臺北高等行政法院判決
94年度訴更一字第00168號原 告 甲○○訴訟代理人 己○○複 代理 人 李志聖律師被 告 台北縣政府代 表 人 乙○○縣長）住同訴訟代理人 廖學興律師
林倖如律師被 告 經濟部水利署第十河川局代 表 人 丙○○訴訟代理人 戊○○
丁○○上列當事人間因徵收補償事件，原告提起行政訴訟，經本院92年9月5日以91年度訴字第2737號判決，原告不服，提起上訴，經最高行政法院94年10月20日94年度判字第1608號判決部分廢棄發回，本院判決如下：
主 文被告台北縣政府應給付原告新台幣8,810元及自民國91年8月22日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並自民國91年7月17日至民國92年12月31日止，按年給付原告新台幣1,762 元，並自民國93年1 月1 日起至民國93年9 月30日止，按年給付原告新台幣1,697 元。
被告經濟部水利署第十河川局應自民國93年10月1日起，至95年1
2 月31日止按年給付原告新台幣1,697 元，並自民國96年1 月1日起至返還如複丈成果圖Ａ部分所示土地之日止，按年給付原告新台幣2,323 元。
原告其餘之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用（未確定部分）由原告負擔百分之一，餘由被告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣被告台北縣政府辦理台北縣瑞芳鎮北37線柑坪- 侯硐道路改善第1 期工程時，在未經徵收原告所有坐落台北縣○○鎮○○○段○○○○○ ○號土地（下稱系爭土地）之情況下，而將系爭土地開闢為上述道路之一部。嗣原告於民國（下同）87年間因出賣土地（包括系爭土地）時，始發現系爭土地已為道路使用之情事，乃於87年7 月27日向被告台北縣政府陳情請求賠償，惟就賠償之範圍與金額，兩造無法達成協議，原告遂向本院提起行政訴訟，經本院以91年度訴字第2737號判決「原告之訴駁回」，原告不服，提起上訴，經最高行政法院以94年度判字第1608號判決「原判決關於預備聲明（即原判決原告聲明欄B 、C 項所示）部分廢棄，發回臺北高等行政法院。其餘上訴駁回。」
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：
(一)被告台北縣政府應將附表2 編號2 所示土地上（即系爭土地
B 部分）之柏油等地上物清除，將土地返還原告；並連帶與被告經濟部水利署第十河川局（下稱第十河川局）將附表2編號1 所示土地上（即系爭土地A 部分）之柏油清除，將土地返還原告。
(二)被告台北縣政府應給付原告新台幣（下同）1,658,496 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自91年7 月1 日起至返還如附表2 所示土地之日止，按月給付原告15,522元；被告第十河川局應連帶自93年11月起至返還附表2 編號1 所示土地（即系爭土地A 部分）之日止，按月給付原告10,298元。
二、被告台北縣政府聲明：原告之訴駁回。
三、被告第十河川局聲明：原告之訴駁回。
參、兩造之陳述：
一、原告主張之理由：
(一)原告非無權利保護必要：
１、依行政法學者吳庚之論著，請求法院裁判均應以有權利保護必要（又稱為訴之利益）為前提。並列舉值得權利保護之利益的欠缺者如下：1 、原告無須起訴，僅以單純之聲請、通知或其他意思表示方式即可達到相同目的。2 、誤用訴訟類型致無法達成請求權利保護之目的。3 、原告之損害已不存在。4 、該管行政機關之作為或不作為，並未損害原告之權利。5 、原告之請求，法律上已無從補救或無實益。6 、因自己之行為已表明放棄爭訟在先，事後又提起訴訟者。
２、原告並無上述訴之利益欠缺之情形：
⑴、原告多次請求及提起民事訴訟而未果，自不符上述情形。
⑵、一般給付訴訟之請求權有3 種：1 、結果除去請求權。2 、公法上無因管理請求權。3 、公法上（不當得利請求權）。
而「闢建道路時違法占用私有土地」即為目前結果除去請求權之案例之一。且原告之此2 項請求權亦經最高行政法院是認。原告並無誤用訴訟類型之情形。
(二)原告得請求除去鋪設之道路：
１、最高法院90年台上字第1624號民事判決略謂：「則系爭坐落台中縣豐原市○○段第24之2 地號土地並非既成道路，且上訴人亦未依法辦理徵收補償為原審所合法確定之事實，準此，上訴人並無在系爭土地上舖設柏油路面及碎石路面之權限，被上訴人依民法第767 條規定請求上訴人除去並返還土地，而為上訴人敗訴之判決，並不違背法令。」
２、被告違法占用私人土地鋪設柏油路面，原告自得因此公法上之事實行為，而請求清除此地上物，而請求返還。
３、被告稱柏油因附合而成為系爭土地之成分，自無所謂清除地上物、返還土地可言，顯與上述實務見解不符。
(三)原告之請求未罹於時效：
１、有關公法上請求權之時效應適用實體從舊原則，且應類推適用民法之一般時效規定：
⑴、最高行政法院93年判字第843 號判決謂：「1 、行政程序法
自90年1 月1 日起施行，時效係關於請求權之消滅規定，自屬實體規定，依實體從舊原則，行政程序法第131 條第1 項及行政執行法第6 條施行前，關於公法上請求權之行使，無上開規定之適用。2 、公法與私法，雖各具特殊性質，但二者亦有其共通之原理，私法規定之表現一般法理者，應亦可適用於公法關係，本院50年判字第345 號著有判例。世界各國法律莫不承認時效制度，是時效制度係公法與私法之共通原理，公法未明定消滅時效期間者，應類推適用其他性質相類之消滅時效規定，無性質相類之規定時，即應類推適用民法之一般消滅時效規定。其類推適用範圍不限於消滅時效之期間，時效完成之效力、時效中斷及不完成等相關規定均在類推適用之列。」
⑵、查本件公法請求權之發生，均在行政程序法施行前，故原告
之請求權時效不適用行政程序法之相關規定，且應類推民法有關一般消滅時效之規定。
２、因被告已承認而時效中斷：
⑴、最高法院51年台上字第1216號民事判例謂：「消滅時效因請
求、承認、起訴而中斷。所謂承認，指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言，又承認不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清償、支付利息等，亦有承認之效力。」
⑵、被告於90年7 月6 日，召開「北37線柑坪- 侯硐公路改善工
程土地爭議協調會會議記錄」。其結論1 、「本案於工程規劃施作期間，由於未取得建築套圖與地籍圖相互套圖，以致工程範圍內大部份民眾土地均取得土地使用同意書，而陳情人廖女士土地因套圖疏失而未能取得土地使用同意書，縣府與公所均有疏失。」
⑶、被告於「北37線柑坪- 侯硐公路改善工程土地爭議協調案議
程」承認：「本府於91年5 月18日召開協調會，確認使用廖女士土地面為408 平方公尺，而每平方公尺公告土地現值為
290 元，與廖女士訴求之金額相差甚遠，會議結論請廖女士將訴求事項謹速列計送本府辦理。」，並載明：「請財政局就補償費用、租金及違約金利息計算提供專業意見協助。」，則被告顯然已有承認之事實。
３、因被告於90及91年均有承認，則本件公法請求權時效自是時起，因中斷而重行起算。原告嗣後於91年7 月16日提起行政訴訟，即再次生時效中斷之效果，故原告之請求並未罹於時效。
４、退步言之，原告亦有請求及起訴，自應生時效中斷之效果：
⑴、最高法院77年台上字第2152號判決：「時效因起訴不合法而
受駁回之裁判，視為不中斷者，仍應視為請求權人於提出訴狀於法院並經送達之時，已對義務人為履行之請求，於訴訟繫屬中，其行使權利之狀態繼續，應解為請求權人得自該訴訟確定翌日起6個月內另行起訴。」
⑵、原告依請求而中斷時效：
①、查原告請求之不當得利及回復原狀等，係自85年4 月1 日起開始起算。89年2 月，原告向台北縣瑞芳鎮公所請求賠償。
同年3 月27日並向被告請求。惟經台北縣瑞芳鎮公所及被告拒絕。
②、原告於90年1 月31日再向被告請求，再經被告拒絕。原告乃
於90年6 月再為請求，經與被告於90年7 月6 日協調而無結果。原告就本件請求權時效，已於90年1 月31日因請求而中斷。
⑶、原告之請求因起訴而中斷：
