臺北高等行政法院判決
94年度訴更一字第00187號原 告 甲○○訴訟代理人 張睿文 律師
吳忠德 律師被 告 臺北市政府都市發展局
（原業務主管機關臺北市政府工務局）代 表 人 許志堅（局長）訴訟代理人 丙○○
乙○○上列當事人間因建築法事件，原告不服臺北市政府中華民國92年5月7日府訴字第09203564400號訴願決定，提起行政訴訟。經本院前審以93年5月20日92年度訴字第3165號判決，駁回原告之訴；原告不服，提起上訴，經最高行政法院廢棄發回，本院更為判決如下：
主 文原告之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告為坐落臺北市○○區○○路4段41號一樓建物（臺北市基隆河15號地國民住宅社區）之所有權人，因未經核准擅自拆除上述建物外牆裝設鐵捲門（下稱系爭拆牆設門），經臺北市政府國民住宅處以91年9月19日北市宅管字第09132726000號函請被告所屬建築管理處依相關法令認定處理。嗣被告審認原告已違反建築法第77條第1項規定，以91年10月4日北市工建字第09154312100號函限原告於文到30日內依規定改善完畢後逕向臺北市政府國民住宅處報備，並副知被告所屬建築管理處；或依法向被告所屬建築管理處施工管理科申請變更，否則將依行為時建築法第91條規定處新臺幣（下同）6 萬元以上30萬元以下罰鍰。原告未依限辦理，被告乃依行為時建築法第91條第1 項規定，以91年12月10日北市工建字第09154942302 號函處以原告6 萬元罰鍰，並限原告於文到30日內回復原狀，逾期未回復原狀者，依同法再罰12萬元罰鍰（即本件原處分）。原告不服，提起訴願，亦遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟，經本院前審以92年訴字第3165號判決駁回原告之訴，原告不服，向最高行政法院提起上訴，案經最高行政法院94年度判字第1839號判決將原判決廢棄，發回本院重行審理。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉第一審及發回前第二審訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉第一審及發回前第二審訴訟費用由原告負擔。
三、兩造爭點：被告以原告未經核准擅自拆牆設門，違反建築法第77條第1項規定，且未依限改善或辦理申請，乃依行為時建築法第91條第1 項規定，處以6 萬元罰鍰，並限於文到30日內回復原狀，逾期未回復原狀者，依同法再罰12萬元罰鍰，是否有據？
四、兩造陳述：㈠原告主張：
⒈被告作成原處分未依正當程序保障原告權益，自屬違法行政處分：
⑴按法治國家行政行為應遵循公正、公開與民主之程序
，確保依法行政之原則，以保障人民之權益，提高行政效能，增進人民對行政之信賴，是為行政程序法之立法目的，易言之，法治國家之行政應使人民受正當法律程序之保障。行政程序法第36條規定，行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意；同法第38、39、40、41、42條規定，行政機關得據實製作書面紀錄，得通知當事人到場陳述意見，得要求當事人或第三人提供必要之文書、資料或物品，得定適當之人為鑑定，得實施勘驗；另依同法第102條規定，行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依同法第39條規定通知處分相對人陳述意見外，應給予該處分相對人陳述意見之機會；同法第43條更因而規定，行政機關為處分或其他行政行為前，應勘酌全部陳述與調查事實與證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將決定及理由告知當事人；又依同法第114條第2項規定，應給予當事人陳述意見之機會而未給予時，行政處分有瑕疵存在，該瑕疵僅得於訴願程序終結前補正。
⑵被告係依據臺北市政府民住宅處91年9月19日北市宅
