋租賃契約原告於訴願程序及鈞院前審受理本件訴訟初始，原告均不爭執其上林翁大妹印文之真正，乃抗辯該房屋租賃契約書應係林翁大妹遭乙○○所騙蓋章於空白紙上，後卻概稱否認被告之主張及事實，其主張抗辯事由前後反覆，是否臨訟故為否認該房屋租賃契約之真正，實有可疑。
㈡況該房屋租賃契約曾於原告之弟林和在與訴外人乙○○間
之台灣高雄地方法院89年度訴字第2988號損害賠償事件中，由本件原告曾委任上訴第三審之訴訟代理人王叡齡律師，於該件中擔任林和之訴訟代理人提出89年12月22日民事答辯狀（證物5）中 ，引述該房屋租賃契約書主張系爭眷舍確保由訴外人林翁大妹出租予訴外人乙○○，足見該房屋租賃契約書當屬真正。
三、系爭眷舍卻有遭林翁大妹違法出租之情形，業經證人乙○○及丙○○結證屬實，被告據以撤銷其眷舍居住權，洵無違誤：
㈠按最高行政法院發回意旨，似對前國軍在台軍眷業務處理
辦法第133 條「有左列情形之一者，應收回其配住之眷舍︰3 、出租、頂讓者」之規定意涵有所誤解。按最高行政法院發回意旨似認如眷舍頂讓契約無效，即不認為有頂讓行為之存在而不構成眷舍居住權註銷事由。然是否構成頂讓行為，實際上應自系爭眷舍之占有是否遭移轉予無眷舍居住權或眷舍居住資格之人所占有為判斷依據，此觀國軍在台軍眷業務處理辦法第133 條第3 款規定之出租、頂讓行為，同條第4 款規定之「眷舍未予進住或空置三個月以上者」，即同法第134 條規定「眷戶私自遷出眷舍，並經查明戶籍或人確已遷出者，其眷舍應由軍種單位收回改配，該戶不得以任何理由申請再配。」，綜觀上列所舉眷舍居住權註銷事由，即可知悉由於國軍眷舍數量有限，然需求分配眷舍居住者眾多，為確保資源分配之合理性及有效性，必須確保受配住眷舍居住之國軍軍眷，確實於受配後有居住、使用所分配之國軍眷舍，如其實際上並無居住使用國軍眷舍甚或將國軍眷舍交由無居住權益之人使用，將造成國軍眷舍資源分配之不公平及浪費。
㈡故而有關國軍在台軍眷業務處理辦法第133 條第3 款規定
之頂讓行為，其頂讓行為（於本件即訴外人林和與乙○○間之買賣契約）之債權契約是否有效應非所問，重點應在於系爭眷舍是否因頂讓行為而遭移轉予無眷舍居住資格之第三人使用。
㈢證人乙○○於 鈞院95年3 月13日準備程序筆錄中證稱「
我是經由丙○○之介紹，於67年向訴外人林鐵如承租系爭眷舍，一直住到85年都未離開，後來才買下來，系爭眷舍在這段期間都是我在住，林和在此期間並未居住過」、「審判長：除了簽立買賣契約外，有無簽立租賃契約？乙○○：有簽，是由林翁大妹委託其女林鐵如及林鐵如配偶謝孟欽辦理。」、「原告複代理人：你於67年間有跟林鐵如訂定租賃契約？乙○○：有訂定租賃契約，就是我現在手上這一份契約，．．．這份契約是謝孟欽寫的，由丙○○當介紹人。」、「原告複代理人：你說這份契約是67年跟林鐵如訂的租賃契約，但契約為何是林翁大妹簽的？乙○○：是林翁大妹授權給林鐵如及謝孟欽簽的。」。
㈣證人丙○○於同日準備程序筆錄中亦證稱「審判長：67年
1 月1 日林翁大妹與乙○○是否簽有租賃契約（提示租賃契約）？丙○○：確有其事，我是介紹人，系爭契約是由林鐵如之配偶謝孟欽出面簽訂的，租約也是他寫的，但出租人是林翁大妹。」、「審判長：系爭眷舍在出租給乙○○之前就曾出租過？丙○○：是，系爭眷舍經常出租，都是林翁大妹委託其大女兒林鐵如及大女婿謝孟欽出面處理，但我沒看過林翁大妹，我只看到過謝孟欽及林鐵如。他們夫婦就住在我家對面，我是住在2 巷的東邊，他們住西邊，我們很熟，知悉他們的房子出租，所以才介紹他們出租。」。
㈤由證人乙○○及丙○○結證之證述可知，系爭眷舍是由林