①、嗣原告於90年7 月提起民事訴訟請求，雖該訴訟嗣於91年3
月27日被駁回確定。則參諸上述最高法院77年台上字第2152民事判決意旨，原告自民事訴訟之起訴狀送達被告時起，至訴訟駁回確定之日止，請求視為繼續，而仍得於訴訟確定之翌日起6個月內起訴。
②、原告係於91年7 月16日提起本件行政訴訟，則自民事訴訟於
91年3 月27日被駁回確定之翌日起算，仍在6 個月之內。原告自得主張該時效中斷之利益。
(四)原告得合併請求致原告債務不履行及利息支出之損害：
１、最高法院86年度台上字第1798號民事裁判謂：「按加害人之侵權行為如連續（持續）發生者，則被害人之請求權亦不斷發生，而該請求權之消滅時效亦應不斷重新起算。因此，連續性侵權行為，於侵害終止前，損害仍在繼續狀態中，被害人無從知悉實際受損情形，自無法行使損害賠償請求權，其消滅時效自應俟損害之程度底定知悉後起算。」
２、因被告違法占用原告之土地闢為道路，持續侵害原告之權利，致原告無法履行對訴外人陳一男之契約。嗣契約雙方訴訟，並於88年10月28日成立訴訟上和解，原告始知悉受有40萬元和解賠償金及上訴裁判費36，000 元之實際受損情形。
３、原告迭向被告請求，並於90年7 月提起民事訴訟請求，於91年3 月27日被駁回確定。並於該訴訟確定後，未逾6 個月之期限內，即91年7 月16日提起本件行政訴訟。則原告之請求因有合法之中斷而未逾時效期間。
(五)被告稱並未管理使用系爭土地，該闢建道路並未供通行云云，惟查：
１、於闢建道之初，該闢建道路即已供公眾通行：被告占用系爭土地並闢建道路，該道路已經劃有標線、設置路燈，並供車輛、人員通行。
２、該闢建道路迄今仍供通行而未間斷：鈞院95年5 月16日開庭後，原告再實地察看，發現系爭土地不但定期管理維護，維持通行，還增設道路標線、標誌及景觀園圃等，而其通行車輛頻繁。
３、該闢建道路供台北縣瑞芳鎮猴硐國民小學（下稱猴硐國小）新建工程之車輛人員使用，亦供該校師生及家長使用。猴硐國小於89年11月1 日因象神颱風受創，嗣後決定遷校，新校即位於系爭土地所闢建之道路旁。新建猴硐國小業於94 年10月30日落成啟用，而其學校大門即設於該闢建道路旁。
４、該闢建道路供各重大工程之施工車輛及人員使用：
⑴、「基隆河整體計畫（前期計畫）」於91年5 月奉行政院核定
同意辦理。計畫自91年7 月起至94年止，分3 年實施，其中員山子分洪工程於91年6 月開工，預定94年7 月完工。而員山子分洪之施工車輛及人員亦多通行該闢建道路。
⑵、經查該闢建道路底部，有「基隆河整體治理計劃（前期計劃
）瑞芳區段- 介壽橋下游左右岸護岸工程」現仍進行中，其工程車輛及人員亦通行闢建道路。
５、該闢建道路不但供瑞芳通行侯硐之用，亦供通往金字碑古道之用。
６、依公路法，被告係該闢建道路之主管機關：公路法第3 條：「本法所稱公路主管機關：在中央為交通部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」第11條第2 項：「．．．縣道、鄉道之修建工程，由縣（市○○路主管機關辦理；其屬縣道者，得委託中央公路主管機關辦理。」第26條第2 項：「縣道、鄉道之養護，由縣（市○○路主管機關辦理；其屬縣道者，得委託中央公路主管機關辦理。」第31條：「公路兼具渠道、堤堰、鐵路等公共工程之用時，其修建、養護、管理及經費之負擔，由公路主管機關與該項工程設施之主管機關協議定之，協議不成時，報請共同上級機關決定。」
(六)被告第十河川局就台北縣瑞芳地政事務所土地複丈成果圖所示之系爭土地A 部分之違法占用，應與被告台北縣政府連帶對原告負結果除去之返還責任：
１、被告台北縣政府之訴訟代理人於鈞院95年7 月17日履勘時曾陳述如下：
⑴、問：「系爭土地上之柏油是何人覆蓋？」
答：「我們以前曾有鋪過，．．．後來颱風把護岸沖毀，故
由經濟部水利署第十河川局把它修護。」
⑵、問：「被告第1次在系爭土地鋪柏油是何時？」
答：「84年鋪的。」
⑶、問：「為何系爭土地上的柏油會由2 個單位來鋪設過？」
答：「因為在80幾年時我們是作北37線柑坪- 候碉公路改善第1 期工程但系爭土地沒有拿到土地使用同意書，．．
．後來有員山子分洪計劃開始後，就由河川局接手。．
．．」
２、被告第十河川局之訴訟代理人於鈞院95年7 月17日履勘時曾自承如下：
⑴、問：「此路是否經濟部水利署第十河川局修的？」
答：「系爭土地上的柏油，我們在護時確有請承包商重鋪過
，大約是在93年10月間鋪的。」
⑵、問：「目前這條道路的名稱為何？」
答：「『防汛道路』，但沒有編號。通常我們作完防汛道路
以後，如果要作為一般道路使用，要移交給地方政府，維護費用通常是由地方政府及河川局各出一部分錢。」
３、系爭土地A 部分，係被告台北縣政府於84年間違法占用闢為道路，且一直開放供人使用。故被告第十河川局才會於員山子分洪計劃開始後，未經任何徵收程序即為該闢建道路之使用，並於93年10月起重鋪柏油而與台北縣政府共同違法占用該土地。
４、最高法院92年台上字第1593號民事判決謂：「民法第185 條第1 項所謂之數人共同不法侵害他人之權利，係指各行為人均曾實施加害行為，且各具備侵權行為之要件而發生同一事故者而言，是以各加害人之加害行為均須為不法，且均須有故意或過失，並與事故所生損害具有相當因果關係者始足當之。」
５、本件確係被告等因故意或過失共同不法侵害原告之系爭土地所有權，被告等就此共同侵害原告所有權之部分，自應連帶對原告負公法上之結果除去之返還責任。
(七)被告第十河川局應與被告台北縣政府對原告連帶負返還公法上之不當得利：
１、原告原請求被告返還系爭土地之全部，面積為615 平方公尺，其每月之租金相當於15,522元。惟因系爭土地A 部分之土地係系爭土地之一部分，面積為408 平方公尺，其每月租金即相當於10,298元。
２、最高法院81年度台上字第339 號民事判決略謂：「幸福公司無權占有上訴人如鑑定圖A 、B 、C 、D 部分所示土地，則上訴人依不當得利、侵權行為及公司法第23條規定，訴請幸福公司及其負責人陳兩傳連帶賠償，自屬有據。」
３、被告第十河川局，自承自93年10月就原告所有如系爭土地A部分之土地所闢道路重鋪柏油。而該道路不僅供被告第十河川局使用，亦供一般人民使用。故被告第十河川局就此部分之土地，自93年10月起，顯與被告台北縣政府共同侵害原告之土地所有權，而受有相當於租金之利益，致原告受損害，而應連帶返還原告每月相當於10,298 元租金之不當得利。
二、被告台北縣政府主張之理由：
(一)原告主張之結果除去請求權及公法上不當得利請求權，欠缺權利保護必要，應予駁回：
１、按原告於向行政法院對行政機關提起請求一定給付之行政訴訟前，原則上應向行政機關就系爭請求提出申請，以便以更直接、簡易之方式達成其請求給付之目的。若未經向行政機關提出申請，即逕行提起行政訴訟，乃欠缺權利保護必要。
２、原告雖於原聲明中主張結果除去請求權及公法上不當得利請求權，請求被告清除系爭土地上之地上物、返還土地並給付相當於租金之公法上不當得利，惟查原告於提起行政訴訟前，從未向被告就上開請求提出申請，本件行政訴訟欠缺權利保護必要。
(二)原告主張之結果除去請求權、公法上不當得利請求權及國家賠償請求權，並無理由，應予駁回：
１、關於結果除去請求權部分：查被告雖在系爭土地上施工及鋪設柏油，然並未在系爭土地上建築或增設地上物，所鋪設之柏油則因附合而成為系爭土地之成分，依民法第811 條，由不動產所有人即原告取得該動產即柏油之所有權。系爭土地上既無地上物，自無所謂清除地上物、返還土地可言。
２、關於公法上不當得利請求權部分：查系爭土地雖被鋪設柏油，但並未開放供公眾作道路使用，此由現場仍有道路封閉之告示牌可證，被告雖施作柏油等使附合於原告之系爭土地上，但不論於施工時或施工後皆未受有利益，無所謂不當得利可言；退步言之，即使依最高行政法院發回意旨，亦僅認為被告於施工時「因占有系爭土地進行工程，未另行支付費用，自可能獲得相當於租金之利益」，並未認為施工後亦受有利益，原告就施工時及施工後依公法上不當得利請求權而為主張，並無理由。
３、關於國家賠償請求權部分：
⑴、按「國家賠償責任之成立，以公務員不法行為與損害之發生