管字第09132726000號函移送意旨，於91年10月4日北市工建字第09154312100號函表示原告違規拆除非承重外牆，已違反建築法第77條第1項規定，請原告於文到後30日內依規改善完畢，否則將依同條第91 條規定處使用人6萬元以上30萬元以下罰鍰，進而依據臺北市政府國民住宅處91年11月18日北市宅管字第09133377100號函及前函意旨，以本件原處分，處以原告6萬元罰鍰，並請原告於文到後卅日內回復原狀，逾期為回復原狀者，依同法再罰12萬元罰鍰。惟依上開條文所規定行政程序以觀，被告對原告以原處分科以罰鍰及回復原狀之不利處分，其作成過程自始至終並未自行依職權調查證據，復未給予原告陳述意見之機會，即逕行依據臺北市政府國民住宅處之移送意旨，作成原處分，亦未能於原處分詳盡告知其決定之理由，迄未補正，已然違反前開條文之規定，自屬違法失當。
⒉原告就其系爭拆牆設門之行為，並無向被告申請核准或
申請變更之義務，原處分未具理由而強加原告與系爭處罰法律依據毫無關聯之行政義務，顯然違法：
⑴依據建築法第73第2項規定，建築物應依核定之使用
類組使用，其有變更使用類組或有第9條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定用使用不合之變更者，應申請變更使用執照。是則，只有變更建築物之使用類組（如將住宅用改為商業用）或就主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更，方有申請變更使用執照之必要。
⑵惟系爭拆牆設門之行為並未涉及任何建築物使用類別
之變更或就主要構造、防火區劃、防火避難設施等事項之變更，況且，依臺灣結構工程技師公會92年6月16日臺省結技鑑字第884號鑑定報告書略以，該已敲除之外牆並非完整封閉與梁柱框架為一體之外牆，在原結構分析設計時亦未考量為剪刀牆及其所提供之勁度，因此該牆敲除後在正常的使用情況下並不影響原設計結構體之強度，該鑑定標的物仍在原設計範圍等語。則系爭拆牆設門行為對於本案系爭建築物，並未有任何影響其主要結構使用安全之虞，仍在原設計安全範圍內，原告並無申請核准或申請變更之義務。
⑶被告既主張本件原處分處罰之法律依據乃係建築法第
77條與同法第91條之規定，而非同法第73條之規定，惟觀建築法第77條法文文義，全未涉及任何所謂建築物變更使用應向主管行政機關申請核准變更之規範意旨，則原告依建築法第77條之規定自無從認為有應向被告申請核准變更之義務，被告在本訴訟進行中，卻仍又主張原告拆牆設門應經申請核准變更後方得為之，其論理顯然前後矛盾，原處分之作成亦顯有理由不備之瑕疵，被告對於原告之申請核准變更義務並未說明理由，卻遲至本件訴訟程序方行提出說明，原處分就此已經違反行政程序法第114條第2項之規定，而屬違法行政處分。
⒊原告拆牆設門行為乃合法使用其名下財產而無任何違法之處，原處分自始違法，自不得命原告負擔行政處罰：
⑴我國憲法第15條及第23條規定之意旨，國家保障人民
的財產權，人民對於自己的財產得自由使用、收益、處分，國家基於公益原則，雖得限制人民的財產權，但仍應符合比例原則及法律保留原則。又建築法第77條所規定之「應維護建築物合『法』使用」究竟何指，未見有所規定。復按鈞院92年度訴字第5240號判決意旨，認為同法第77條第1項立法意旨觀之，其所稱之合法使用係指合法使用其建築物構造及設備而言，是建築物如有破壞防火區劃或防火避難設施或有加強建築物公共安全檢查取締執行要點第5點之情形，方始違反同法第1項規定等語。是故，建築法第77條之立法目的，乃在維護建築物之公共安全及公共衛生，然而，核原告之拆牆設門行為並沒有任何破壞防火區劃或防火避難設施或有加強建築物公共安全檢查取締執行要點第5點等等情形，也無任何影響公共安全及公共衛生之疑慮，則原告本於憲法保障人民財產權之規範意旨，自得自由處分其外牆。
⑵按行政行為應受法律及一般法律原則之拘束，此為行
政程序法第4條所明定。被告自始至終主張敲除部分非承重外牆，致使本件系爭建物與使用執造所附之竣工立體圖不同，即屬違反建築法第77條之不合法使用等云云，惟被告作如此解釋，實乃將「竣工立體圖」賦予法律位階之效力，已然違反中央法規標準第4條、第5條之規定，並違反行政法學上之法律保留原則，原處分之作成已經違反行政程序法第4條之規定而具違法性；又被告僅因原告將其名下之系爭建物，作不同於使用執造所附之竣工立體圖，便即對原告處以行政罰鍰之處分，卻枉顧原告並未有任何違反建築法第77條維護公共安全及公共衛生之立法意旨，原處分之作成及其內容實亦違反比例原則，不具實質合法性，原告亦無須繳付罰鍰。
