臺北高等行政法院判決
94年度訴更一字第00188號原 告 甲○○
乙○○丙○○兼 共 同訴訟代理人 丁○○被 告 臺北市政府工務局建築管理處代 表 人 戊○○處長）住同訴訟代理人 庚○○兼送達代收
己○○辛○○上列當事人間因公寓大廈管理條例事件，原告不服內政部中華民國93年3 月9 日台內訴字第0930002577號訴願決定，提起行政訴訟，經最高行政法院部分廢棄發回更審，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用（除確定部分外）由原告負擔。
事實
一、事實概要：㈠緣台北市政府於民國（下同）92年10月16日府工建字第0922
0590900號函，以據報原告丁○○、乙○○及丙○○3人於台北市○○○路184 之1 號建築物1 樓違規將防火巷封堵並違規停車，有違反公寓大廈管理條例第16條第2 項規定情事，命原告丁○○、乙○○及丙○○3 人於文到30日內依規定改善，否則將依同條例第39條第1 項第4 款規定處理，原告等不服，提起訴願，嗣於訴願中，台北市政府以違規行為人待查明為由，於92年11月21日以府工建字第09221171200 號函撤銷前開函，內政部遂以原處分業已不存在，而為訴願不受理決定。
㈡原告仍不服，提起行政訴訟，除請求撤銷原處分及訴願決定
外，並擴張聲明請求被告應將原告所有坐落台北市○○○路
184 之1 號建築物防火間隔（巷）通向台北市○○路之兩側住戶。經本院於93年10月28日以93年度訴字第1168號裁定，以訴願決定以原處分業已不存在，而不予受理，自無不合，原告復對之提起行政訴訟，顯非合法。又原告聲明請求被告應將原告所有坐落台北市○○○路184 之1 號建築物防火間隔（巷）通向台北市○○路之兩側住戶部分，依法應先向被告提出申請，如被告應作為而不作為或駁回其申請，原告亦須經訴願後，始得起訴請求被告為前開作為，惟原告未踐行合法之申請、訴願程序，而逕行提起本件課予義務訴訟，於法自有未洽，亦應予駁回。
㈢原告不服，提起抗告，經最高行政法院於94年11月17日以94
年度裁字第02499 號裁定，將原裁定關於駁回原告請求被告應將原告所有坐落台北市○○○路184 之1 號建築物防火間隔（巷）通向台北市○○路之兩側住戶及該訴訟費用部分均廢棄發回本院，其餘抗告駁回。
二、兩造聲明：
1.原告得否直接訴請被告以事實行為拆除鄰人之違章建築？
2.原告有無向被告申請作成拆除鄰人違章建築之行政處分之權利？㈠原告聲明求為判決：
1.請求撤銷違法訴願決定有關將本案址原告防火間隔（巷）通向太原路之兩側住戶依訴願證五標準如有出現任何障礙物、違建物及危險物阻塞逃生一併列入應專案處理之違章建築優先查報拆除並會同臺北市政府工務局衛生下水道工程處設置衛生下水道。
2.並請徹底執行90年8 月20日府工建字第9000153600號函：「本市『防火間隔（巷）違建拆除專案』配合本市○○○○○道用戶接管工程施工』違建查報拆除原則」規定。將本案址原告防火間隔（巷）通向太原路之兩側住戶依訴願證五標準如有出現任何障礙物、違建物及危險物阻塞逃生一併列入應專案處理之違章建築優先查報拆除並會同臺北市政府工務局衛生下水道工程處設置衛生下水道。原告防火間隔（巷）通向太原路之兩側住戶涵蓋北市○○○路○○○ 巷○ 號、原告民生西路184 之1 號、民生西路186 號（無建築執照房屋）、民生西路188 號、民生西路190 號、民生西路192 號、民生西路194 號、五原路23號、五原路25號、太原路195 號、太原路197 號、太原路199 號等等，其中太原路195 號、太原路197 號、太原路199 號合蓋成1 棟9 層樓之大樓，但確定之涵蓋範圍及住戶，仍懇請鈞院及相關行政機關依職權調查以免遺漏，原告再依法擴張訴之聲明。
㈡被告聲明求為判決：
1.請求駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：