，有相當因果關係為要件，茍有此行為，按諸一般情形，不適於發生此項損害，即無相當因果關係；行為與行為後所生之條件相競合而生結果，二者倘無必然結合之能，行為與結果，仍無相當因果關係之可言」、又「依客觀之觀察，通常會發生損害，即為有因果關係，如必不生該等損害或通常亦不生該等損害者，則不具有因果關係」最高法院75年台上字第525 號及84年台上字第1004號迭著判決。
⑵、程序上，因本件無行政處分存在，非提起行政訴訟法第4 條
之撤銷訴訟，依行政訴訟法第7 條之立法理由，應無得合併提起國家賠償規定之適用，原告於本件中合併請求國家賠償，於法不合。實體上，原告所主張之被告鋪設柏油開闢道路行為與原告所受違約金損害間，亦無因果關係，原告與訴外人間之土地買賣契約係成立於系爭道路工程施工完成2 年後，按諸一般情形，土地買賣契約訂立前，雙方均會了解土地坐落及其狀況，不致於發生簽訂後才發現系爭土地已經開闢為道路之情形，鋪設柏油開闢道路之行為與原告違約金之損害，顯不具有因果關係。
(三)系爭土地依台北縣瑞芳地政事務所土地複丈成果圖，計分為
A 、B 部分：
１、系爭土地A 部分面積408 平方公尺。被告於83年間辦理北37線柑坪- 侯硐公路第1 期改善工程（以下稱新北37線第1期工程），因該工程範圍內之土地，乃非都市土地，使用分區屬河川區，使用地類別為水利用地，更是位於河川行水區內，依水利法第78條規定，行水區內禁止土地所有人為建造、種植等等足以妨害水流之行為。而道路改善工程，不僅嘉惠地方、改善交通及民眾生活品質，土地所有權人更可因無償供公共使用私有土地，而申請減免地價稅，民眾均願無償提供土地，配合道路改善工程。故工程範圍內均已取得土地所有權人之土地使用同意書，只有原告所有之系爭土地A部分，因套圖問題致未取得其土地使用同意書。又系爭土地A 部分雖因新北37線第1 期工程而舖設柏油，但並未開放供公眾通行使用，嗣更因天災而損壞。目前系爭土地A 部分係第十河川局辦理員山子分洪計畫工程，於93年10月間興闢為防汛道路，除修復道路沿河岸之護坡外，並重新舖設柏油，且已開通。
２、系爭土地B 部分，面積207 平方公尺，為舊有北37線道路使用，經台北縣瑞芳鎮公所查明並以96年2 月26日函覆，稱系爭土地B 部分為繼續供公眾通行達20年以上，故應為既成道路。
(四)原告主張之結果除去請求權、公法上不當得利請求權及國家賠償請求權，皆已罹於時效，應予駁回：
１、按行政程序法第131 條規定：「公法上之請求權，除法律有特別規定外，因5 年間不行使而消滅。」原告於原聲明中所主張之結果除去請求權及公法上不當得利請求權，其性質皆屬公法上請求權，有行政程序法第131 條5 年消滅時效之適用。系爭土地之道路開挖時點為84年1 月間，原告卻於91年
7 月16日始起訴，其請求權已罹於時效。退步言之，即使認為時效之起算點應以85年3 月28日施作完成日為準，則自85年3 月28日起至91年7 月16日起訴日止，亦已逾5 年而罹於時效。
２、行政法院（現改制為最高行政法院）52年判字第345 號判例：「公法與私法，雖各具特殊性質，但二者亦有其共通之原理，私法規定之表 現一般法理者，應亦可適用於公法關係」；並「世界各國莫不承認時效制度，是時效制度是公法與私法之共通原理，公法未明定消滅時效期間者，應類推適用其他性質相類之消滅時效規定，無性質相類之規定時，即應類推適用民法之一般消滅時效規定」司法院釋字第474 號解釋及最高行政法院93年判字第843 號判決闡示在案。是若認本件無行政程序法第131 條適用，亦應認有民法第125 條以下消滅時效之類推適用，原告所請求之公法上不當得利請求權，既是請求相當於租金之不當得利，自應有民法第126 條關於租金之5 年短期消滅時效之適用，此有最高法院49年台上字第1730號判例可稽。
３、被告占有系爭土地，進行鋪設柏油等工程之期間，係自84年
1 月起至85年3 月28日止，故即使依最高法院發回意旨而認為：「被告占有系爭土地，進行工程，未另行支付費用，自可能獲得相當於租金之利益」，則就被告於施工期間因占有系爭土地而可能受有利益一事，原告亦應於5 年內對被告主張此一公法上不當得利請求權，惟其卻於91年7 月16日始起訴，請求權已罹於時效。退步言之，即使認被告因占有系爭土地而受有利益之期間，不僅止於施工期間，尚包括施工後，原告亦僅能請求自起訴日（即91年7 月16日）起，往前推算5 年內之公法上不當得利請求權，其餘則因已逾5 年而罹於時效。原告雖請求「自85年4 月1 日起按月給付相當於租金之不當得利」，然由於其係於91年7 月16日起訴，故至少就85年4 月1 日起至86年7 月16日此一期間之公法上不當得利請求權已確定罹於時效，不得再請求。
４、原告合併請求賠償損害（債務不履行及利息支出）所主張之國家賠償請求權，其消滅時效按國家賠償法第8 條第1 項規定：「賠償請求權，自請求權人知有損害賠償時起，因2 年間不行使而消滅，自損害發生時起，逾5 年者亦同」。原告於台灣板橋地方法院90年國字第6 號請求國家賠償事件，已自承於87年7 月間知有損害，卻至91年7 月16日始提起本件行政訴訟，顯已逾國家賠償法第8 條第1 項前段之2 年時效。原告亦於上開請求國家賠償事件中，自承系爭土地上之道路施工於85年3 月28日施作完成，並認時效應自該時起算，姑且不論被告主張時效應自損害發生時即該路段道路開挖時（84年1 月間）起算，縱自85年3 月28日起算至本件行政訴訟之起訴日即91年7 月16日，亦已逾5 年請求權時效；並且國家賠償法第8 條第1 項後段，係指損害發生時起已逾5 年者，無論原告對損害之發生已知或未知，均不得再行請求。
(五)原告主張之時效中斷事由，皆不可採：
１、關於原告主張「因被告承認而請求權時效中斷」部分：被告早於89年12月19日即就原告於89年3 月28日提出之國家賠償請求，以罹於時效為由拒絕賠償在案，有拒絕賠償理由書可稽，自無所稱承認原告請求權或因承認而時效中斷之情事；況且，辜不論上開原告所提出之90年7 月6 日會議記錄是否真正，並非無疑，縱由其內容觀之，係各局室表達各自意見之會議記錄，無所謂被告承認原告之請求權情事；甚且，上開協調會中討論者係「土地徵收補償或價購」，與本件之請求權無涉，尤其協調會之結論係「協調無結果」，則被告何來承認原告請求權之有？
２、關於原告主張「依請求、起訴而請求權時效中斷」部分：
⑴、按民法第131 條規定：「時效因起訴而中斷者，若撤回其訴
，或因不合法而受駁回之裁判，其裁判確定，視為不中斷。」又按最高法院71年台上第1788號判例要旨：「民法第129條將請求與起訴併列為消滅時效之事由，可見涵義有所不同，前者係於訴訟外行使其權利之意思表示，後者則為提起民事訴訟以行使權利之行為，本件被上訴人前提起刑事附帶民事訴訟，既因不合法而被駁回確定，依民法第131 條之規定，其時效應視為不因起訴而中斷，依本院62年台上字第2279號判例意旨，雖可解為於上開起訴狀送達於上訴人時，視為被上訴人對之為履行之請求。仍應有民法第130 條之適用，倘被上訴人於請求後6 個月內不起訴，時效視為不中斷。」
⑵、關於公法上不當得利請求權部分：
①、即使認為原告對被告有公法上不當得利請求權，亦應僅指被
告於施工期間占有系爭土地而言，從而，本請求權之時效應自84年1 月系爭土地開挖日起算5 年，截至89年1 月已因屆滿5 年而罹於時效。又原告雖主張有於89年3 月27日（註：
應為89年3 月28日）對原告為請求，然此一日期已晚於89年
1 月，故並不發生時效中斷之效力。
②、退萬步言，系爭時效之起算日，即使依原告所主張之施工完
成日亦即85年3 月28日起算5 年，截至90年3 月28日已因屆滿5 年而罹於時效。原告雖主張有於90年1 月31日再次對被告為請求，並於請求之日起6 個月內之90年7 月27日對被告提起民事訴訟，然該民事訴訟嗣後既因訴不合法而遭駁回，依上開民法第131 條規定及最高法院71年台上1788號判例要旨，時效應視為不中斷，再者，原告係於91年7 月16日提起本件行政訴訟，距原告上開民事訴訟起訴狀送達被告之時間（90年8 月9 日），已逾6 個月，亦未使時效保持中斷之效力。從而，系爭請求權已於90年3 月28日罹於時效。
③、再退萬步言，即使認被告因占有系爭土地而受有利益之期間
，不僅止於施工期間，尚包括施工後，原告亦僅能請求自本件行政訴訟起訴日即91年7 月16日起，往前推算5 年內之公法上不當得利請求權。故原告雖於起訴中請求自85年4 月1日起按月給付相當於租金之不當得利」，然由於其係於91年