翁大妹委由其大女兒林鐵如及大女婿謝孟欽處理出租事宜，經由證人丙○○之介紹而由乙○○承租系爭眷舍居住使用，一直至系爭眷舍拆除時止，而該租賃契約（即被證一）之文字還是謝孟欽所書寫，且在乙○○承租前，系爭眷舍即有遭林鐵如及謝孟欽夫婦代理林翁大妹出租過多次之紀錄。證人乙○○與丙○○之證述互核相符，應堪採信，是林翁大妹確實有違規出租之事實，業可認定，原告辯稱被證一之租賃契約乃屬偽造，並無違規出租系爭眷舍而是系爭眷舍遭到乙○○霸占，其所辯顯屬不實而為臨訟卸責之詞，殊無可採。
㈥至於原告主張原處分係於91年1 月作成，應以作成處分時
之法規為處分依據，然即便依作成處分時之法律規定，違規出租系爭眷舍仍然構成撤銷眷舍居住權之事由，此觀91年12月31日廢止前之國軍軍眷業務處理辦法（更被證7）第31條規定「有下列情形之一者，撤銷其眷舍居住權收回眷舍：3 、出租、私自頂讓或經營工商業者。」，是不論違規事由發生時或處分作成時之法規，違規出租系爭眷舍均構成撤銷眷舍居住權之事由，原告所辯，顯屬無據。
㈦原告於95年3 月13日準備程序筆錄中另辯稱依眷管單位之
嚴格管理，不可能二十餘年未發現有將系爭眷舍出租予乙○○之情事，且證11眷管（筆錄誤繕為建管）單位之眷舍（筆錄誤繕為建設）管理審查表也記載林以貞眷舍查無轉讓與其他異動。惟查，實際上國軍眷村原則上乃採眷村自治，由該眷村自治會自治管理眷村事務，如眷村自治會未予舉發，被告實際上難以察知違規情事，原告殊不能以被告未能自行查知系爭眷舍存在違規出租情形，而主張其並無違規出租情事；至於原告所主張證11之眷舍管理審查表，該管理審查表所稱查無轉讓與其他異動之意義，係指系爭眷舍在被告之管理文件上，過去林翁大妹並無向被告申請要辦理眷舍權益轉讓或權益交換與其他有眷無舍之現役軍人等其他異動情形，此與系爭眷舍之實際住用狀況如何並無牽涉，原告以此主張系爭眷舍並無違規出租之情形，殊無可採。
四、原告於鈞院95年1 月26日準備程序期日中辯稱其並無違反67年9 月9 日國防部（67）金銓字第3016號令修正頒布之國軍在台軍眷業務處理辦法第157 條規定，眷戶私自遷出眷舍，並經查明戶籍或人確已遷出者，其眷舍應由軍種單位收回改配，該戶不得以任何理由申請再配︰
㈠惟查，原告所辯並不實在，蓋原告於前審之訴訟代理人謝
西園於前審中亦自承林以貞之二代子女林鐵如、林鐵松、甲○、林和均未居住於系爭眷舍之內，並無爭執，而就林和部份則爭執其僅於72年11月22日因服刑由系爭眷舍戶籍遷往監獄，73年1 月遷出監獄，同年2 月14日再遷往台南縣監獄，都是基於服刑的原因而遷出遷入；林和直至76年
9 月4 日遷回系爭眷舍後，直至85年眷舍拆除為止；然原告於本審委任之訴訟代理人卻當庭更易其詞，辯稱雖林鐵如、林鐵松、甲○等人均已遷居美國，但林和之戶籍有設籍於系爭眷舍之內，且有居住於系爭眷舍之事實，此顯係原告訴訟代理人為規避原告確有違反前揭前國軍在台軍眷業務處理辦法第157 條規定之事實，所為臨訟卸責之詞。
㈡事實上，就林和有無居住於系爭眷舍內之事實，亦可詢問
證人乙○○即可得知，謹請鈞院依法詢問證人乙○○以明實情。況且，本件原告甲○自承其於早年即已遷居至美國，此亦有前揭更被證4 之除戶戶籍謄本之記載可參，原告甲○本身為主張其係經合意接替原眷戶林以貞眷舍居住權益之人，但其既無居住於系爭眷舍之事實乃其所自認，當不得援引他人有無居住於系爭眷舍之事實，作為自己有利之辯詞。
㈢且林和之戶籍並未始終設於系爭眷舍之內，依被告95年3
月13日庭提附卷之林和戶籍謄本顯示，林和於79年12月19日有自台北縣新店市○○里○ 鄰○○路○ 段○○巷○ 弄○ 號