⒋原告並未有違反維護構造及設備安全之義務，被告處分顯有裁量瑕疵而實質違法：
⑴原告謹遵臺北市政府國民住宅處91年10月2日北市宅
管字第09132904303號函示，委請臺灣結構工程技師公會辦理結構安全鑑定，該公會92年6月16日臺省結技鑑字第884號鑑定報告書中略以，該已敲除之外牆並非完整封閉與梁柱框架為一體之外牆，在原結構分析設計時亦未考量為剪刀牆及其所提供之勁度，因此該牆敲除後在正常的使用情況下並不影響原設計結構體之強度，該鑑定標的物仍在原設計範圍等語。則該建築物仍在原設計安全範圍內，原告之拆牆設門行為並未造成系爭建物有結構安全疑慮，也未違反維護建築物構造設備安全義務，則原告根本沒有任何違法事實，被告卻以原告違反建築法第77條之規定為由而作成原處分處以行政罰鍰，已是裁量瑕疵，原處分之作成顯無理由。
⑵況原告乃因係爭建築物原花台滲水嚴重不其擾，在不
影響房屋結構安全之前提下自行修繕，將花台敲除改為落地窗，並為維護隱私而裝設鐵捲門，原告之行為亦係為維護係爭建築物之構造及安全。蓋倘若任由花台持續滲水而不加理會，日積月累之下，難保係爭建築物的構造不受損害，果若此情形發生，被告是否又將認定原告未維護建築物之構造安全而處以罰緩，則原告不論為與不為都將受罰，原告將無所適從。
⒌被告於95年5月29日答辯狀所舉處罰理由及其依據，既
非裁罰當初所依據之建築相關法律或法規，已違反法律保留原則，更係事後任意擷取無關聯性之內規，強作本件裁罰處分當初之處罰理由，已經超越原處分之理由說明範圍，自無從補正原處分漏未說明理由之瑕疵：
⑴依行政程序法第96條第1項第2款、第114條第1項第2
款、第2項規定，書面行政處分之作成，其行政機關應在該行政處分書面上詳細載明其作成之事實、理由及其法令依據，尤其是裁罰行政處分因涉及人民之自由、權利，更應明白說明其裁罰理由，此亦為本件發回更審之判決意旨所明白指出。其次，行政機關對於渠所作成之行政處分應明白說明理由，如欲補正其理由者，至遲應在訴願程序終結前為之，依法自無遲至行政訴訟程序中方又追加不相關之作成理由，否則，豈不無異使受處分之相對人任意蒙受行政機關事後欲加之罪何患無辭之不利益，此亦有違反行政程序法第
1 條所揭櫫之信賴原則。⑵被告自作成系爭處分之時，僅說明本件系爭處分之裁
罰依據為建築法第77條及同法第91條，並未說明原告之拆除外牆設置鐵卷門之行為究竟如何違法使用而逕行處罰。原告繼而提起訴願，被告於其訴願答辯狀中，甚至在系爭訴願決定中，訴願決定內之理由說明欄內，亦未曾就作成原處分之法律依據與其理由提出予以補正其理由說明義務，卻遲至本件系爭處分因原告提起行政訴訟後，進行至行政訴訟更審程序中，方又追加主張，無異是事後欲加之罪何患無辭，更屬對於原告攻擊防禦方法之突襲，依法自不得採納作為系爭行政處分之補充理由，是則，被告事後追加前開處罰理由，無法補正系爭處分之違法性，系爭處分具有未說明理由之嚴重違法瑕疵，自應予撤銷。
⑶復按行政處分是否合於法定之程式，應依既存之記載
認定之，苟既存之行政處分書未合於前開法定程式者，除得依行政程序法第114條第1項、第2項規定，於訴願程序終結前，或向行政法院起訴前為補正外，並無於行政訴訟程序中，由法院或審判長為發問或告知，使原處分機關為充分陳述、敘明或補充之餘地，此為最高行政法院93年判字第1624號判決意旨所明採。
被告遲至本件發回更審後，經鈞院當庭向其闡明應提出原告究竟違反何種建築相關法令以明其處罰依據，被告機關除仍主張原告係因違反竣工圖而違法使用之外，方始追加主張其處罰之法源依據，惟此舉顯然已經違反上開行政程序法規定與相關實務見解，其補正行為顯然不具合法性，也無從補正原處分漏未說明理由之瑕疵，原處分仍係一違法之行政處分。
⑷退步言，縱使認為被告於本件行政訴訟程序中可以就
原處分追補其理由說明，惟被告所舉追補理由，除了未能論證原告之拆牆設門行為有何違法事實之外，更有混淆本件行政訴訟程序訴訟標的之餘地，應不得作為原處分、原訴願決定之補充理由，原處分及原訴願決定之違法性不因之導正，原告請求撤銷原處分及訴願決定，應屬有理，茲說明如下：
①被告所提之內政部88年7月16日台88內營字第