1.最高行政法院94年11月18日94年度訴字第02499號裁定：「……四、本院查：（一）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，應作為而不作為或予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分，或應為特定內容之行政處分之訴訟，行政訴訟法第5條固定有明文。但『人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟』，亦為同法第8條第1項前段所明定。故人民請求中央或地方機關作成行政處分以外之其他非財產上之給付，本得逕行起訴，無須先踐行申請及訴願程序。又原告提起行政訴訟之類型應以其起訴聲明之內容為準，非以其引用之法條為據。本件抗告人於原審起訴意旨，除聲明請求撤銷原處分及訴願決定外，其餘聲明部分，無論依其原文，或經原審於準備程序闡明後之聲明『請求相對人（臺北市政府工務局建築管理處）將抗告人（所有坐落台北市○○○路184之1號建築物）防火間隔（巷）通台北市○○路之兩側住戶』，其真意即係請求相對人將坐落上開地址之建築物防火間隔（巷）通台北市○○路之間所存在之違章障礙建物，優先予以拆除之事實行為。並未含有請求相對人為何種對外直接發生法律效果之行政處分之意。且由於建築法及其相關法令並未賦予人民申請行政機關作成拆除他人違章建築之行政處分之權利，違章建築處理辦法第9 條規定：『人民檢舉違章建築，檢舉人姓名應予保密』，尚非申請權之法源，自難期待抗告人依法向相對人申請為任何拆除他人違章建築之行政處分。故本件起訴請求之標的並非相對人應作成拆除他人違章建築之行政處分，而係請求相對人為拆除他人違章建築之事實行為，即作成行政處分以外之其他非財產上之給付，自無要求抗告人先踐行申請及訴願程序之理。雖然抗告人於原審準備程序之言詞陳述，援引行政訴訟法第5 條（課予義務訴訟），但不影響其起訴聲明為一般給付訴訟之本質。原審本應針對抗告人此項『作為給付』之請求為審理，卻以抗告人未踐行合法之申請、訴願程序，而逕行提起本件課予義務訴訟，於法自有未洽，而裁定予以駁回，容有誤會。何況抗告人曾一再提出陳情，請求依法拆除系爭違章建築，相對人以93年1 月14日北市工建寓字第09270493800 號函表示俟抗告人就此所提行政訴訟審畢後再行處理（見原審卷第11
3 、114 頁）（按抗告人有多件行政訴訟，對於請求拆除系爭違章建築，是否有重複起訴，判決結果如何？尚待查明），抗告人曾就此函覆不服，於針對92年10月16日府工建字第09220590900 號函（本件原處分）之訴願程序中合併提起訴願，請求拆除系爭違章建築（見其訴願共同補充理由狀（二），訴願卷第83頁以下），亦難謂抗告人未先踐行申請及訴願程序。抗告論旨，指摘原裁定此部分不當，求予廢棄，應認為有理由，爰將原裁定關於駁回抗告人請求相對人應將抗告人所有坐落台北市○○○路184 之1號建築物防火間隔（巷）通台北市○○路之兩側住戶部分廢棄，由原審法院更為審理。……」
2.依行政訴訟法第115 條準用民事訴訟法第199 條第2 項「審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。」以及同法第199 條之1 第1 項「依原告之聲明及事實上陳述，得主張數項法律關係，而其主張不明瞭或不完足者，審判長應曉諭其敘明或補充之。」因此，即使原告於原審錯誤援引行政訴訟法第5 條，但不影響原告起訴聲明為一般給付訴訟之本質。原審本應如同本案最高行政法院行使闡明權，針對原告此項「作為給付」之請求為審理，以保障人民生命權。然而原審卻以原告未踐行合法之申請、訴願程序，而逕行提起本件課予義務訴訟為由，而裁定予以駁回，實為違法裁定。
3.本案址原告請求打通原告防火巷通向太原路並設置衛生下水道事件，之後鑑於92年8月31日蘆洲市「大囍市」社區大火申請機車退出騎樓，由於行政機關相繼做出一連串違法行政處分，目前同一案址，原告請求撤銷各不相同之違法行政處分及違法訴願決定及請求拆除防火間隔（巷）違建物以便設置下水道，就被分成8 個行政訴訟，分別是鈞院93年度訴字1168號（即本件前審）、91訴字04312 號（將向最高行政法院提出再審）、93年度訴字102 號（最高行政法院94年度裁字第01983 號，目前最高行政法院再審中）、93年度訴字103 號（最高行政法院94年度裁字第01