7 月16日起訴，則至少就85年4 月1 日起至86年7 月15日此一期間之公法上不當得利請求權已罹於時效。
⑶、關於國家賠償請求權部分：
①、原告既自承於87年7 月知悉損害，則本件國家賠償請求權時效將因截至89年7 月已屆滿2 年，而罹於時效。
②、原告雖有於89年3 月28日對被告提出國賠請求，然其既未於
請求後6 個月內亦即89年9 月28日前，對被告提起訴訟，依民法第131 條規定，視為時效不中斷。從而，系爭請求權時效已於89年7 月因時效屆至而罹於時效。
③、原告雖主張有於90年1 月31日再次對被告為請求，並於請求
之日起6 個月內之90年7 月27日對被告提起民事訴訟，然該民事訴訟嗣後既因訴不合法而遭駁回，依民法第131 條規定及上開最高法院71年台上第1788號判例要旨，時效視為不中斷；故原告雖於91年7 月16日提起本件行政訴訟，然不論距89年3 月28日被告收受國賠請求書或90年8 月9 日被告收受民事起訴狀皆已逾6 個月，故原告之國家賠償請求權確實已因不具時效中斷事由而罹於時效。
(六)系爭台北縣瑞芳鎮北37線柑坪- 侯硐道路改善第1 期工程，係委外測量、設計及施工。因系爭工程範圍內之土地，乃非都市土地，使用分區屬河川區，使用地類別為水利用地，更是位於河川行水區內，依水利法第78條規定，行水區內禁止土地所有人為建造、種植等等足以妨害水流之行為。又道路改善工程，不僅嘉惠地方、改善交通及民眾生活品質，土地所有權人更可因無償供公共使用私有土地，而申請減免地價稅，是以民眾均願無償提供土地，配合道路改善工程。故系爭工程已於其工程範圍內取得大部分土地所有權人之土地使用同意書，只有原告所有之系爭土地，因套圖問題致未取得其土地使用同意書，亦即本件工程範圍內之土地，全部均未辦理徵收補償。
(七)被告為進行工程所占用原告系爭土地之面積，少於原告所主張之615 平方公尺，原告之主張顯然有誤：
原告雖表示被告所占用到之土地，為其所有之系爭土地，面積共計615 平方公尺（168 坪）。惟本件經瑞芳地政事務所測量，被告所占用之面積僅408 平方公尺，亦即僅為系爭土地之一部分，而非全部。
(八)原告依土地法第105 條準用第97條計算相當於租金之不當得利，其租金之計算，顯然於法有違；況且依土地法第110 條規定，耕地租金尚且有地價百分之八之上限限制，則本件既係使用收益較耕地更受法令限制之河川地，舉重明輕，其租金應較地價百分之八為低，始為合理：
１、系爭土地為非都市土地，係依法發布都市計劃範圍外之土地，而土地法第97條所規範者係「城市地方房屋租金」之限制，應不得直接比照援用。
２、次按「土地法第97條第1 項所定，『城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限』，係屬強制規定，如當事人間約定之租金超過此限制，其超過部分無請求權」最高法院43年台上字第392 號判例參照。原告一方面主張就系爭「非都市土地」受有相當於租金之損害，而依法理援用土地法第97條「百分之十」之最高比例，以計算損害額，另一方面卻又割裂主張不援用同條文內申報地價（公告地價之百分之八十）來計算損害額，實則系爭土地既屬於非都市土地且為河川地，一般而言價值均低於都市土地，舉重明輕，都市土地租金法律尚且規定不得超過申報總價額年息百分之十，原告就非都市土地租金卻主張應依「所謂市價」之年息10% 計算云云，自無由成立。
３、再按土地法第110 條對耕地租金所為之限制規定為：「地租不得超過地價百分之八，約定地租或習慣地租超過地價百分之八者，應比照地價百分之八減定之，不及地價百分之八者，依其約定或習慣。前項地價指法定地價，未經依規定地價之地方，指最近3 年之平均地價。」。從而，即使是耕地租金亦有不得超過地價百分之八之限制，則系爭土地既是使用收益較耕地更受法令限制之河川地，舉重以明輕，其租金之計算，自應較地價百分之八為低，始為合理。原告所主張之「百分之十」，顯然過高。
(九)被告就原告所提出之買賣契約之真正予以否認，原告據之請求賠償債務不履行所受損害，應無理由；退萬步言，原告就買賣契約之訂定與有過失，被告之賠償金額應予免除：
系爭土地為河川區水利用地，87年公告地價每平方公尺僅為45元，原告所提出之土地買賣契約所示之簽約日為87年5 月18日，斯時系爭道路早已完工2 年多，既為土地買賣，事前卻未確定買賣標的，未查看土地坐落，又約定顯不相當之價格，自與常情相違，被告否認該契約之真正及其效力，自非無理。退萬步言，即使認原告之國家賠償請求權成立，由於其所主張之違約金損害，係肇因於原告怠於避免，為與有過失，依民法第217 條，法院亦得減輕賠償金額或免除之。
(十)台北縣瑞芳地政事務所土地複丈成果圖所示之系爭土地B 部分，為舊有北37線道路使用，經台北縣瑞芳鎮公所查明以96年2 月26日函覆，稱系爭土地B 部分為繼續供公眾通行使用達20年以上，為既成道路，被告縱有使用系爭土地B 部分之行為，非無法律上之原因，原告本諸公法上不當得利返還請求權，訴請被告應給付相當於租金之補償金，於法無據，應予駁回：
１、按行政法院45年判字第8 號判例：「行政主體得依法律規定或以法律行為，對私人之動產或不動產取得管理權或他物權，使該項動產或不動產成為他有公物，以達行政之目的。此際該私人雖仍保有其所有權，但其權利之行使，則應受限制，不得與行政目的違反。」，以及內政部85年11月28日台內地字第8511353 號函釋：既成道路符合行政法院45年判字第
8 號判例存在公用地役關係時，於政府尚未按計畫徵收前，如因公眾通行之需要，得為必要之改善與維護。」
２、系爭土地B 部分之所有權自72年迄今仍屬原告所有，於公用地役關係發生後，僅使用權之行使受有限制，其所有權之狀況並未發生得喪變更，抑且系爭土地B 部分實際供公眾通行多年，其受益者為通行之社會大眾，並非被告。
３、關於既成道路不得依公法上不當得利返還請求權訴請管理維護機關給付相當於租金之補償金乙節，最高行政法院92年度判字第1720號、93年度判字第13號迭著判決。
(十一)被告無權除去系爭土地A 部分上之柏油，亦非系爭土地A部分之占有人：
１、「請求返還所有物之訴，應以現在占有該物之人為被告，如非現在占有該物之人，縱令所有人之占有係因其人之行為而喪失，所有人亦僅於此項行為具備侵權行為之要件時，得向其人請求賠償損害，要不得本於物上請求權，對之請求返還所有物。」最高法院29年上字第1061號著有判例。
２、查台北縣瑞芳地政事務所土地複丈成果圖所示之系爭土地A部分，雖曾於84年1 月間因被告辦理北37線柑坪- 侯硐公路第1 期改善工程而舖設柏油，但並未開放供公眾通行使用，嗣更因天災而損壞。目前系爭土地A 部分係第十河川局辦理員山子分洪計畫工程，於93年10月間興闢為防汛道路，除修復道路沿河岸之護坡外，並重新舖設柏油，且已開通。系爭土地A 部分上之柏油非被告舖設，所屬之「防汛道路」更非由被告開放通行及管理維護，亦即被告無權除去系爭土地A部分上之柏油，亦非占有人或共同占有人，故原告請求被告應連帶與第十河川局將柏油清除及將土地返還原告云云，顯無理由。又連帶債務除明示約定外以法律有規定為限，原告一方面本於物上請求權之結果除去請求權及所有物返還請求權，請求清除柏油及返還土地，另一方面卻以民法第185條共同侵權行為責任規定，為其請求被告與第十河川局連帶負責之依據，實有違誤，自不可採。
３、被告僅施作第1 期道路工程並未將系爭土地A 部分開放通行，更未獲得任何不當利得，退萬步言，至少到93年10月第十河川局開通防汛道路後，被告顯非系爭土地A 部分之占用人，原告自無理由請求被告應與第十河川局連帶本於公法上不當得利返還請求權，給付相當於租金之補償金。又連帶債務除明示約定外以法律有規定為限，原告一方面本於公法上不當得利返還請求權請求給付，另一方面卻援引無關之最高法院81年度台上字339 號判決，為其請求被告與第十河川局連帶負責之依據，實有違誤。
(十二)原告主張依「結果除去請求權」請求清除系爭土地上之柏油並返還土地，無由成立，應予駁回：