0000000函，未經行政程序法或中央法規標準法之法定程序對外公佈，並非法規，其性質僅為行政機關之內部開會決議，依照法律保留原則，該決議根本不得作為裁罰處分之法律依據。至於該決議內容論及加強建築物公共安全檢查及取締執行要點第5點規定，查其規範內容，涉及建築法第77條者，也僅在於就違反建築法第77條第1項規定，建築物構造與設備安全不合規定者，應以同法第91條處罰等語，其規範意旨與建築法第77條之規定重複，被告重複援用，實無助於原處分及原訴願決定理由之釐清，無法具體指明原告之拆牆設門行為究竟有何違反應維護建築物構造與設備安全義務之處，何況，依前開鑑定書結果結論，原告之拆牆設門行為並未造成系爭建物有結構安全疑慮，被告此項理由之追補，實無從事後支持原處分及原訴願決定應具有合法性。
②本鈞院92年訴字第3728判決之判決認，行政法院對
於行政機關之高權行為，本應一切可能之觀點進行，行政機關之追補理由若有助於法院客觀事實與法律之發現，自得容許，惟應注意者，行政機關所追補之理由，必須於作成行政處分時即已存在，且不得改變行政處分之性質，同時不得妨礙當事人的攻擊防禦）；其次，我國學者對於行政處分追補理由之容許性問題，雖亦表同意，但是仍認為追補理由應有維持行政訴訟之訴訟標的與當事人聽審權益等限制，故行政處分於行政訴訟程序中追補其理由，該追補理由自應僅限於在內容上支持原行政處分之合法性，且不得據以擴張行政訴訟程序上的訴訟標的範圍並干擾當事人攻擊防禦方法之進行，形成突襲，若否，實有違反行政程序法第102 條至108 條所規範之當事人參與原則。
③被告主張本件處罰依據為建築法第77條，而非同法
第73條，卻另以依照臺北市建築物及法定空地綠化實施要點規定，主張拆除系爭外牆應辦理變更使用執照，經其核准後始得變更使用云云，故認為原告之拆除外牆行為應屬變更使用。然被告此一主張似認為原告之拆牆設門行為應屬變更使用行為，此應屬於建築法第73條所規範者，並非為本件處罰依據之建築法第77條，是則，被告遲至本件行政訴訟更審後方追補此一理由，不僅嚴重妨礙原告在本件行政訴訟之攻擊防禦，造成突襲，其主張處罰理由又前後自相矛盾，莫衷一是，反而益見被告並不知道本件系爭處分處罰之真正法律依據究竟為何，僅為維持原違法處分而欲追加之無相關理由，顯然違反法律保留原則及行政罰法第4條之處罰法定原則，其引喻失義，自不得作為系爭處分之補正理由。此外，自被告答辯內容以觀，乃係涉及建築法第73條之規定，根本不能加強說明原告之拆牆射門行為究竟如何具體違反建築法第77條之規範意旨，若容許被告追補該理由，無異逾越本件行政訴訟本欲審查系爭原處分與訴願決定依照建築法第77條規定處罰原告是否合法之訴訟標的範圍，已涉及改變原處分之性質，其追補自無從容許，原處分與訴願決定未因之補正其違法性。
⒍原告拆牆設門行為乃合法使用其名下財產而無任何違法之處，原處分自始違法，自不得命原告負擔行政處罰：
⑴我國憲法第15條及第23條規定之意旨，國家保障人民
的財產權，人民對於自己的財產得自由使用、收益、處分，國家基於公益原則，雖得限制人民的財產權，但仍應符合比例原則及法律保留原則。另地籍測量實施規則第273條規定，建物平面圖測量邊界依下列規定辦理：一獨立建物所有之牆壁，以牆之外緣為界。二兩建物共用之牆壁，以牆壁之所有權範圍為界。是故，非兩建物共用之牆壁，其所有權範圍應及於牆之外緣。
⑵原告前此復又去函臺北市士林地政事務所，詢問原處
分處罰標的物即原告名下所有臺北市○○區○○路4段41號1樓之建物所有權範圍為何，經臺北市士林地政事務所以95年7月26日北市士地二字第09531271400號函復，稱上開建物確係依地籍測量實施規則第273條辦理測繪，足徵原告就上開建物之所有權範圍及於外牆。是以，系爭外牆本即為原告名下建物之所有權範圍所及，原告之拆牆設門行為也沒有任何破壞防火區劃或防火避難設施或有加強建築物公共安全檢查取締執行要點第5 點等等情形，也無任何影響公共安全及公共衛生之疑慮，則原告本於憲法保障人民財產權之規範意旨，自由處分其外牆，焉有任何違法違規之情事。原處分之作成反而有不當干涉人民財產權之違法違憲情事，其內容實亦違反比例原則，不具實質合法性，自屬違法處分。
⒎提出原告95年7月14日95榮字第0714號函暨附件、臺北
市士林地政事務所95年7月26日北市士地二字第09531271400號函等件影本為證。
㈡被告主張：
