臺北高等行政法院判決
94年度訴更一字第173號原 告 甲○○
乙○○丙○○戊○○丁○○訴訟代理人 黃育勳律師被 告 臺北市政府工務局代 表 人 莊武雄（局長）訴訟代理人 壬○○
辛○○上列當事人間因建築法事件，原告不服臺北市政府中華民國92年2月6日府訴字第09203519300號訴願決定， 提起行政訴訟，經本院於中華民國93年 5月19日以92年度訴字第1436號判決駁回原告之訴，原告不服，提起上訴，經最高行政法院於中華民國94年10月20日以94年度判字第1587號判決廢棄原判決，發回本院。本院更為判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
第一審及發回前上訴審訴訟費用由被告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣原告等共同出資未經申請核准，擅自於臺北市○○區○○街○○○號1樓旁一般空地、停車空間，以鐵皮、鐵架等材質，增建一層高約3公尺， 面積約16平方公尺之構造物（以下簡稱系爭構造物），經被告審認系爭構造物未申領執照擅自建築，違反建築法第25條、違章建築處理辦法第2條規定， 構成違建，爰依同法第86條第1款規定， 以民國（以下同）91年5月28日北市工建字第09150185000號違建查報拆除函（以下簡稱原處分）通知原告乙○○依法應予拆除。原告等均不服，提起訴願，遭駁回後，遂向本院提起行政訴訟，經本院以92年度訴字第1436號判決駁回原告之訴，原告不服，提起上訴，經最高行政法院以94年度判字第1587號判決廢棄原判決，發回本院。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：原告甲○○、乙○○、丙○○及戊○○均未於言詞辯論期日到場，據其提出之書狀，與原告丁○○均聲明求為判決訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告聲明：求為判決駁回原告之訴。
叁、兩造爭點：
系爭構造物是否為83年12月31日以前之既存違建，而依「臺北市拆除違章建築認定基準」第二點第㈠款及「臺北市政府當前取締違建措施」第貳點第四小點第㈠款、第款之規定，可拍照列管，暫免查報，暫不拆除？
一、原告陳述：原告甲○○、乙○○、丙○○及戊○○均未於言詞辯論期日到場，據其提出之書狀，與原告丁○○均陳述如下：
㈠、系爭構造物位置上之構造物於74年及77年兩度因誤報遭被告將停車位及法定空地誤判為防火間隔而誤拆，然於原告等於78年間再度於該位置依「臺北市拆除違章建築認定基準」（內政部77年7月29日台()內營字第623749號函核備， 臺北市政府77年8月1日()府工建字第261378號公告修正）搭建構造物，並於82年間分三階段逐步整修為系爭構造物，之後就未曾再整修過。「臺北市拆除違章建築認定基準」第二點第㈠款、第㈡款及第㈢款規定：「違章建築處理辦法第二條所稱之違章建築，應依法拆除。但合於左列情形之一者，暫不拆除。㈠建築基地內合法房屋之法定空地上，以非鋼筋混凝土搭建臨時性可隨時拆卸遷移之遮雨、遮陽棚架，簷高未超過三公尺，棚頂最高高度未超過其連接一樓樓頂底面之高度，面積未大於三十平方公尺，柱與柱之間未有任何設施者。㈡合法房屋平型屋頂上搭建無壁體門窗供遮雨遮陽非鋼筋混凝土造之棚架，棚頂最高高度未超過三．五公尺，簷高未超過二．五公尺，柱與柱之間未有任何設施，且五層以上供公眾使用建築物之搭建面積未超過屋頂平台之二分之一者。㈢合法房屋之陽台或陽台下方之一樓平台加窗後，將原有建築物非承重之外牆拆除者。…」依此規定搭建之構造物，以當時之處理方式為免報備，且符合該基準之規定者，不得查報，為免審查許可，無需證明文件之合法構造物。系爭構造物是在臺北市政府鼓勵下依法搭建之免報備、無需證明文件且不得查報之構造物，被告違法查報，經原告等陳情及訴願，被告又違法要求原告等提出證明文件，一再違法侵犯原告等之權益。
㈡、被告以83年臺灣省林務局（以下簡稱林務局）航空攝影圖及都市發展局之航照圖無顯影，而認定系爭構造物為新違建，實難甘服。經查閱林務局之航空攝影圖，是因陰影遮蓋而無法顯影，並非被告所稱無顯影。且航照圖是經人工整理，看航空攝影圖繪製而成，因航空攝影圖無法顯影，其航照圖當然無法繪製，被告無法繪製，卻認定無顯影，即有違誤。