１、按行政訴訟法第8 條第1 項規定人民對於因公法上原因發生之財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟，請求行政機關給付。惟此一般給付之訴，乃在於實現公法上給付請求權而設，欲提起一般給付訴訟，須以該訴訟得「直接」行使給付請求權者為限。原告依行政訴訟法第8 條第1 項之規定，提起「結果除去請求權」之給付訴訟，請求清除系爭土地上之柏油並返還土地，是本件自應就被告是否負有何公法上之義務抑原告具有何公法上之給付請求權加以審酌。
２、原告主張其公法上請求權之依據為憲法第15條及第143 條有關人民財產權保障之規範，經核上開條文或屬與人民有關之基本權利，或基本國策中之土地政策，然皆屬原則性之揭示，該等條文規定均未給予人民就特定利益，擁有請求實現之權利，應非公法上之請求權，原告依前開憲法原則性之揭示，請求被告「清除柏油」並「返還土地」，是否符合行政訴訟法第8 條第1 項規定而得直接請求給付，自非無疑。
３、退萬步言，結果除去請求權之成立要件之㈢為：侵害之狀態繼續存在，且法律上及事實上均有除去可能。惟查：
⑴、被告雖曾在系爭土地A 部分上施工及鋪設柏油，然並未在其
上建築或增設地上物，所鋪設之柏油則因附合而成為系爭土地之成分，依民法第811 條規定，由不動產所有人即原告取得該動產即柏油之所有權，被告既未侵害其不動產所有權，自無清除柏油之必要。
⑵、系爭土地A 部刀位於岔路口，一邊臨舊北37線公路，另一邊
即為基隆河。被告原預定進行新北37線工程，惟僅進行第1期工程，因後段尚未闢建而未開通，故系爭土地雖已因新北37線公路第1期工程鋪設柏油，但未開放供公眾作道路使用。嗣因第十河川局執行「基隆河整體治理計畫」中員山子分洪工程，於93年10月間，將原已因天災損壞之系爭土地A 部分地上柏油，重新鋪設，並徵收後段土地，開闢道路，併作為防汛道路。且員山子分洪隧道工程係於94年5 月底完工，並於同年7月正式啟用。
⑶、系爭土地A 部分目前已開放通行提供公用，並作為防汛道路
，基於系爭土地A 部分為推行公務所必需，返還土地顯違反公共利益，應不得強制執行（行政訴訟法第306 條準用強制執行法第122 條之3）。 除系爭土地A 部分外，整條防汛道路坐落土地，或已取得土地使用同意書（前段），或已辦理土地徵收（後段），均無爭議，僅系爭土地A 部分因套圖問題漏未取得土地使用同意書。然由於系爭土地A 部分係位於路口，從而法律上及事實上均無可能除去已開放公用之道路中間的柏油並加以返還，原告主張結果除去請求權，亦因不符合要件而不成立。
４、目前系爭土地A 部分上之柏油非被告舖設，所屬之「防汛道路」更非由被告開放通行及管理維護，亦即目前被告無權除去系爭土地A 部分上之柏油，亦非系爭土地A 部分之占有人或共同占有人，故原告請求被告應連帶與第十河川局將柏油清除及將土地返還原告云云，顯無理由。又第十河川局擬將上開道路移交由被告及台北縣瑞芳鎮公所管理，雖於96年10月2 日辦理現場會勘，惟因路旁花台需拆除及護欄高度不足問題，尚未完成移交，故於96年12月14日前，被告對於系爭土地尚無除去柏油返還系爭土地之處分權。
５、系爭土地B 部分係舊有北37線公路，為繼續供公眾通行達20年以上之既成道路，已發生公用地役關係，原告使用權之行使應受有限制，縱被告於系爭土地B 部分鋪設柏油，亦係基於道路管理機關所為。
(十三)原告依「公法上不當得利請求權」請求返還相當於租金（85年4 月1 日至91年6 月30日）之利益1,164,150 元及自91年7 月1 日起至返還土地日止按月給付15,522元，並無理由：
１、關於系爭土地A部分：查被告雖曾因進行新北37線第1 期工程（83年7 月10日開工，84年1 月開挖系爭土地A 部分，85年3 月28日完工），而於系爭土地A 部分鋪設柏油，但並未開放供公眾作道路使用，此由當時現場仍有道路封閉之告示牌可證，縱認有民眾私自通行其上，亦顯非屬被告受有何利益，故被告雖施作柏油等使附合於原告之系爭土地上，不論於施工時或施工後皆未受有利益，無所謂不當得利。退步言之，即使依最高行政法院發回意旨，亦僅認為被告於「施工時」「因占有系爭土地進行工程，未另行支付費用，自可能獲得相當於租金之利益」，並未認為施工後亦受有利益，故至少原告就「施工後」依公法上不當得利請求權而為主張，並無理由。
２、關於系爭土地B部分：
⑴、按行政法院45年判字第8 號判例：「行政主體得依法律規定
或以法律行為，對私人之動產或不動產取得管理權或他物權，使該項動產或不動產成為他有公物，以達行政之目的。此際該私人雖仍保有其所有權，但其權利之行使，則應受限制，不得與行政目的違反。」，以及內政部85年11月28日台內地字第8511353 號函釋：「既成道路符合行政法院45年判字第8 號判例存在公用地役關係時，於政府尚未按計畫徵收前，如因公眾通行之需要，得為必要之改善與維護。」
⑵、系爭土地B 部分，為舊有北37線公路使用，為既成道路，被
告縱有使用系爭土地B 部分之行為，非無法律上之原因。矧系爭土地B 部分之所有權自72年迄今仍屬原告所有，於公用地役關係發生後，僅使用權之行使受有限制，其所有權之狀況並未發生得喪變更，且系爭土地B部分實際供公眾通行多年，其受益者為通行之社會大眾，並非被告。
⑶、關於既成道路不得依公法上不當得利返還請求權訴請管理維
護機關給付相當於租金之補償金乙節，最高行政法院92年度判字第1720號、93年度判字第13號迭著判決。
３、關於請求金額部分：
⑴、系爭土地為非都市土地，係依法發布都市計劃範圍外之土地
，而土地法第97條所規範者係「城市地方房屋租金」之限制，應不得直接適用。
⑵、次按「土地法第97條第1 項所定，『城市地方房屋之租金，
以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限』，係屬強制規定，如當事人間約定之租金超過此限制，其超過部分無請求權」最高法院43年台上字第392 號判例參照。原告一方面主張就系爭「非都市土地」受有相當於租金之損害，而依法理援用土地法第97條「百分之十」之最高比例，以計算損害額，另一方面卻又割裂主張不援用同條文內申報地價（公告地價之百分之八十）計算損害額，實則系爭土地既屬於非都市土地且為河川地，一般而言價值均低於都市土地，舉重明輕，就都市土地房屋基地租金，法律尚且規定不得超過申報總價額年息百分之十，原告就非都市○○道路租金卻主張應依「所謂市價」之年息10% 計算，自無由成立。
⑶、再按土地法第110 條對耕地租金所為之限制規定為：「地租
不得超過地價百分之八，約定地租或習慣地租超過地價百分之八者，應比照地價百分之八減定之，不及地價百分之八者，依其約定或習慣。前項地價指法定地價，未經依規定地價之地方，指最近3 年之平均地價。」。從而，即使是耕地租金亦有不得超過地價百分之八之限制，系爭土地既是使用收益較耕地更受法令限制之河川地，舉重以明輕，其租金之計算，自應較地價百分之八為低，始為合理。原告所主張之「百分之十」，顯然過高。
⑷、系爭土地歷年來之申報地價為52元/ ㎡-71.2 元/ ㎡，縱依
系爭土地A 部分土地面積408 ㎡之年息10% 最高額計算，僅為176.8 元/ 月-242.08元/ 月，原告主張相當於租金之損害為15,522 元/ 月，及85.4.1～91.6.30 之利益為1,164,
150 元，均屬無據。
(十四)原告依「國家賠償請求權」請求賠償其和解賠償金、裁判費及利息494,346 元，欠缺相當因果關係，並不成立：
１、因本件無行政處分存在，非提起行政訴訟法第4 條之撤銷訴訟，依行政訴訟法第7 條之立法理由，應無得合併提起國家賠償規定之適用，故原告於本件中合併請求國家賠償，於法不合。
２、退步言之，按「國家賠償責任之成立，以公務員不法行為與損害之發生，有相當因果關係為要件，茍有此行為，按諸一般情形，不適於發生此項損害，即無相當因果關係；行為與行為後所生之條件相競合而生結果，二者倘無必然結合之能，行為與結果，仍無相當因果關係之可言」、又「依客觀之觀察，通常會發生損害，即為有因果關係，如必不生該等損害或通常亦不生該等損害者，則不具有因果關係」最高法院75年台上字第525 號及84年台上字第1004號迭著判決。經查，系爭土地A 部分施工期間，原告與訴外人之買賣契約尚未存在，亦即其買賣契約係成立於系爭土地A 部分施工完成2年後。按諸一般情形，土地買賣契約訂立前，均會了解土地坐落及其狀況，不致於發生簽訂後才發現買賣標的土地已經開闢為道路之情形，尤其，原告與訴外人之買賣標的還包括10-13 及系爭土地B 部分地號等為繼續供公眾通行達20年以上之既成道路，不論被告有無於系爭土地A 部分鋪設柏油，若非訴外人明知，原告仍構成違約，被告鋪設柏油之行為與原告違約之損害間，顯不具有相當因果關係。