⒈原告所稱建築物使用類別之變更使用，為建築法第73條
後段，建築物非經領得變更其使用執照，不得變更其使用之規定，是建築物用途如有擅自跨類、跨組變更，始有上述規定之適用。本件並非以上述規定作為處分之依據，係以違反建築法第77條第1項規定未維護建築物合法使用與其構造及設備安全之規定，據以作成原處分。
（意即對建築物主體之變更原為牆壁而擅自拆除改裝鐵捲門）此種行為依規定仍應辦理變更使用執照，然變更使用執照並非僅限於建築空間用途的變更，原告對此顯有認知上之錯誤。
⒉原告表示原處分之作成違反信賴保護原則乙節，經查被
告依臺北市政府國民住宅處91年9月19日北市宅管字第09132726000號來函，遂以91年10月4日北市工建字第09154312100號函限原告於文到30日內依規定改善完畢後逕向臺北市政府國宅處報備，並副知被告所屬建築管理處；或依法向被告所屬建築管理處施工管理科申請變更，否則將依行為時建築法第77條第1項及第91條規定處新台幣6萬元以上30萬元以下罰鍰。因原告未於期限內依規定改善完畢或依法申請變更，被告乃依行為時建築法第91條第1項規定，以91年12月10日北市工建字第09154942302號函處以原告6萬元罰鍰。嗣後原告雖檢送由臺灣省結構工程技師公會92年6月16日台省結技鑑第884號鑑定報告書，鑑定結果略以，鑑定標的物仍在原設計安全範圍內等語。因該鑑定報告書係於作成原處分後所補送，僅能作為消彌其他住戶對於系爭拆牆設門是否有影響結構安全之顧慮，無法執為免罰或撤銷原處分之理由。
⒊原告表示系爭拆牆設門部分非承重外牆且被告未對建築
法第77條第1項規定認定所有權人或使用人為建築物之使用，應遵守如何之法令，始屬合法使用；並如何謂所有權人或使用人未維護建築物合法使用或已達於未維護結構及設備安全之事實乙節。依內政部88年7月16日台八八內營字第8873869號函略以，決議二、上述條例所稱之「合法使用」係指合法使用其建築物及構造而言，是建築物如有破壞防火區劃或防火避難設施或有「加強建築物公共安全檢查及取締執行要點」第5點情形，即違反上述條例規定，依同法第91條第1項規定處罰等語。另依建築物防火避難設施類內項目2即有非防火區劃分間牆之項目，故系爭拆牆設門已構成上述要件。另查系爭建物領有被告核發86使字第0017號使用執照，其系爭拆牆設門之位置，依原核准圖說用途為「花台」，該「花台」係依臺北市建築物及法定空地綠化實施要點規定設置。依上述條例規定，花台得不計入樓地板面積及建築面積，但如欲取消「花台」之設置，應委請建築師檢討綠化面積、樓地板面積及建築面積並依建築法等相關規定辦理變更使用執照，經合法申請核准後，始得變更使用。原告未經合法申請變更核准，擅自拆除系爭「花台」，並以鐵捲門將原有「花台」部分納入室內面積，系爭拆牆設門行為已構成違反建築法第77條第1項應維護建築物「合法使用」之規定，被告依行為時建築法第91條第1項規定，處以原告6萬元罰鍰，並無違誤，原處分應予維持。
⒋提出臺北市國民住宅處91年9月19日北市宅管字第
09132726000號函、被告91年10月4日北市工建字第09154312100號函及91年12月10日北市工建字第09154942302號函、建築物防火避難設施類、臺灣省結構工程技師公會92年6月16日台省結技鑑第884號鑑定報告書、內政部88年7月16日台88內營字第8873869號函並被告86使字第0017號使用執照及平面圖等件影本為證。
理 由
一、原告起訴時，原被告臺北市政府工務局之代表人為陳威仁，嗣已變更為莊武雄，並由莊武雄聲明承受訴訟；又原被告臺北市政府工務局之建築管理業務，嗣已由臺北市政府都市發展局承受，並由該局代表人許志堅承受訴訟，有其等提出之聲明承受訴訟狀、臺北市政府公告、函等件影本附卷可稽，核無不合，應予准許，合先敘明。