㈢、原告丁○○具有建築師身分， 於95年2月20日向林務局調取83年林務局之黑白航空攝影圖複製正片，並將亮度及比對分別調高至39及70，且將之比對現況，判讀後，即見系爭構造物於83年林務局之航空攝影圖確有顯影，原告丁○○另交由專業沖印公司製作亦同。由原告丁○○提出之照片㈠顯示，該顯影之高度在大龍街153號2樓窗戶之下，位置在153號2樓底版及151號2樓陽台底版之間， 比例為停車位寬2.5公尺，該構造物寬1.5公尺，陽台寬0.9公尺。高度、位置及比例均正確，該顯影為該構造物之鐵皮屋頂無誤。照片㈡顯示，廣告招牌、鐵皮遮陽板、鐵皮水塔等，在陰影下之顯影均相似，比較可得知該顯影為該構造物之鐵皮屋頂。照片㈢顯示，含照片㈠及㈡之製作過程，表明無作假。是依臺北市政府87年 1月13日北市工建字第8730176000號修訂之「臺北市政府當前取締違建措施」第貳點第四小點第㈠款、第款規定：「…四、違建查報作業原則㈠民國83年12月31日以前之既存違建，如無妨礙公共安全、公共交通、公共衛生、都市景觀及都市計畫等，拍照列管，暫免查報。…建築物露台或一樓法定空地（不含開放空間、停車空間、防火間隔【巷】）搭建透明棚架，其高度在三公尺以下，面積三十平方公尺以下（與本措施貳–四違建查報作業原則第㈦、款合併計算）無壁體者，拍照列管，暫免查報。…」系爭構造物為暫免查報之構造物。
㈣、原告等提出之估價單並非發票或收據，且金額僅有42,690元，按諸社會一般交易習慣，未在估價單上詳細記載地址，僅記述原告等之姓而為「謝先生」等情，實屬合理。又細繹估價單，其為鴻昇捲門有限公司所填寫，該公司營業項目即有「廠房鐵架」，核與原告等所舉證人己○○所述相符，且該估價單上載日期為82年11月2日， 其外觀陳舊甚明，故顯非臨訟造假，即屬可採。另證人己○○證稱，伊於十幾年前至系爭構造物修繕，屋頂換彩色鋼板、旁邊做不銹鋼水槽、水切，當時的大門與目前照片上的大門一樣等語。另證人自承沒有開立發票或收據，未將估價單留底，印象中已經很久，約有十幾年等語，更屬可採，蓋如此小型修繕之事項，未若公司行號等因節稅所需而要求承攬人開立發票或收據，一般住戶即於工作完成後支付金錢，交易即行結束，至於承攬人，亦多非主動開立發票及收據，在在符合社會交易現況，又會計書類之留存僅五年，遑論要求鐵工廠留存估價單十幾年，即屬強人所難。
㈤、綜上所陳，被告及訴願機關之認事用法，顯有違誤，爰請判決如原告訴之聲明。
二、被告陳述：
㈠、按建築法第4條規定： 「本法所稱建築物為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」 第7條規定：「本法所稱雜項工作物，為營業爐灶、水塔、瞭望臺、廣告牌、散裝倉、廣播塔、煙囪、圍牆、駁崁、高架遊戲設施、游泳池、地下儲藏庫、建築物興建完成後增設之中央系統空氣調節、昇降設備、防空避難、污物處理及挖填土石方等工程。」 第9條規定：「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者；二、增建：於原建築物增加其面積或高度者；…四、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架或屋頂、其中任何一種有過半之修理或變更者。」第25條規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」 第28條第1款規定：「建築執照分左列四種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。」 第86條第1款規定：「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續，必要時得強制拆除其建築物。」 又按違章建築處理辦法第2條規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」第4條第1項規定：「違章建築查報人員遇有違反建築法規之新建、增建、改建、修建情事時，應立即報告主管建築機關處理，並執行主管建築機關指定辦理之事項。」 第5條規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後三十日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」再按臺北市政府當前取締違建措施第壹點違建拆除執行計劃第一小點規定：「民國84年1月1日以後新產生違反本市違建查報作業原則之違章建築，不論地區及違建規模大小，一律查報拆除，並列管加強巡查…。」
㈡、系爭構造物原址前於74年9月4日及77年10月22日查報在案，並業已於76年4月29日及77年11月3日拆除結案。又依卷附83年被告所屬都市發展局製作之空照圖及83年林務局所製作之航空照片等資料，均顯示系爭構造物所在地並無顯影，足見系爭構造物應為84年1月1日以後新產生之違建；另原告就系爭構造物於83年12月31日前已存在乙節，並未舉證以實其說，是原告之主張，無足憑採。從而，被告就系爭違建所為查報應予拆除之處分，核與首揭規定，並無不合，原處分應予維持。