4 樓遷入至台北市○○區○○里○ 鄰○○路○ 段○○號3 樓之戶籍遷移紀錄，足證原告上開所辯亦不實在，林和早在79年12月19日以前即又將戶籍遷出至台北縣新店市○○里○ 鄰○○路○ 段○○巷○ 弄○ 號4 樓，之後又將戶籍遷至台北市○○區○○里○ 鄰○○路○ 段○○號3 樓，是即便是林和之戶籍亦早已遷出系爭眷舍，故林翁大妹及其子女之戶籍均早已不在系爭眷舍之內，當可認定。實際上，林翁大妹及其子女林鐵如、林鐵松、甲○、林和亦均未實際居住在系爭眷舍之內，此除有前審92年11月7 日準備程序筆錄中原告代理人稱「．．．其他子女都因結婚住在外地，另外有一個子女是住在附近。．．．」，此外，證人乙○○於95年3 月13日準備程序筆錄中亦證稱「我是經由丙○○之介紹，於67年向訴外人林鐵如承租系爭眷舍，一直住到85年都未離開，後來才買下來，系爭眷舍在這段期間都是我在住，林和在此期間並未居住過」、「甲○、林鐵如、林鐵松、林和均未曾在上開期間居住在系爭眷舍。」。由此足證，原告甲○及林翁大妹之其他子女林鐵如、林鐵松、林和無論戶籍或人均未在系爭眷舍之內。
㈣再者，系爭眷舍確實長年以來即由訴外人乙○○一直住用
迄至拆除，訴外人林翁大妹及包含原告在內之林翁大妹子女，早均已遷出系爭眷舍未曾往用，此為原告所不否認，足可佐參系爭眷舍當確有遭林翁大妹出租之事實，訴外人乙○○始得一直居住於系爭眷舍之內，而包括原告在內等林翁大妹子女，才會始終未予要求訴外人乙○○返還系爭眷舍。
㈤另系爭眷舍確實一直由證人乙○○占有使用，故應由證人
乙○○以系爭眷舍違占建戶之資格受領救濟金，亦經鈞院94年度訴更一宇第66號判決（更被證6）認 定在案可稽，是原告確有應撤銷眷舍居住權之事實，應無可疑，並請鈞院參酌。
五、原處分應無行使廢止權逾期之問題：㈠本件被告作成撤銷系爭眷舍居住權之原處分，係因檢舉人
乙○○於90年7 月間向國防部提出陳情，檢舉系爭眷舍有遭違規出租、轉讓之事由存在，而後國防部交下被告查處，被告指示陸軍第八軍團司令部查證，方才發現檢舉人乙○○檢舉之違規情事屬實，故而於91年1 月17日以（91）伯耐字第0506號函作成原處分，撤銷系爭眷舍居住權，自被告發現系爭眷舍有遭違規出租、轉讓之事由即90年7 月起至作成原處分時止，並未逾越行政程序法第124 條所定之2 年期間。
㈡退步言之，即便原告主張應自違規出租之事實發生時起算
廢止權行使之2 年期間，惟查，系爭眷舍發生違規出租、轉讓之情事時，斯時行政程序法尚未公布實施，依行政程序法第175 條規定，行政程序法乃自90年1 月1 日方開始施行，於行政程序法施行前，原告自不得主張有行政程序法第124 條規定適用之餘地，而在行政程序法於90年1 月
1 日施行後，被告已在91年1 月17日作成原處分，自90年
1 月1 日起算尚未逾越行政程序法第124 條所規定之2 年期間，是原告主張原處分有廢止授益行政處分逾越廢止期間之問題，應屬無據。
六、行政訴訟程序中，原處分機關得否追補處分之理由？㈠按鈞院93年度訴字第1466號判決意旨揭示在國內行政法學
上，有關行政處分理由追補之容許性，原則上係肯認在訴訟中容許追補處分理由（有陳敏所著「行政法總論」88年版第1260頁以下、刊載於月旦法學教室之李建良「行政處分的理由事後補充」一文、刊載於中原財經法學雜誌第9期之盛子龍「行政訴訟程序中行政處分理由追補之研究」可參），德國1996年修正之行政法院法第114 條第2 段，配合其實務情勢，並明文規定︰「行政機關於行政訴訟程序中，仍得就行政處分補充其裁量斟酌。」，而我國行政法院對行政機關之高權行為，本應就一切可能之觀點進行審查（行政訴訟法第125 條第1 項及第189 條第1 項規定參照），行政機關之追補理由既有助於法院客觀事實與法律之發現，則行政機關作成處分時所持之理由雖不可採，但依其他理由認為合法時，行政法院亦應駁回原告之訴訟（訴願法第79條第2 項︰「原行政處分所憑理由雖屬不當，但依其他理由認為正當者，應以訴願為無理由。」之規定即顯示相同之法理）。