二、按建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全；直轄市、縣（市）（局）主管建築機關對於建築物得隨時派員檢查其有關公共安全與公共衛生之構造與設備；第3 項之檢查簽證事項、檢查期間、申報方式及施行日期，由內政部定之；違反第77條第1 項、第3 項規定者，處建築物所有權人、使用人新臺幣6 萬元以上30萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，逾期仍未改善或補辦手續者得連續處罰，並停止其使用。必要時並停止供水、供電或封閉、強制拆除，行為時建築法第77條第1 項、第2 項、第5 項，第91 條 第1 項各定有明文。次按本辦法依建築法（以下簡稱本法）第77條第5 項訂定之；經中央主管建築機關認可之專業機構或人員辦理建築物公共安全檢查簽證項目如附表一，並應製作檢查報告書；項次：防火避難設施類⒉非防火區劃分間牆之項目，建築物公共安全檢查簽證及申報辦法第1條、第3 條及該辦法建築物公共安全檢查簽證項目表項次：
防火避難設施類⒉各定有明文。又按四、建築物臨接道路部分之陽台，方應於內緣或外緣設計花台，於陽台外緣設置不超出50公分花台者，該花台除不得突出建築線外，花台面積得不計入樓地板面積及建築面積，臺北市建築物及法定空地綠化實施要點第4點定有明文。再者，內政部88年7月16日台八八內營字第8873869 號函略以，決議二、上述條例所稱之「合法使用」係指合法使用其建築物及構造而言，是建築物如有破壞防火區劃或防火避難設施或有加強建築物公共安全檢查及取締執行要點第5 點情形，即違反上述條例規定，依同法第91條第1 項規定處罰等語；該函釋核與相關法規，並無不合。
三、本件原告為坐落臺北市○○區○○路4段41號一樓建物（臺北市基隆河15號地國民住宅社區）之所有權人，因未經核准擅自拆除系爭拆牆設門，經臺北市政府國民住宅處以91年9月19日北市宅管字第09132726000號函請被告所屬建築管理處依相關法令認定處理。嗣被告審認原告已違反建築法第77條第1項規定，以91年10月4日北市工建字第09154312100 號函限原告於文到30日內依規定改善完畢後逕向臺北市政府國民住宅處報備，並副知被告所屬建築管理處；或依法向被告所屬建築管理處施工管理科申請變更，否則將依行為時建築法第91條規定處6 萬元以上30萬元以下罰鍰。原告未依限辦理，被告乃依行為時建築法第91條第1 項規定，以91年12月10日北市工建字第09154942302 號函處以原告6 萬元罰鍰，並限原告於文到30日內回復原狀，逾期未回復原狀者，依同法再罰12萬元罰鍰（即本件原處分）。原告不服，提起訴願，亦遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟，經本院前審以92年訴字第3165號判決駁回原告之訴，原告不服，向最高行政法院提起上訴，案經最高行政法院94年度判字第1839號判決將原判決廢棄，發回本院重行審理等情，為兩造所不爭，且有上開各該函文、原處分、訴願決定書、本院原審及最高行政法院判決等件影本附原處分、訴願機關、本院原審及最高行政法院案卷可稽。
四、原告主張被告未依職權調查證據，復未給予原告陳述意見之機會，即逕行依據臺北市政府國民住宅處之移送意旨，作成原處分，亦未能於原處分詳盡告知其決定之理由，迄更審程序始補正，已無法補正系爭處分之違法性，原處分具有未說明理由之嚴重違法瑕疵，自應予撤銷；縱認為被告於本件行政訴訟程序中可以就原處分追補其理由說明，惟被告所舉追補理由，未能論證原告之拆牆設門行為有何違法事實，且混淆本件行政訴訟程序之訴訟標的，應不得作為原處分、原訴願決定之補充理由；系爭拆牆設門之行為並未涉及任何建築物使用類別之變更或就主要構造、防火區劃、防火避難設施等事項之變更，並無向被告申請核准或申請變更之義務；且原告之拆牆設門行為，乃合法使用其名下財產，無任何違法之處云云，惟其主張為被告所否認。被告則稱其係以違反建築法第77條第1 項未維護建築物合法使用與其構造及設備安全之規定，據以作成原處分，與原告主張之同法第73條後段無關；原告所提之鑑定報告書係於作成原處分後所補送，僅能作為消彌其他住戶對於系爭拆牆設門是否有影響結構安全之顧慮，無法執為免罰或撤銷原處分之理由；而原告以鐵捲門將原有「花台」部分納入室內面積，系爭拆牆設門行為已構成違反建築法第77條第1 項應維護建築物合法使用與其構造及設備安全之規定等語，資為爭議。
五、本件原告主張建築物使用類別之變更使用，即建築物非經領得變更其使用執照，不得變更其使用，係行為時建築法第73條後段所規定，故建築物用途如有擅自跨類、跨組變更，始有上述規定之適用；本件被告認原告有拆牆設門行為，卻引建築法第77條第1 項規定作為處罰之依據，應有違誤云云。