３、關於請求金額部分：
⑴、原告應先證明已經支出40萬元和解賠償金、上訴裁判費36,000元及利息58,346元，始得請求賠償。
⑵、民法第207 條規定：「利息不得滾入原本再生利息」，查原
告主張受有40萬元和解賠償金及上訴裁判費36,000元之損害，先計算自88年7 月26日91年6 月30日止之利息為58,346元，滾入原本後，再依總額（40萬元＋36,000 元＋58,346元＝494,346 元），於訴之聲明中請求自91年7 月1 日起算之法定遲延利息，顯屬複利之請求，於法有違，應無由成立。
⑶、退萬步言，即使認原告之國家賠償請求權成立，由於原告所
主張之和解賠償金等損害，係肇因於原告未於簽約前查看買賣標的，怠於避免，為與有過失，依民法第217 條，法院亦得減輕賠償金額或免除之。
(十五)相當於租金之損害額之計算方面：原告主張就系爭「非都市土地」受有相當於租金之損害，依法理援用土地法第97條「百分之十」之最高比例，計算損害額，卻又割裂主張不援用同條文內申報地價來計算損害額，而依「所謂市價」之年息10% 計算云云，顯無理由。實則系爭土地歷年來之申報地價為52元/ ㎡~ 71.2元/ ㎡，有地價第2 類謄本可稽，縱依系爭土地A 部分面積408 ㎡之年息10% 最高額計算，僅為176.8 元/ 月~ 242.08元/ 月，原告主張系爭土地A 部分相當於租金之損害為10,298元/ 月，顯屬無據。
三、被告第十河川局主張之理由：
(一)原告對被告之追加，被告不予同意。
(二)原告於最高行政法院駁回其先位聲明之上訴後，始追加被告為當事人，並對被告請求除去柏油及給付相當租金之不當得利。查被告就系爭土地並無徵收義務，被告對原告亦無任何不准回復之處分，原告所請求者純係私法上之侵權行為及不當得利損害賠償請求權，而非公法上之給付或因被告之行政處分所致之損害，亦無行政訴訟法第37條規定得行共同訴訟之原因，故原告自不得向鈞院對被告提起本訴。
(三)被告並未於系爭土地上鋪設柏油，鈞院95年7 月17日現場履勘時，戊○○表示並未於系爭土地上鋪設柏油，而係於其他部分鋪設；丁○○所指「防汛道路」，亦不包含系爭土地，若鈞院筆錄有如原告訴狀所載，顯記載錯誤，應予更正。
(四)縱認被告有於系爭土地上舖設柏油，惟系爭土地已被台北縣政府闢為道路使用，被告係於公眾使用中之93年10月間，因埋設箱涵損及既成之柏油路面，而加以修復，此乃對台北縣政府原占用物之回復，並非對系爭土地另一無權占有之行為，自不負損害賠償責任。
(五)原告十數年來並無利用系爭土地之計劃，否則於台北縣政府闢為道路使用時，當無不即時發現而主張之理，故其顯無受有損害，而不能主張不當得利。且縱受有損害，其按月請求被告給付10,298元亦屬過高。
理 由
甲、程序方面：
壹、本件被告台北縣政府代表人於訴訟繫屬中由林錫耀變更為乙○○，並已具狀聲明承受訴訟，合先敍明。
貳、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。」行政訴訟法第111 條第1項定有明文，本件第十河川局雖不同意原告追加其為被告，但原告追加第十河川局為被告，有利於糾紛之一次解決，且於調查方法並無妨礙，本院認為適當，准其追加。
叄、關於原告主張被告二人共同侵權行為損害賠償部分：
原告先位聲明，主張依國家賠償法規定提起本部分訴訟，應向民事法院提起始為適法，行政法院對之並無審判權限，難認為合法，且已經最高行政法院94年度判字第1608號判決確定，原告於本次言詞辯論時復主張「（六）５、本件確係被告等因故意或過失共同『不法侵害原告之系爭土地所有權，被告等就此共同侵害原告所有權』之部分，自應連帶對原告負公法上之結果除去之返還責任。」、「（七）３、被告第十河川局就此部分之土地，自93年10月起，顯與被告台北縣政府共同侵害原告之土地所有權，而受有相當於租金之利益，致原告受損害，而應連帶返還原告每月相當於10, 298 元租金之不當得利。」云云，顯亦主張侵權行為損害賠償請求權，惟此部分業經判決確定，並非發回更審之範圍，本院自勿庸審理。
乙、實體方面：
壹、兩造不爭之事實：被告台北縣政府辦理台北縣瑞芳鎮北37線柑坪- 侯硐道路改善第1 期工程時，在未經徵收系爭土地之情況下，將系爭土地（水利地）開闢為上述道路之一部（其中如複丈成果圖Ｂ之部分原本係既成道路），被告台北縣政府施工期間為83年7月10日至85年3月28日，原告於89年3月28日、90年1月31日向被告台北縣政府請求不當得利及回復原狀遭拒，於90年6月再向被告台北縣政府請求，雙方於90年7月6日協調無結果，被告於90年7月27日提起民事訴訟遭不合法駁回，該裁定書於90年8月9日送達，被告復於91年7月16日提起行政訴訟，上述道路於94年7月間係屬全線已開通之狀態，目前為員山仔分洪道路之防汛道路，系爭土地上之道路目前由被告第十河川局管理中。
貳、兩造之爭點：
一、原告得否依「公法上結果除去請求權」請求被告等清除地上物並返還土地？
二、公法上不當得利是否包含「侵益型不當得利」？
三、系爭土地上所鋪設之柏油，由何人於何時鋪設？占用面積為何？鋪設者是否已「占有」系爭土地？
四、本件被告機關所受之利益為何？是否僅以施工期間為限？
五、既成道路（如複丈成果圖Ｂ）之部分，原告得否主張公法上不當得利？
六、本件非既成道路（如複丈成果圖Ａ）部分，公法上不當得利之時效期間為何？原告請求權是否已罹於時效？
七、系爭土地相當於租金之損害，應以何標準計算？有無連帶給付之問題？叄、本院之判斷：
一、原告不得依「公法上結果除去請求權」請求被告等清除地上物並返還土地：
（一）按對於違法行政行為所造成之不法結果，人民得請求行政法院予以除去，以回復未受侵害之狀態，此種權利於學說上固稱為「結果除去請求權」，此項請求權發生之原因，不以行政行為自始為違法為限，而其結果須仍存在而有除去其結果之可能，其請求內涵則為除去不法之結果；而國家賠償請求權，則以國家自始有違法之行為為必要，其內涵則為請求以金錢賠償為原則，以回復原狀為例外，二者顯有不同。本件原告於預備聲明第1 項，依原告所述及其所引用之附件即吳庚所著行政爭訟法論初版第126 頁、第
128 頁註109 所載，其係依結果除去請求權請求被告台北縣政府返還其系爭土地，而非依國家賠償法為請求，此部分本院自應予以審理。
（二）惟「結果除去請求權」不得作為一般給付訴訟之請求權基礎：
１、按公法上結果除去請求權（或稱公法上回復原狀請求權）係由德國學者於二次戰後所發展出來之概念，主要是用於解決該國二次戰後因安插無家可歸之人所衍生之問題。嗣經裁判實務之援用，現已成為該國有關國家責任制度之一部分。惟因該制度欠缺實體法之依據，是其請求權之基礎何在，在德國學說與裁判實務上尚未有定論。有以「正義」作為論証之基礎者，亦有以「法治國原則」、「基本權」或「基本權再加上類推適用用民法物上請求權」做為其法律基礎者，由於結果除去請求權之意義係指人民於其權利遭受公權力主體高權行為之侵害致生違法狀態時，得請求該公權力主體排除該違法狀態，而回復到侵害發生前之原有事實狀態，或回復與其同值狀態之公法上請求權，是該請求權之成立，必須具備⒈公權力主體之高權行為（包括行政處分及事實行為）之違法（包括自始及事後之違法）侵害；⒉須侵害狀態具有繼續性；⒊須使人民之權利發生損害；⒋須高權行為之違法侵害與損害之間具有相當因果關係；⒌須該結果之排除，在事實上與法律上均屬可能，且具有期待可能性為必要等要件，惟如當事人對於違法狀態之發生與有重大過失或結果之除去對有關當事人並無裨益者，結果除去請求權仍不成立，被害人須依其他法律關係謀求救濟。茲應檢討者，此種法律制度於我國現階段是否有適用之餘地？
２、最高行政法院95年度裁字第02083 號裁定認為：「本件相對人95年3 月16日發佈新聞稿之性質，係向公眾之政策宣示，其對象為不特定人，並未對外發生法律效果，與抗告人間並未發生公法上之法律關係。又相對人95年4 月6 日金管銀（五）字第09550001200 號函予金融機構，其性質為要求金融機構遵守法令之行政指導，仍屬事實行為。查抗告人主張之基本權主觀防禦請求權及結果除去請求權，均屬抽象之學理，其實現端賴法律明定具體得以主張之請求權，惟抗告人並未具體表明有何實體法依據之請求權。至於抗告人主張上開相對人之事實行為，侵害其憲法保障營業自由等財產權利云云，縱令屬實，惟實體法上僅得依國家賠償法請求國家賠償。