8 76號及94年度裁字第01877 號，目前最高行政法院再審中）、93年度訴字104 號（最高行政法院94年度裁字第01
760 號，目前最高行政法院再審中），93年度訴字392 號（目前最高行政法院訴訟繫屬中），93年度訴字2516號（目前最高行政法院訴訟繫屬中），94年度訴字2043號（目前最高行政法院訴訟繫屬中）。每個行政訴訟起訴狀之訴之聲明均為請求撤銷各不相同之違法行政處分及違法訴願決定及請求原告防火間隔（巷）通向太原路之兩側住戶依90年8 月20日府工建字第9000153600號函：「本市『防火間隔（巷）違建拆除專案』配合本市○○○○○道用戶接管工程施工』違建查報拆除原則」（下稱拆除原則）規定，如有出現任何障礙物、違建物及危險物阻塞逃生一併列入應專案處理之違章建築優先查報拆除並會同臺北市政府工務局衛生下水道工程處（下稱下水道工程處）設置衛生下水道，因此並無重複起訴。換言之，因為前述8 個行政訴訟之訴之聲明的構成要素之一，請求撤銷違法行政處分及違法訴願決定，都各不相同，既然8 個行政訴訟之訴之聲明都各不相同，即不能謂為同一事件。依行政訴訟法第
115 條（民事訴訟法之準用）……民事訴訟法第253 條……第263 條……之規定，於本節準用之。且請參姚瑞光教授於法令月刊第36卷第9 期法學論著「論民事訴訟之同一事件」第3 頁已明述：【……「何謂同一事件」是否同一事件，應依訴狀記載訴之3 要素（民訴法第244 條第1 項）之當事人、訴訟標的是否相同，訴之聲明是否相同、正相反對或可以代用定之。我國早期學者石志泉、余覺、張學堯均謂：「須前後兩訴之當事人相同，須兩訴之訴訟標的相同，須兩訴所求判決之內容相同或正相反對或可以代用」者，始為同一事件（石志泉著民事訴訟法釋義261 頁，余覺著民事訴訟法實用中卷67頁，張學堯著中國民事訴訟法論229 頁）。最高法院19年上字第278 號判例謂「……所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件」；26年渝上字第386 號判例謂「……訴之同一與否，必當事人、訴訟標的及訴之聲明三者是否同一為斷……」；40年臺上字第1530號判例謂「所謂就同一訴訟標的提起新訴或反訴，不僅指前後兩訴係就同一訴訟標的求為相同之判決而言，其前後兩訴，係就同一訴訟標的求為相反之判決，亦包含在內」；46年臺抗字第136 號判例謂「……即後訴係就同一訴訟標的求為前訴內容可以代用之判決，亦包含在內」；73年臺抗字第518 號裁定謂「前後兩訴是否同一事件，應依（一）前後兩訴之當事人是否相同，（二）前後兩訴之訴訟標的是否相同，（三）前後兩訴之聲請是否相同、相反或可以代用等3 個因素決定之」（載司法院公報第27卷第3 期），與上列學者之見解完全相同。惟當事人、訴訟標的及訴之聲明3 者相同者，有時未必係同一事件，例如：（一）乙於73年6 月15日及9 月15日先後分別向甲借款10萬元，前者約定應於同年12月15日清償，後者約定應於74年3 月15日清償，乙爽約，甲於74年1 月10日訴請乙返還借款10萬元，訴訟繫屬中，又於74年4 月10日訴請乙返還借款10萬元。此二訴訟，就當事人言，同為甲、乙；就訴訟標的言，同為甲對乙之借款返還請求權；就訴之聲明言，同為「被告應返還（或給付）原告10萬元」，但前訴係訴請返還73年6 月15所借之10萬元，後訴係訴請返還73年9 月15日所借之10萬元，兩訴之原因事實不同，當非同一事件；……】，足以證明本案址既然8 個行政訴訟之訴之聲明都各不相同，即不能謂為同一事件。尤其是就91年度訴字第04312 號，93年度訴字第00102 號，93度訴字第00103 號，93度訴字第00104 號而言，原告提起
1 個行政訴訟起訴狀，並陸續提出行政訴訟補充理由書（一）、（二）、（三）、（四）、（五）、（六）、（七）、（八）、（九）、（十）狀，在訴願階段，訴願委員會亦合併只開1 次言詞辯論。然鈞院卻以1 個訴願決定，
1 個行政訴訟案號為理由，將原告向鈞院提出1 個行政訴訟所載之訴之聲明分為91度訴字第04312 號，93度訴字第00102 號，93度訴字第00103 號，93度訴字第00104 號等