惟查，本件被告處罰原告系爭拆牆設門行為，並非以建築法第73條第2 項規定（變更原核准使用類組而使用建築物）作為處分之依據，而係以違反建築法第77條第1 項即未維護建築物合法使用與其構造及設備安全之規定，據以作成原處分。至於原告系爭拆牆設門之行為，是否依規定應辦理變更使用執照，變更使用執照是否非限於建築空間用途之變更等，乃為另一問題。故原告主張上情，核屬誤認，並非可採。
六、又原告主張原處分之作成，未給予原告陳述意見之機會，即逕行作成處分，於法有違云云。經查，本件被告收到臺北市府國民住宅處91年9 月19日北市宅管字第09132726000 號來函說明原告有系爭拆牆設門行為，遂以91年10月4日北市工建字第09154312100 號函限原告於文到30日內依規定改善完畢後逕向臺北市政府國宅處報備，並副知被告所屬建築管理處；或依法向被告所屬建築管理處施工管理科申請變更，否則將依行為時建築法第77條第1 項及第91條規定處6 萬元以上30萬元以下罰鍰；嗣因原告未於期限內依規定改善完畢或依法申請變更，被告乃依行為時建築法第91條第1 項規定，以91年12月10日北市工建字第09154942302 號函而處以原告
6 萬元罰鍰等處分。按行為時建築法第91條第1 項有關違反建築法第77條第1 項處以罰鍰並限期改善或補辦手續之規定，屬於逕予處罰無需告戒之規定；而如前所述，本件被告於作成原處分之前，已先函請原告限期依規定改善，核已給予原告陳述意見及按期改善之機會；故原告所稱被告未給予陳述意見機會，逕行作成原處分，而有違誤云云，並非屬實，不足為採。
七、原告復主張系爭房屋之花台部分，非屬承重外牆，原告拆牆設門之行為，乃合法使用處分其名下財產，並無任何違法，亦非未維護建築物合法使用與其構造及設備安全云云。惟按建築法第77條第1 項所稱之維護合法使用與維護構造及設備安全，解釋上應包括合法使用其建築物及未違反其構造及設備安全而言，是未依建築物規定設施之使用方式，或有破壞防火區劃或防火避難設施之情形，即難謂與上開規定無違。
經查，系爭建物領有被告核發86使字第0017號使用執照，其系爭拆牆設門之位置，依原核准圖說用途為「花台」；而該「花台」係依「臺北市建築物及法定空地綠化實施要點」規定所設置，依該實施要點規定，花台得不計入樓地板面積及建築面積；如欲取消「花台」之設置，並將入納入室內範園，係改變原有核准建築之內容，應委請建築師檢討綠化面積、樓地板面積及建築面積並依建築法等相關規定辦理變更使用執照，經合法申請核准後，始得變更使用，故基於上述之獎勵及管制措施，系爭花台應作為建築物之綠化設施，始屬合法使用。本件原告未經申請核准變更，即擅自拆除系爭花台，並以鐵捲門將原有花台部分納入室內面積，其系爭拆牆設門行為，核已違反建築法第77條第1 項應維護建築物合法使用之規定。又系爭花台，在建築物設施之類別，屬於非防火區劃之分間牆，為兩造所不爭；而依建築物公共安全檢查簽證及申報辦法第3 條及該辦法建築物公共安全檢查簽證項目表項次：防火避難設施類檢查項目2 之規定，即屬建築物公共安全檢查簽證之項目，原告未經核准，擅自拆除系爭花台，即違反建築法第77條第1 項有關維護構造及設備安全之規定。故原告所稱其拆牆設門，乃合法使用處分名下財產之行為，無任何違法云云，並非可採。至於建築法第70條第1項規定，建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照…，係有關建築主管機關如何審查發給使用執照之規定；本件系爭花台，縱非屬建築物之主要構造、室內隔間及建築物主要設備，其經拆除，建築主管機關仍可發給使用執照；然依前揭規定及說明，其未作為建築物綠化設施之使用，仍違反建築法第77條第1 項應維護建築物合法使用之規定。又原告嗣雖檢送由臺灣省結構工程技師公會92年6 月16日台省結技鑑第884 號鑑定報告書，鑑定結果略以，鑑定標的物仍在原設計安全範圍內等語。惟該鑑定報告書係於作成原處分之後所補送，其雖可減少其他住戶對於系爭拆牆設門行為有無影響住家結構安全之疑慮，惟原告既有違反建築法第77條第
1 項有關維護構造及設備安全之違章行為，已如前述，該鑑定報告並不足以作為免罰或撤銷原處分之依據，附此敘明。
八、原告又主張原處分未說明原告拆牆設門之行為有何違法，亦未詳盡告知其決定之理由，違反行政程序法第96條第1 項第