㈢、本案遭最高行政法院判決廢棄原判決，其理由有三：⒈原告曾申請由專業機構判讀航照圖，惟未提出毋庸送請專人判讀之理由，似有疏漏。⒉原告提出之估價單尚有審究之餘地。⒊承包系爭違建相關證人（未經傳訊）之證言尚有詳查之必要。
㈣、首先，關於航照圖是否須送專人判讀乙節，被告認為違建本不應存在，若系爭違建在航照圖上有無顯影存有爭議時，除非有其他相關明確證據，例如當時違建存在之照片或現場違建材質老舊等情形外，即應判斷屬新違建之情形。經查被告判讀系爭違建之航照圖時，係認為並無顯影，縱令屬顯影與否不明，因無當時違建照片，且依現場材質亦無法論斷為既存違建，所以被告認為本案應毋庸經過專業人員判讀，即可逕予認定系爭違建確屬新建違建。再者，原告提出之估價單是否可採乙節，被告以為估價單作為證明系爭違建曾有修繕乙事，其證明力較為薄弱，如能以發票或收據等證物，則證明力較高，惟原告自始至終均無法提出此等事證，如僅以估價單即認定原告於83年12月31日以前系爭違建曾有修繕之行為，依經驗及論理法則，實難令人信服。至於承包系爭違建相關證人之證言因未出庭作證而無法論斷，基此，被告查報系爭違建仍依法有據。
㈤、綜上所陳，揆諸首揭規定，原處分及訴願決定並無違誤，原告所持理由係屬無理由，爰請判決如被告答辯之聲明。
理 由
一、本件原告甲○○、乙○○、丙○○及戊○○經合法通知，均未於言詞辯論期日到場， 核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列之情事， 爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、按建築法第4條、第7條、第9條、第25條、第28條第1款、第86條第1款固分別規定： 「本法所稱建築物為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」、「本法所稱雜項工作物，為營業爐灶、水塔、瞭望臺、廣告牌、散裝倉、廣播塔、煙囪、圍牆、駁崁、高架遊戲設施、游泳池、地下儲藏庫、建築物興建完成後增設之中央系統空氣調節、昇降設備、防空避難、污物處理及挖填土石方等工程。」、「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者；二、增建：於原建築物增加其面積或高度者；…四、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架或屋頂、其中任何一種有過半之修理或變更者。」、「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」、「建築執照分左列四種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。」、「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續，必要時得強制拆除其建築物。」又按違章建築處理辦法第2條、第4條第1項、第5條固分別規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」、「違章建築查報人員遇有違反建築法規之新建、增建、改建、修建情事時，應立即報告主管建築機關處理，並執行主管建築機關指定辦理之事項。」、「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後三十日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」再按臺北市政府當前取締違建措施第壹點違建拆除執行計劃第一小點固規定：「民國84年1月1日以後新產生違反本市違建查報作業原則之違章建築，不論地區及違建規模大小，一律查報拆除，並列管加強巡查…。」惟按臺北市政府77年8月1日()府工建字第261378號公告修正「臺北市拆除違章建築認定基準」第二點第㈠款、第㈡款及第㈢款規定：「違章建築處理辦法第二條所稱之違章建築，應依法拆除。但合於左列情形之一者，暫不拆除。㈠建築基地內合法房屋之法定空地上，以非鋼筋混凝土搭建臨時性可隨時拆卸遷移之遮雨、遮陽棚架，簷高未超過三公尺，棚頂最高高度未超過其連接一樓樓頂底面之高度，面積未大於三十平方公尺，柱與柱之間未有任何設施者。