㈡本諸鈞院前開判決意旨，被告於前審92年12月26日行政訴
訟答辯4 狀中即有以原告辯稱系爭眷舍所以由訴外人乙○○一直居住使用，乃係其母林翁大妹出借予乙○○居住使用（更被證2）， 仍違反國防部62年8 月14日（62）經撰字第2764號令修正公佈之國軍在台軍眷業務處理辦法第86條第2 款規定，眷舍未經調配手續，強佔進住，或私將眷舍頂讓或不守眷管規定或冒（重、兼）領房租補助費者，按左列各款辦理︰2 、眷戶私將所配眷舍轉讓、轉借、或頂租於他人者，取銷眷舍居住權。作為追補本件註銷眷舍居住權之處分理由。另原告亦自承系爭眷舍早即由訴外人乙○○一人居住使用，不論林翁大妹及原告、林鐵松、林和等均未居住於系爭眷舍之內，戶籍亦均已不在系爭眷舍之內，依67年9 月9 日國防部（67）金銓字第3016號令修正頒布之國軍在臺軍眷業務處理辦法第157 條規定，眷戶私自遷出眷舍，並經查明戶籍或人確已遷出者，其眷舍應由軍種單位收回改配，該戶不得以任何理由申請再配。林翁大妹及原告、林和、林鐵松等人之人及戶籍均已遷出未居住於系爭眷舍內，亦構成註銷眷舍居住權之事由，此亦經被告於前審中追補處分理由在案，此觀前審判決理由中第9 頁下載稱「．．．林以貞於55年間死亡後，由遺眷即原告之母林翁大妹與原告姐弟4 人繼續配住，而領有被告於58年6 月30日（58）侶吾字第2037號令核發高雄縣黃埔一村原眷戶陸軍眷舍居住憑證，其後原告姐弟陸續遷出前開眷舍，原告之母林翁大妹亦於67年1 月起將前開眷舍出租予訴外人乙○○，全眷戶及戶籍均已遷出前開眷舍，．．．經乙○○出面檢舉而查知上情之事實，有戶籍謄本、房屋租賃契約書、土地房屋買賣契約書、契約書及乙○○住家照片附卷可稽，自堪信為真正。」即可得知。
㈢故不論系爭眷舍有無遭林翁大妹出租予訴外人乙○○及訴
外人林和將系爭眷舍權益出賣予訴外人乙○○是否有效，兩造間雖尚有爭執，然就系爭眷舍確實早即由訴外人乙○○居住使用，林翁大妹及原告、林鐵松、林和等林以貞之直系血親卑親屬早已遷出系爭眷舍且戶籍亦均已遷出，乃為兩造不爭執之事實，被告於前審中並以追加為註銷眷舍居住權之處分理由，縱認被告以林翁大妹違規出租眷舍及訴外人林和出賣系爭眷舍與訴外人乙○○為本件註銷眷舍居住權之事由是否適法尚有爭議，被告追補以林翁大妹及林以貞之直系血親卑親屬等遺眷之人及戶籍均已遷出系爭眷舍為由，作為本件追補註銷眷舍居住權之處分理由，洵應有據，自仍應維持被告之原處分方是。
七、綜上，林翁大妹、林鐵如、林鐵松、甲○、林和均早已無居住於系爭眷舍之事實，違反67年9 月9 日國防部（67）金銓字第3016號令修正頒布之國軍在台軍眷業務處理辦法第157 條規定事證明確，亦足構成撤銷眷舍居住權之事由，謹請鈞院鑒核。
理 由
一、被告之機關名稱原為國防部陸軍總司令部，訴訟中變更為國防部陸軍司令部。又被告代表人原為朱凱生，於訴訟中變更為胡鎮埔，茲由新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、原告甲○應為提起本件訴訟之適格當事人：查系爭高雄縣鳳山市黃埔一村2 巷21之1 號眷舍，原為被告配住予原告之父林以貞居住之國軍眷舍，林以貞亡故後，由其配偶林翁大妹接替林以貞之眷舍居住權益，嗣林翁大妹復於69年9 月15日死亡，而林翁大妹之法定繼承人計有林鐵如、林鐵松、林和及原告甲○等4 人，此為兩造所不爭執，而原告復提出經高雄地方法院公證處認證之協議書及聲明書各一紙為證（見前審卷第33頁至39頁，本審卷原証16號），依該協議書及聲明書所載，林鐵如、林鐵松、林和及原告四人業已協議，同意由原告一人辦理接替系爭眷舍應有之權益，則原告對於被告註銷系爭原眷戶居住權之處分，自有法律上之利害關係，而得提起本件訴訟，被告忽略林鐵如業已簽立聲明書，主張協議書上參與協議者僅有林鐵松、林和、原告等3人，林鐵如並未共同參予協議，是該協議書並未由全體繼承人共同協議，應屬無效，原告甲○自不能主張其為唯一享有系爭眷舍居住權益之人，應係當事人不適格云云，尚有誤會。