4 個行政訴訟案號。而今就91度訴字第04312 號，93度訴字第00102 號，93度訴字第00103 號，93度訴字第00104號，鈞院所作之原裁定及最高行政法院所作之原確定裁定是違法判決且不利於原告，原告因此聲請再審，亦證明原告並未就同一事件重複起訴。
4.被告及下水道工程處於90年5月9日會勘紀錄偽稱本案址均為老舊建物根本無防火間隔（巷），請參90年6月15日下水道工程處北市工衛西字第9061356400號函及附件下水道工程處會勘紀錄會勘時間90年5月9日下午4時0分（星期三）主旨：略謂…檢送90年5月9日勘研本處『第五期支管及用戶連接管工程第五標』…云云及附件下水道工程處會勘紀錄會勘時間90年5月9日下午4時0分（星期三）第6項會勘結論（三）略謂…另民生西路182號至186號……等建物經前次會勘均為查無使照老舊建物，被告並請本處自行協調辦理。但因後巷均無防火巷空間可供本處管線埋設，案經與會人員考量同意該段污水管線予以減帳，並俟案址地區更新或新建房屋時再配合考量佈設污水管線及用戶接管事宜。…云云。原告北市○○○路184之1號完全不知情亦未獲通知有關90年5月9日勘研下水道工程處『第五期支管及用戶連接管工程第五標』之事宜。卻將本為受害者之原告誣指為違法者，於92年10月16日府工建字第09220590900號，誣指稱原告民生西路184之1號建築物1樓違規將防火巷封堵並違規停車乙案，略謂「……經查已違反公寓大廈管理條例第16條第2 項規定，請於文到30日內依規定改善完畢後，並副知本府工務局建築管理處，否則本府將依同條例第39條第1 項第4 款規定處理……」云云，全為不實之記載。92年10月16日府工建字第09220590900 號證明原告是有防火巷設計，亦證明90年6 月15日衛工處北市工衛西字第9061356400號函及附件下水道工程處會勘紀錄會勘時間90年5 月9 日下午4 時0 分（星期三）佯稱本案址均為老舊建物根本無防火間隔（巷）。然而本案址各個門牌均為獨立之建築物，並不符合公寓大廈管理條例第3 條（名詞定義）本條例用辭定義如下：一公寓大廈：指構造上或使用上或在建築執照設計圖樣標有明確界線，得區分為數部分之建築物及其基地。本案址原告請求拆除防火巷違建物，打通原告防火巷通向太原路並設置衛生下水道事件，應適用具體之下位階法律命令「臺北市違章建築處理要點」以及「臺北市政府執行違章建築取締措施」，均已明訂無論是妨礙公共安全、公共衛生或輪到設置下水道，防火間隔（巷）違建物應優先立即拆除以及建築技術規則第
6 節防火間隔第110 條及第90條規定合法建物應依法規設置防火間隔，留設防止相互延燒的淨空距離並應配合規定留設出入口及通路。其目的為保護利於鄰房住戶逃生及防止相互延燒。以及「臺北市政府執行違章建築取締措施」，均已明訂，且原告是防火巷違建物之鄰房，是規範保護目的所及之範圍，為前述法規之保護對象，並非為第三人檢舉。請參89年8 月內政部建築研究所專題研究計畫成果報告：建築技術規則防火安全有關規定之修訂- 第4 章防火避難設施及消防設備，該報告第7 頁表1 臺灣法規之架構：法規架構第4 章防火避難設施及消防設備- 防火間隔，法規主要形式：條列式，著重要點：防止延燒、防止影響他人建築物。即可證明因為原告是防火巷違建物之鄰房，是規範保護目的所及之範圍，為前述法規之保護對象，並非為第三人檢舉。
5.為防止被告及訴願決定機關濫用公寓大廈管理條例以規避原告行政救濟，懇請鈞院賜判如訴之聲明，並直接責令或於判決內直接表明見解，命被告將本案址通向太原路所經路線之前述門牌號碼，不管有無建照及使用執照均與有建照及使用執照相同，依「拆除原則」及依防火間隔（巷）目的在確保住戶及鄰房生命財產安全防火間隔之建築技術規則第110條及第90條所明訂之標準執行，合法建物應依法規設置防火間隔，留設防止相互延燒的淨空距離並應配合規定留設出入口及通路，並設置衛生下水道。
6.且從另一層面探討，法律是為保障人民生命權等基本權利而制訂，並非拘泥於狹隘表面字義而犧牲人民生命權等基本權利。因此法院及法官應依法適法裁判，必要時還須造法以保障人民基本權利。憲法是抽象上位階概念，由下位階概念之法律命令來落實保障人民基本權利。而憲法第17