」等語，顯然認為當事人僅得依國家賠償法為實體上之請求，並不承認「結果除去請求權」可作為一般給付訴訟之公法上請求權基礎。
３、本院基於下列幾點考量，認為「結果除去請求權」現階段我國尚不宜援用：
Ⅰ、結果除去請求權是德國用於針對國家公權力之違法侵害而請求國家回復侵害發生前事實狀態之一種制度，其文獻中結果除去請求權被界定為是一種回復請求權（Wiederher-stellungsanspruch,Restitutionsanspruch) ，其與民法上回復原狀之主張尚有不同，蓋民法上回復原狀的是請求義務機關使被害人的現狀，回復至如同未曾受到侵害時一般，因此民法上回復原狀的通常比結果除去請求權的內涵更廣，因為既然要做到假設侵害「未發生一般」，則在受侵害的回復之餘，被害人因受侵害「所失之利益」也應納入其中。德國文獻所以將既成損害的回復原狀也置於結果除去請求權的內涵中，乃因德國的國家賠償請求權僅能主張金錢賠償，而不包括原狀的回復，為使人民權利的保護更加周延，必須有其他機制來填補「國家賠償事件中，人民無法請求回復原狀」的空缺，故結果除去請求權在德國發展時，也將公務員不法侵害人民權利案件的回復原狀請求權納入其權利內涵中，以致於在德國法上之結果除去請求權不能與國家賠償請求權完全區隔，故而在德國的國家賠償案件中，人民欲請求「回復原狀」，應主張結果除去請求權，而非一般之國家賠償請求權（見林三欽著「公法上結果除去請求權之研究）。
Ⅱ、然而在我國，國家賠償請求權可以主張回復原狀，因而在拆除違建的案件中在德國只能依照結果除去請求權主張將被拆除之房屋重建（回復），但在我國，依國家賠償法第7 條後段規定請求回復原狀即為已足，違法公權力行為侵害之救濟，非無救濟之途，結果除去請求權之需求，在我國並不如德國法般迫切。雖然國家賠償限於國家「自始」有違法行為，且須公務員有故意過失，結果除去請求權則無此二種限制，確有填補我國現行國家責任體系空隙之機能，但在發展此一機制時，應先釐清我國制度空缺之所在及其範圍之大小，以這些認知為基礎，再來為結果除去請求權設定體系地位，並建構其成立要件及權利內涵。然我國關於結果除去請求權之公法學說，主要係繼受外國學理，學者間尚未建立一套符合國情之理論，由於我國與外國國情不同，法治觀念以及法制建設均較落後，如果冒然援用上開制度，以基本權法理作為請求權基礎，恐將造成行政訴訟範圍過度擴增之結果，且結果除去請求權之行使須依行政訴訟方式為之，而依我國行政訴訟新制，行政訴訟有許多訴訟種類，因均屬首創，各種行政訴訟間之關係如何尚在發展中，如果援用上開請求權，則將徒增應提起何種行政訴訟之爭議，實不宜冒然採用結果除去請求權作為一般給付訴訟之請求權基礎。
（三）從而，原告依結果除去請求權請求被告等清除地上物並返還土地，已難謂有理由。更何況系爭土地所在之道路，目前已為員山仔分洪計劃之防汛道路，該道路前後段土地均已經地主同意使用或已經徵收，目前全線均已開通，為兩造所不爭執，若准予單獨返還系爭土地，致防汛道路無法全線通行，顯對公益產生重大危害，原告主張依結果除請求權，將系爭土地返還於原告云云，尚無足採。
二、公法上不當得利亦包含「侵益型不當得利」：按公法上不當得利之返還，係指在公法範疇內，欠缺法律上原因而發生財產變動，致一方得利，他方失利，失利者得請求得利者返還其利益。此項制度之目的，係為將不合法之財產變動調整至合法狀態。於我國司法實務中，以司法院釋字第515號解釋為代表，實定法中則僅有行政程序法第127條之規定，惟不當得利之返還，於其他公法事件，亦有其必要，始能達依法行政及公平正義之要求，應認其適用範圍不以行政程序法第127條規定及司法院釋字第515號解釋規範所及之範圍為限。而不當得利之發生原因，有出於給付者，亦有非出於給付者，2種原因所發生之財產變動欠缺法律上理由時，應均有調整不合法之財產變動之必要，是公法上不當得利返還請求權之行使，應不僅限於給付型之不當得利，於給付以外之原因所致之不法財產變動，亦得行使之（最高行政法院94年度判字第1608號判決發回意旨參照）。
三、系爭土地上所鋪設之柏油，係由被告台北縣政府於84年鋪設，復於93年10月由被告第十河川局重鋪，鋪設者已「占有」系爭土地，柏油占用面積如複丈成果圖Ａ部分為408 平方公尺，Ｂ部分207 平方公尺：
（一）系爭土地上所鋪設之柏油，由被告台北縣政府於84年鋪設，嗣因颱風把護岸沖毀，於93年10月由被告第十河川局修護重鋪，柏油占用面積如複丈成果圖Ａ部分為408 平方公尺，如圖Ｂ部分207 平方公尺等情，為原告及被告台北縣政府所不爭執，並據本院至現場履勘、測量屬實，有履勘筆錄、照片、測量成果圖在卷可憑，原告所主張系爭土地被占用，於超過複丈成果圖Ａ部分為408 平方公尺，圖Ｂ部分207 平方公尺部分，顯無足採。被告第十河川局雖辯稱並未在系爭土地上重鋪柏油云云，惟其訴訟代理人於本院95年7 月17日履勘時坦承：（問：「此路是否經濟部水利署第十河川局修的？」）「系爭土地上的柏油，我們在修護時確有請承包商重鋪過，大約是在93年10月間鋪的。
」，核與被告台北縣政府所述相符，且依被告第十河川局96年3 月2 日答辯狀所坦承鋪設柏油地點之附圖，其標明紅色之地帶即系爭土地（10-15 地號），別未標明其他鋪設地點，被告第十河川局辯稱並未在系爭土地上鋪設柏油云云，不足採信。
（二）鋪設柏油之政府機關者已「占有」系爭土地：按公路法第3條規定：「本法所稱公路主管機關：在中央為交通部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市
）政府。」，第11條第2項規定：「．．．縣道、鄉道之修建工程，由縣（市○○路主管機關辦理；其屬縣道者，得委託中央公路主管機關辦理。」，第26條第2項規定：
「縣道、鄉道之養護，由縣（市○○路主管機關辦理；其屬縣道者，得委託中央公路主管機關辦理。」，第31 條規定：「公路兼具渠道、堤堰、鐵路等公共工程之用時，其修建、養護、管理及經費之負擔，由公路主管機關與該項工程設施之主管機關協議定之，協議不成時，報請共同上級機關決定。」，可知政府機關依道路建築計劃，在土地上鋪設柏油成為道路時，該道路已非土地之成分，而係獨立於土地之外之公共設置，屬於公路主管機關管理、維修之標的，人民既無法任意剷除阻塞，該道路構成之柏油、石塊等建材，自不得依民法附合之觀點，以「土地之一部分」視之，且該道路雖未排除原所有人之使用，但原所有人亦無法作道路以外之使用，該道路顯有「占有土地」之排他狀態存在。
（三）本件被告台北縣政府辦理台北縣瑞芳鎮北37線柑坪-侯硐道路改善第1期工程時，由被告台北縣政府於84年鋪設柏油，並於93年10月因河岸修護由被告第十河川局重鋪，被告台北縣政府及第十河川局自其鋪設柏油之日起，已屬「占有」系爭土地之人。被告台北縣政府辯稱柏油材料等已成為系爭土地之一部分，伊並未占有系爭土地云云，不足採信。
四、本件被告機關所受之利益即為「占有土地」，且不僅以施工期間為限：
被告台北縣政府為辦理台北縣瑞芳鎮北37線柑坪-候硐道路改善工程，將系爭土地開闢為道路，或被告第十河川局重新鋪設柏油時，施工期間須占有系爭土地，但其占有他人土地卻未支付費用，自已獲得相當於租金之利益，此為社會通常之觀念，若謂「所開闢之道路尚未開放通行，即屬無人受益」云云，即與經驗法則有違（最高行政法院94年度判字第1608號判決發回意旨參照）。本院並認為不僅施工期間占有土地被告等獲有利益，完工後道路鋪設者亦屬占有系爭土地，已如前述，其占有他人土地卻未支付費用，亦已獲得相當於租金之利益，至道路是否開放公眾通行，與占有人所獲得之利益無涉。從而，就系爭道路何時已可供公眾通行，兩造雖有爭執，但並無探究之必要。
五、既成道路（如複丈成果圖Ｂ）之部分，原告不得主張公法上不當得利：
（一）台北縣瑞芳地政事務所土地複丈成果圖所示之系爭土地B部分，為舊有北37線道路使用，為繼續供公眾通行使用達20年以上，為既成道路，有台北縣瑞芳鎮公所96年2月26日北縣瑞建字第0960002974號函可憑，為兩造所不爭執，堪信為真。