2 款之規定，且於訴願程序終結之後，又追加不相關之作成理由，其處分具有嚴重瑕疵，應予撤銷云云；惟按行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰二、主旨、事實、理由及其法令依據。違反程序或方式規定之行政處分，除依第111條規定而無效者外，因下列情形而補正︰二、必須記明之理由已於事後記明者。前項第2 款至第5 款之補正行為，僅得於訴願程序終結前為之；得不經訴願程序者，僅得於向行政法院起訴前為之，行政程序法第96條第1 項第2款 、第114條第1 項第2 款、第2 項各定有明文。經查，本件被告係收到臺北市政府國民住宅處91年9 月19日北市宅管字第09132726000 號來函說明原告有系爭拆牆設門之違章行為，先以91年10月4 日北市工建字第09154312100 號函請原告限期依規定改善之後，原告未依限辦理，被告始以原處分即91年12月10日北市工建字第09154942302 號函處以原告6 萬元罰鍰，並限原告於文到30日內回復原狀，逾期未回復原狀者，依同法再罰12萬元罰鍰；且原處分已記載：處理違規拆除外牆乙案之「主旨」，原告所有臺北市○○區○○路4 段41號一樓建物有違規拆除外牆之「事實」，依前開二函件辦理及認定原告有違反建築法之「理由」，及違反建築法第77條第1 項規定，依同法第91條第1 項規定處分之「法令依據」等情，有原處分函影本附卷可稽，故原告並無違反行政程序法第96條第1 項第2 款未記載主旨、事實、理由及其法令依據之情事；原處分既非違反程序或方式規定之行政處分，即無前揭行政程序法第114 條第1 項第2 款、第2 項適用之餘地。又原告雖稱原處分未詳載系爭拆牆設門行為之違法依據及處分理由，被告於本件訴訟程序始提出臺北市建築物及法定空地綠化實施要點及建築物公共安全檢查簽證及申報辦法等，以補充原處分之法規依據及處分理由，其處分具有嚴重瑕疵為違法云云；惟查，原處分函已記載原告系爭拆牆設門行為，係違反建築法第77條第1 項規定，故依同法第91條第
1 項處分，核其處分之「法令依據」，已記載主要的「構成要件」與「法律效果」的規範依據；至於與「構成要件」即建築法第77條第1 項有關而作為其認定基礎的「次層的」規範依據，如前開臺北市建築物及法定空地綠化實施要點及建築物公共安全檢查簽證及申報辦法等，雖未見記載於原處分函，但並不影響本件作為原處分法令依據即「主要的」的規範依據之完備性。本件原告得以指摘者，應係本件原處分函就法規依據之「教示」，有不夠詳盡之失當，其至多僅屬原處分函記載內容「當否」之問題，尚不至因此而使原處分具有嚴重瑕疵為違法，且原告既係拆除原有設施而被原處分核定為違反建築法，亦不致因「次層的」規範依據未為記載，而影響原告對於本件違章行為之「違法性」之認識。況且，兩造於本件訴訟程序，除了就原告系爭拆牆設門行為，為事實上之陳述之外，被告亦就原告系爭違章行為，違反「次層的」規範依據即臺北市建築物及法定空地綠化實施要點及建築物公共安全檢查簽證及申報辦法等規定，為法律上之陳述，經兩造辯論之後，已成為本件之訴訟資料，使本院經此等訴訟資料之審理，得據以判斷原處分之違法與否，其相關訴訟資料之提出，並無不合；故被告雖遲至本件訴訟程序，始具體陳述「次層的」規範依據，揆諸前揭規定及說明，尚不至使原處分具有嚴重瑕疵而違法。原告主張上情，核非有據，並不足採。惟本件之原處分函，就法規依據及相關理由，其因記載不夠詳盡而生「當否」之問題，日後為避免爭議及訟累，類此情形，自應由原處分機關及訴願機關予以改善或督促改善為是，併此敘明。
九、從而，被告以原告未經核准擅自拆牆設門，違反建築法第77條第1 項規定，且未依限改善或辦理申請，乃依行為時建築法第91條第1 項規定，處以6 萬元罰鍰，並限於文到30日內回復原狀，逾期未回復原狀者，依同法再罰12萬元罰鍰，於法並無違誤。訴願決定遞予維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 31 日
第五庭審判長法 官 張瓊文
法 官 王碧芳法 官 蕭忠仁上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 8 月 31 日
書記官 蕭純純