三、按「現役軍人及遺眷、無遺眷，經核定眷補有案者，得申請分配眷舍，．．」「有左列情形之一者，應收回其配住之眷舍：三出租、頂讓者。．．」「眷戶私自遷出，並經查明戶籍或人確已遷出者，其眷舍應由應軍種單位收回改配，該戶不得以任何理由申請再配。」國防部78年6月28日恕惻字第3063號令修正發布之「國軍在臺軍眷業務處理辦法」第
111 條、第133 條第3 款及第134 條分別定有明文。
四、本件原告之父林以貞前以陸軍現役軍人申請獲配高雄縣鳳山市黃埔一村2巷21號之1眷舍，林以貞於55年1月17日死亡後，由遺眷即原告之母林翁大妹與原告姐弟四人繼續配住，而領有被告於58年6月30日 (58)侶吾字第2037號令核發高雄縣黃埔一村原眷戶陸軍眷舍居住憑證，其後，原告姐弟陸續遷出前開眷舍，原告之母林翁大妹亦於67年1 月1 日起將前開眷舍出租與訴外人乙○○，全眷戶及戶籍均已遷出前開眷舍（僅林和戶籍未即時遷出，至72年11月14日始行遷出，復於
76 年9月4 日遷入，惟均未住於系爭眷舍，詳見理由五），原告之母林翁大妹於69年9 月15日在美國死亡後，原告之弟林和於72年6 月28日與訴外人林太平簽訂買賣契約，以新台幣20萬元將前開眷舍出售與乙○○，迄85年間因黃埔一村改建，林和與乙○○又於85年9 月2 日簽訂契約書，由乙○○再給付林和新台幣30萬元，林和同意將改建受配之房屋移轉於乙○○，嗣因林和未能履約，經乙○○提出檢舉而查知上情之事實，有乙○○陳情書、戶籍謄本、房屋租賃契約書、土地房屋買賣契約書、契約書及乙○○住家照片附卷可稽，自堪信為真正。故被告審認原告之母及原告姐弟四人為受配戶林以貞之遺眷而配住前開眷舍，自67年迄85年間違規出租、轉讓前開眷舍，依首揭「國國軍在臺軍眷業務處理辦法」第133 條第3 款規定，註銷前核發之陸軍眷舍居住憑證，於法並無不合。
五、原告主張：原告之母林翁大妹於民國67年1月間，人確未在台灣，不可能與訴外人乙○○訂立系爭眷舍租賃契約書（見本院前審卷第56、57頁），原告於前審即已提出該租賃契約係偽造之抗辯，且被告始終提不出該租賃契約書原本，以資證明契約確係存在，足認系爭租賃契約確屬偽造云云。惟按行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第352條第2項固規定：
「私文書應提出其原本。但僅因文書之效力或解釋有爭執者，得提出繕本。」但準用之民事訴訟法第353條同時規定：「法院得命提出文書之原本。不從前項之命提出原本或不能提出者，法院依其自由心証斷定該文書繕本或影本之証據力。」經本院命被告及乙○○提出上開租賃契約書原本，渠等雖均未能提出契約書原本，惟查本件主要之爭點在於林以貞之眷屬是否違反眷舍管理相關規定將眷舍出租，此爭點固牽涉到林以貞之眷屬與乙○○間私法上租賃契約是否成立之爭議，惟私法上之租賃關係本不以訂立書面租約為必要，只要有出租與承租之合意，租約即為成立，經本院於95年3月13日準備程序中傳訊証人即承租人乙○○到庭結証稱：「我是經由丙○○之介紹，於67年向訴外人林鐵如承租系爭眷舍，一直住到85年都未離開，後來才買下來，系爭眷舍在這段期間都是我在住，林和在此期間並未居住過。69年間林和向我收租金，因我不認識林和，故向林鐵如求証，而林鐵如同意由林和向我收租金，故自69年初就由林和收租金。．．．甲○、林鐵如、林鐵松、林和均未曾在上開期間居住在系爭眷舍。」「有簽租賃契約，是由林翁大妹委託其女林鐵如及林鐵如配偶謝孟欽辦理。」「起初1 年1 期至換約，但一年過後就換由林和跟我收租金，至租2 年，林和於72年時就將系爭眷舍賣給我。」「這份契約是謝孟欽寫的，由丙○○當介紹人。」「我的戶籍並沒有自始至終都設在系爭眷舍，但我都住在系爭眷舍。」等語。証人丙○○亦証稱：「67年1 月