㈡合法房屋平型屋頂上搭建無壁體門窗供遮雨遮陽非鋼筋混凝土造之棚架，棚頂最高高度未超過三．五公尺，簷高未超過二．五公尺，柱與柱之間未有任何設施，且五層以上供公眾使用建築物之搭建面積未超過屋頂平台之二分之一者。㈢合法房屋之陽台或陽台下方之一樓平台加窗後，將原有建築物非承重之外牆拆除者。…」暨按臺北市政府87年 1月13日北市工建字第8730176000號修訂之「臺北市政府當前取締違建措施」第貳點第四小點第㈠款、第款規定：「…四、違建查報作業原則㈠民國83年12月31日以前之既存違建，如無妨礙公共安全、公共交通、公共衛生、都市景觀及都市計畫等，拍照列管，暫免查報。…建築物露台或一樓法定空地（不含開放空間、停車空間、防火間隔【巷】）搭建透明棚架，其高度在三公尺以下，面積三十平方公尺以下（與本措施貳–四違建查報作業原則第㈦、款合併計算）無壁體者，拍照列管，暫免查報。…」
三、本件原告等共同出資，未經申請核准，於臺北市○○區○○街○○○號1樓旁一般空地、停車空間，以鐵皮、鐵架等材質，增建一層高約3公尺， 面積約16平方公尺之構造物，經被告審認系爭構造物未申領執照擅自建築，違反建築法第25條、違章建築處理辦法第 2條規定，構成違建，爰依同法第86條第 1款規定，以91年5月28日北市工建字第09150185000號違建查報拆除函通知原告乙○○依法應予拆除。原告等均不服，循序起訴主張，原告等於78年間在一般空地、停車空間，依首揭「臺北市拆除違章建築認定基準」第二點第㈠款、第㈡款及第㈢款之規定搭建構造物，並於82年間分三階段逐步整修為系爭構造物，之後就未曾再整修過。系爭構造物於83年林務局之航空攝影圖確有顯影，足見系爭構造物為83年12月31日以前之既存違建，依首揭「臺北市政府當前取締違建措施」第貳點第四小點第㈠款、第款規定，為暫免查報之構造物。被告及訴願機關之認事用法，顯有違誤等語。被告辯稱，依83年被告所屬都市發展局製作之空照圖及83年林務局所製作之航空照片等資料，均顯示系爭構造物所在地並無顯影，足見系爭構造物應為84年1月1日以後新產生之違建；另原告就系爭構造物於83年12月31日前已存在乙節，並未舉證以實其說，是原告之主張，無足憑採。從而，被告就系爭違建所為查報應予拆除之處分，於法並無不合云云。
四、經本院通知林務局資源調查課課長庚○○於95年 6月22日到庭鑑識83年林務局之航空攝影圖，系爭構造物有否顯影？庚○○稱：「系爭位置有一個比週遭陰影較白，且白色部分有轉角，可以推知像是遮雨棚，但不知是何材質。」而證人己○○於本院前審證稱伊於十幾年前至系爭構造物修繕，屋頂換彩色鋼板、旁邊做不銹鋼水槽、水切，當時的大門與目前照片上的大門一樣等語，並有顏色老舊之估價單乙紙附卷可稽，足見原告主張系爭構造物曾經修繕，於83年林務局之航空攝影圖確有顯影，為83年12月31日以前之既存違建之事實，尚堪採信。又系爭構造物搭建位置在臺北市○○區○○街○○○號1樓旁一般空地、停車空間上，係以鐵皮、鐵架等材質搭建，一層高約 3公尺，面積約16平方公尺等情，為兩造所不爭執，被告又未舉證證明系爭構造物有妨礙公共安全、公共交通、公共衛生、都市景觀及都市計畫等情事，則依首揭「臺北市拆除違章建築認定基準」第二點第㈠款及「臺北市政府當前取締違建措施」第貳點第四小點第㈠款、第款之規定，系爭構造物可拍照列管，暫免查報，暫不拆除。是被告以系爭違建查報拆除函通知原告乙○○依法應予拆除，於法自有未合。
五、綜上所述，原告之主張尚堪採信，而被告所為系爭構造物應予拆除之處分，揆諸首揭規定，自有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未合。原告聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分，即無不合，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述；又原告於本院行準備程序中陳稱捨棄傳訊證人己○○、陳良雄、蔡國雄、李魁相等人，本院爰不傳訊各該證人，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由， 爰依行政訴訟法第98條第3項前段、第218條，民事訴訟法第385條第1項前段判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 2 日
第二庭審判長法 官 徐瑞晃
法 官 李得灶法 官 吳慧娟上為正本係照原本做成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 8 月 2 日
書記官 劉道文