（二）按「行政主體得依法律規定或以法律行為，對私人之動產或不動產取得管理權或他物權，使該項動產或不動產成為他有公物，以達行政之目的。此際該私人雖仍保有其所有權，但其權利之行使，則應受限制，不得與行政目的違反。本件土地成為道路供公眾通行，既已歷數十年之久，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在。此項道路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。原告雖仍有其所有權，但其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的。原告擅自將已成之道路廢止，改闢為田耕作，被告官署糾正原告此項行為，回復原來道路，此項處分，自非違法。」，最高行政法院45年判字第8號判例著有明例，本件如複丈成果圖Ｂ部分既成道路既有公用地役關係之存在，原告已無法從事「供公眾通行」以外之用途，道路鋪設者即被告等之「占有土地」，已然構成「供公眾通行」之內容之一，原告自不得依公法上不當得利返還請求權，訴請被告等就其道路「占有」土地之部分，支付相當於租金之損害（最高行政法院93年度判字第13號判決參照）。
六、本件非既成道路（如複丈成果圖Ａ）部分，公法上不當得利（相當於租金之損害）之時效期間為五年，原告請求權起訴前部分僅自起訴日（91年7月16日）前推5年（即87年7月16日起至91年7月16日止）未罹於時效：
（一）按行政法院（現改制為最高行政法院）52年判字第345號判例稱「公法與私法，雖各具特殊性質，但二者亦有其共通之原理，私法規定之表現一般法理者，應亦可適用於公法關係」，又「世界各國莫不承認時效制度，是時效制度是公法與私法之共通原理，公法未明定消滅時效期間者，應類推適用其他性質相類之消滅時效規定，無性質相類之規定時，即應類推適用民法之一般消滅時效規定」司法院釋字第474號解釋及最高行政法院93年判字第843號判決亦著有明例，原告所請求之公法上不當得利請求權，既係請求「相當於租金」之不當得利，而有「按期給付」之租金性質，自有民法第126 條關於租金之5 年短期消滅時效之適用（最高法院49年台上字第1730號判例參照）。
（二）起訴前土地遭占用之部分，除「87年7月16日至91年7月16日」外，原告其他期間之公法上不當得利請求權均已罹於時效：
１、按「時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷。」、「時效因起訴而中斷者，若撤回其訴，或因不合法而受駁回之裁判，其裁判確定，視為不中斷。」，民法第130條、第131條分別定有明文；又「民法第129條將請求與起訴併列為消滅時效之事由，可見涵義有所不同，前者係於訴訟外行使其權利之意思表示，後者則為提起民事訴訟以行使權利之行為，本件被上訴人前提起刑事附帶民事訴訟，既因不合法而被駁回確定，依民法第131條之規定，其時效應視為不因起訴而中斷，依本院62年台上字第2279號判例意旨，雖可解為於上開起訴狀送達於上訴人時，視為被上訴人對之為履行之請求。仍應有民法第130條之適用，倘被上訴人於請求後6個月內不起訴，時效視為不中斷。」，最高法院71年台上第1788號判例亦著有明例。
２、本件原告於89年3月28日提出之國家賠償請求，被告於89年12月19日已以罹於時效為由拒絕賠償在案，有拒絕賠償理由書可稽，原告90年6月對被告台北縣政府之請求，業經雙方「協調無結果」，有90年7月6日會議記錄可憑，及原告主張90年1月31日再次對被告為請求遭拒絕，均難認被告台北縣政府有因承認而時效中斷之情事；嗣原告雖於請求之日起6個月內之90年7月27日對被告提起民事訴訟，然該民事訴訟嗣後因訴不合法而遭駁回，有裁定書可憑，依前揭民法第131條規定及最高法院
71 年台上1788號判例要旨，其時效自不因請求而中斷。
３、原告雖於91年7月16日提起本件行政訴訟，然距原告上開民事訴訟起訴狀送達被告之時間（90年8月9日），已逾6個月，是前開民事訴訟起訴狀送達被告之請求（90年8 月9日），亦未發生中斷時效之效果。
４、被告等因占有系爭土地而受有利益之期間，不僅止於施工期間，尚包括施工後，已如前述，原告僅能請求自本件行政訴訟起訴日即91年7月16日起，往前推算5年內之公法上不當得利，其餘部分之公法上不當得利請求權則已時效完成，此部分原告自不得請求。
七、系爭土地相當於租金之損害，應以申報地價年息百分之8為計算標準，並無連帶給付之問題：
（一）按「土地法第97條第1項所定，『城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限』，係屬強制規定，如當事人間約定之租金超過此限制，其超過部分無請求權」，最高法院43年台上字第392號判例固著有明例，然土地法第97條所規範者係「城市地方房屋租金」之限制，系爭土地為非都市土地，自難謂須依年息百分之十為計算標準。
（二）再按土地法第110條對耕地租金所為之限制規定為：「地租不得超過地價百分之八，約定地租或習慣地租超過地價百分之八者，應比照地價百分之八減定之，不及地價百分之八者，依其約定或習慣。前項地價指法定地價，未經依規定地價之地方，指最近3年之平均地價。」。可知耕地租金不得超過地價百分之八，系爭土地既屬河川地，其使用收益較耕地更受法令限制，其租金之計算，自亦不得高於申報地價年息百分之八，原告請求逾此部分為無理由。
（三）查系爭土地84年至92年底申報地價為54元/㎡，93年1月起至95年底為52元/㎡，96年1月起為71.2元/㎡，有地價第二類謄本在卷可憑。
（四）被告台北縣政府部分，應給付起訴前5年相當於租金之利益、自起訴狀繕本送達（91年8月21日）翌日之法定利息及起訴後按年給付申報地價年息百分之8 之金額予原告，逾此部分為無理由：
１、起訴前部分：87年7月16日至91年7月16日，共5年，申報地價每平方公尺54元，柏油占用面積如複丈成果圖Ａ部分為408 平方公尺，地價為54元×408平方公尺＝22,032元，年息百分之8為1,762元（小數點以下不計），5年為1762 ×5＝8,810元，及自起訴狀繕本送達（91年8月21日）翌日之法定利息。
２、起訴後部分（91年7月17日起至93年9月30日止）
Ⅰ、91年7月17日至92年12月31日止，申報地價每平方公尺54元，柏油占用面積如複丈成果圖Ａ部分為408平方公尺，地價為54元×408 平方公尺＝22,032元，年息百分之8 為1,762 元（小數點以下不計）。
Ⅱ、93年1月1日起至93年9月30日止，申報地價每平方公尺52元，申報地價每平方公尺52元，柏油占用面積如複丈成果圖Ａ部分為408平方公尺，地價為52元×408平方公尺＝21,216元，年息百分之8為1,697元（小數點以下不計）
（五）被告第十河川局部分（自93年10月1日起占有系爭土地迄今），應按年給付相當於租金（申報地價年息百分之8 ）之金額予原告，逾此部分為無理由：
１、民國93年10月1日起，至95年12月31日止，申報地價每平方公尺52元，柏油占用面積如複丈成果圖Ａ部分為408平方公尺，地價為52元×408平方公尺＝21,216元，年息百分之8為1,697元（小數點以下不計）
２、民國96年1月1日起至返還如複丈成果圖Ａ所示土地之日止，申報地價每平方公尺71.2元，柏油占用面積如複丈成果圖Ａ部分為408平方公尺，地價為71.2元×408平方公尺＝29,049元，年息百分之8為2,323元（小數點以下不計）
（六）有關連帶給付部分：按「數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限。」民法第272條定有明文，本件公法上不當得利返還請求權並無非法定連帶債務，被告等亦無連帶負責之明示，被告等自無連帶給付之可言，原告此部分請求應予駁回。
八、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段、第104 條，民事訴訟法第79條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 1 月 11 日
臺北高等行政法院第八庭
審判長法 官 蔡進田
法 官 蕭忠仁法 官 畢乃俊上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 1 月 11 日
書記官 簡信滇