1 日林翁大妹與乙○○確有簽租賃契約，系爭契約是由林鐵如之配偶謝孟欽出面簽訂，租約也是他寫的，但出租人是林翁大妹。」「乙○○住到眷舍拆除改建為止，未曾搬過。」「系爭眷舍經常出租，都是林翁大妹委託其大女兒林鐵如及大女婿謝孟欽出面處理。」「租金是他們自己談」等語。由上開二位証人之証言，可証系爭眷舍確係由林翁大妹委託其女林鐵如於67年出租予乙○○，並由乙○○一直居住到85年眷舍拆除改建為止，雖高雄縣鳳山市第一戶政事務所曾查復原告：林翁大妹於66年12月7 日出境，並於67年7 月15日至該所辦理遷出登記等語（見本審卷原証一號），依當時戶政法令，林翁大妹應無可能於67年1 月1 日回國簽訂系爭租賃契約，惟按簽訂租約並不以親自為之為必要，林翁大妹縱人在美國，仍可授權由其女林鐵如簽訂系爭租約，此亦符合國人管理財產之習俗，自不能以系爭租約簽訂時林翁大妹不在國內為由，即否定系爭租約之真正；又乙○○之戶籍雖僅於
75 年2月17日遷入復於同年6 月18日遷出系爭眷舍，嗣又於
79 年12 月17日遷入系爭眷舍（見本審卷原証10及15），惟戶籍之設立與遷移，與實際居住情形係屬兩事，尚不能以乙○○之戶籍未始終設立於系爭眷舍，即謂乙○○未承租居住系爭眷舍，雖乙○○未能提出系爭租賃契約書原本，惟本院綜觀証人之証言、租約影本、兩造之主張及所提之戶籍謄本等証據，依民事訴訟法第353 條判斷林翁大妹與乙○○間之租賃關係確屬存在，林翁大妹確有違法出租系爭眷舍之事實，不因當事人提不出租約原本而受影響；況本院92年度訴字第979 號及最高行政法院94年度判字第1764號確定判決，對於原告請求准予接替系爭眷舍眷戶輔助購宅權益一案，業已認定系爭租約係屬真正，並非出於偽造，本件自無另為歧異認定之理。
六、原告復主張：系爭眷舍係原告之父林以貞所獲配，林以貞及原告之母林翁大妹相繼死亡後，經繼承人林鐵如、林鐵松、林和及原告共同協議，由原告辦理接替該眷舍應有權益，原告之弟林和顯然因此未對系爭眷舍享有合法處分權限，況公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意，原告之弟林和既無簽訂買賣契約、移轉應有權益予乙○○之任何權限，被告機關執原告之弟任意與他人簽訂買賣契約（見本院前審卷第58至61頁），同意將改建受配房屋移轉予乙○○等理由，註銷原告眷舍居住權，顯屬違法云云。按民法第246條第1項固規定：「以不能之給付為契約之標的者，其契約為無效。」惟此規定應只適用於買賣標的自始客觀不能之情形，至於出賣他人之物，係屬自始主觀不能，不問買受人是否為善意或惡意，買賣契約均仍為有效，又共有人中之一人或數人，以自己名義私賣共有物，其買賣契約亦屬有效。本件雖未由全體繼承人而僅由林和與乙○○簽訂系爭眷舍之買賣契約，惟揆之前開說明，其買賣契約仍屬有效，況林和曾於89年3月7日向被告所屬陸軍第八軍團出具切結書（見本院前審卷第62頁），載明其餘繼承人均承認由林和繼承該改建後之眷舍，且系爭眷舍早於民國67年時即交付承租人即買受人乙○○居住使用，雖原告主張依協議書其有權接替系爭眷舍應有之權益，林和出賣系爭眷舍改建受配之權利，係屬無權處分云云，乃原告與林和間有關系爭眷舍繼承權之爭執，在系爭買賣契約被撤銷或認定為無效之前，被告因而認定林和確有違法轉讓系爭眷舍之情事，尚非無據；況台灣高雄地方法院於89年度訴字第2988號民事判決中，亦認定林和與乙○○所簽訂之買賣契約係屬有效，因而據以判決林和應給付乙○○因無法履行移轉登記及交屋義務而生之損害賠償283萬1千1百40元，亦可為本件買賣契約並不因林和是否有權出賣而成為無效之佐証。
七、原告另主張：被告能否就已作成之行政處分追加補充理由亦有疑義，本案作成處分時為91年1月，應以91年當時有效之法規為處分依據，則被告恣意選擇、補充62年、67年之命令為處分作成依據，欠缺法理上之理由，被告不能經由追補理由，引進新事實或法律根據，改變原行政處分之本質，原處分既認原告僅有出租、頂讓行為，則被告答辯理由追補之「出借」、「戶籍遷出未實際居住」等理由，顯係提出全新事實及完全不同法規根據，參酌行政程序法第114 條第2 項規定，自應於訴願程序終結前為之，而不應於起訴後再予准許云云，惟按行政程序法第114 條第2 項之追補理由，係指原處分完全未具理由，而對於新的事實追補理由而言，若基礎事實相同，僅係對於原有理由或依據之補充說明，則不在行政程序法第114 條第2 項限制之列，本件被告原處分之理由固僅記載「出租及轉讓」，惟出租之行為已意含出租人及其家屬不再居住於系爭眷舍，又原告在本院前審對於其本身及家人均未實際居住在系爭眷舍一節，並未爭執（見本院前審卷第140 頁），至本審始主張雖林鐵如、林鐵松、甲○均已遷居美國，但林和之戶籍確有設於系爭眷舍內，且有居住於系爭眷舍之事實云云，查林和之戶籍雖曾於67年7 月27日至72年11月14日及76年9 月4 日之後短暫遷入系爭眷舍，惟遷戶籍並不等於居住於戶籍地，由上開二位証人之証言及原告在前審之主張，已可証明原告及其家人在系爭眷舍出租後，即未曾居住在系爭眷舍，此未居住眷舍之事實與出租之事實顯係基於相關連之基礎事實，故被告追補該理由而依67年9月9 日國防部（67）金銓字第3016號令修正頒布之國軍在臺軍眷業務處理辦法第157 條規定：「眷戶私自遷出眷舍，並經查明戶籍或人確已遷出者，其眷舍應由軍種單位收回改配，該戶不得以任何理由申請再配。」收回原告之眷戶，尚非無據。至被告追補「出借」之理由，因已溢出原處分「出租轉讓」之範圍，非屬同一基礎事實，且被告所引國防部62年8 月14日（62）經撰字第2764號令修正公佈之國軍在台軍眷業務處理辦法第86條第2 款規定，於67年9 月9 日修正時業經廢止，故該追補理由尚屬無據。又原告主張本件應適用行政處分作成時之法律，即91年1 月17日原處分作成時施行之「國軍軍眷業務處理辦法」第31條第1 項第3 款（該辦法於86年1 月22日修正，91年12月30日廢止），惟查除有特別規定外，「實體從舊」乃行政法之基本原則，本件自應適用行為時法，查本件林翁大妹及林和違法出租及轉讓系爭眷舍之行為係發生在67年至85年，因該行為係屬狀態之繼續，自應以行為終了時之法律為適用之準據，故被告引用78年6 月26日修正公布之「國軍在台軍眷業務處理辦法」第133 條，註銷原告之原眷戶居住權，尚無違誤。至行政罰法於94年2月5 日公布施行後，其第5 條雖規定應依裁處時之法律，並有從新從輕原則之適用，惟本件原處分作成在行政罰法公布施行之前，自無行政罰法第5 條規定之適用，併予敘明。
八、原告又主張：授予利益之合法處分，須有行政程序法第123條所列各款情形之一者，始得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止；且此廢止處分，應自廢止原因發生後2年內為之，同法第124條復定有明文。本件即便被告認定系爭眷舍自67年1月起即違規出租，而有註銷眷籍事由，然迄至91年1月17日作成系爭註銷處分止，已歷時達24年之久，此項註銷處分顯已違反前揭行政程序法第124條規定，逾越原處分機關得為註銷處分之除斥期間。退一步言，依鈞院94年度訴更一字第66號判決之認定，被告其實於85年間即知悉系爭眷舍曾有遭訴外人違占之事實，依據行政程序法第124 條，明定原處分之廢止，應自廢止原因發生後2 年內為之，則無論系爭眷舍遭訴外人違占事實係發生於民國00年，或其後被告既於85年間知有上情，自應及時作成廢止處分，方屬適法，詎料系爭處分遲至91年間始行作成，顯已逾越上開除斥期間規定，紊亂法律秩序，有害法之安定性原則，當屬非法，應予撤銷云云。惟查行政程序法係自90年1 月1 日開始施行，依法律不溯既往原則，在此之前之行政行為並無行政程序法之適用，查本件林以貞之眷屬違規出租及轉讓眷舍之時間雖分別發生在67年1 月及72年6 月，但被告主張當時並不知情，直至其作成系爭處分前始知悉系爭眷舍被違規出租使用，惟依卷附本院94年度訴更一字第66號判決所認定之事實，根據陸軍第八軍團司令部於85年2 月16日以 (85) 務行字第1692號函呈報黃埔一村自治會之呈文內載：「本部於84年11月20日會同輔支單位333 師辦理黃埔一村眷舍清查，333 師將清查結果於84年12月8 日以 (84) 清身字第10135 號文向陸軍第八軍團司令部呈報，依該份報告，黃埔一村計有蔣亞東、劉彰炳、劉鈞、林以貞及韓芳愛等人私自遷出眷舍，分別讓由閃繼光、樊中雲、楚錫春、乙○○及華進先等5 人居住。」被告則於85年3 月1 日以 (86) 伯耐字第372 號函回覆陸軍第八軍團，對林以貞等5 人私自頂讓眷舍建議除戶案表示知悉，足認被告應於85年間即已知悉系爭眷舍私自頂讓之事，惟當時行政程序法尚未公布施行，授益行政處分之廢止並無行政程序法第124 條二年除斥期間規定之適用，直至90年1 月1 日該法公布施行始有該規定之適用，被告於91年
1 月27日作成註銷原眷戶居住權之處分，尚未逾二年之除斥期間，被告之廢止授益行政處分，於法尚無不合。
九、末查原告主張：軍眷業務處理辦法對眷舍管制有其嚴格作業程序，若系爭眷舍確有違規出租事實，眷管單位如何可能放縱達二十餘年而不予糾正或取締，國防部陸軍總司令部更據此核發甲○符合原眷戶資格認定，准予申請輔助購宅權益接替在案，更可證明該眷舍並未有違規出租情事云云，惟查原告所提証據11（即被告90年3 月14日 (90) 伯耐字第1529號函），係被告就原告申請輔助購宅權益接替案，向參謀總長呈報其請陸軍第八軍團查核之結果，但因輔助購宅權益接替案最後核定之主管機關為國防部，因此該函僅係被告呈核之過程，尚未由國防部作最後核定，在呈核過程中因林以貞之原眷戶居住權被註銷，原告申請之輔助購宅權益接替案因而胎死腹中，非如原告所言被告已核准申請輔助購宅權益接替在案，原告所述尚有誤會。
十、綜上所述，原告之主張均無可採，被告認系爭眷舍於67年至85年間曾有違規出租及轉讓等情事，遂於91年1 月17日以（91）伯耐字第0506號函，依78年6 月26日修正公布之「國軍在台軍眷業務處理辦法」第133 條規定，註銷原眷戶居住權並收回眷舍，於法並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告仍執前詞，訴請撤銷原處分及訴願決定，並請求被告發給前開眷舍之居住憑證及恢復居住權，為無理由，應予駁回。
十一、本件事証已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，對於判決結果尚不生影響，故無庸審究。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 4 月 20 日
第六庭審判長法 官 林樹埔
法 官 陳鴻斌法 官 曹瑞卿上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 4 月 20 日
書記官 鄭聚恩