1 條（法律之位階）第1 項法律與憲法抵觸者無效。第17
2 條（命令之位階）命令與憲法或法律抵觸者無效。以本案為例，居住乃人民生存之基本條件，為生存權之內涵。
人人都有追求安全及衛生之生活環境的權利，此為抽象上位階概念之憲法第15條（生存權、工作權及財產權）所明訂「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。」除有憲法第23條及國民經濟等基本國策之需要外，不應以立法限制。因人民之生存權受憲法之保障，而居住乃人民生存之基本條件，為生存權之內涵。生存權屬於生命法益，應是最優先被保護之法益，以貫徹憲法保障生存權之意旨。
及行政程序法第1 條為使行政行為遵循公正、公開與民主之程序，確保依法行政之原則，以保障人民權益，提高行政效能，增進人民對行政之信賴，特制定本法。第4 條（一般法律原則）行政行為應受法律及一般法律原則之拘束。及第6 條（差別待遇禁止原則）行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。及第8 條（誠實、信賴原則）行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。及第10條（行使裁量權之限制）行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的。以及司法院釋字423 號、469 號、574 號，訴願法第
2 條，行政訴訟法第5 條（課予義務訴訟）及第8 條（給付訴訟），行政法院判例，及高等行政法院裁判及最高行政法院判決，建築法等亦均有明訂。更何況系爭案件具體之下位階法律命令為建築技術規則第6 節防火間隔第110條及第90條規定合法建物應依法規設置防火間隔，留設防止相互延燒的淨空距離並應配合規定留設出入口及通路。
其目的為保護利於鄰房住戶逃生及防止相互延燒以及「臺北市違章建築處理要點」以及「臺北市政府執行違章建築取締措施」，均已明訂。因為系爭案件攸關原告生命權及財產權亦影響公共安全、公共衛生。而且憲法第16條亦明訂人民有請願、訴願及訴訟之權。因此，程序正義之表現，亦為憲法所保障之訴訟權價值。將行政訴訟法第5 條所規定之要件：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」與人民之訴訟權相權衡，且因生命權、財產權及訴訟權均為憲法所保障之基本權，是為保障生存權，追求安全及衛生之生活環境，維護人性尊嚴、保障追求幸福所不可或缺之多項重要憲法價值，自應於各公私實證法領域中予以實現。當前述這些多項重要憲法價值與行政訴訟法第5 條之規定若有部份發生衝突時，憲法之比例原則，應可做為審查標準。比例原則之依據，憲法第23條明定，憲法所列舉之自由權利，除為防止妨害他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。大法官會議解釋，即多次引本條為比例原則之依據。此原則在民事訴訟程序法中，具有當憲法法益價值衝突時之指導地位。其衍生權，包括：合適性原則、必要性原則及狹義比例原則（即過量禁止原則）。合適性原則，乃指國家權力行使之手段須可達成其目的，當手段不能完成權力行使目的時，即欠缺此合適性原則；必要性原則，指在所有可能達成目的之方法中，應選擇對人民最少侵害之手段，即最少侵害原則；禁止過量原則，係指所欲完成之目的及使用手段，不能與因此造成之損害或負擔不成比例。換言之，應權衡手段目的與人民權益損失之比例。比例原則原適用於國家公權力之行使，但當人民在憲法上受保障之客觀法價值相互衝突時，當可援引做為法益衝突調和之方法。原告於90年1 月30日輪到設置下水道，由行政機關當場提供表格，要原告簽同意書，原告當場簽字同意拆除防火間隔（巷）違建物以便設置下水道，行政機關下水道工程處及建管處所派代表亦已簽字，應視為雙方意思表示一致，已完成申請手續，而且原告分別於90年8 月27日、90年11月5 日、90年11月22日一再地直接謹呈陳情書給馬市長，懇請市長指示有關單位明確切實執行公權力以便讓原告打通防火巷通向太原路設置下水道及相關附件亦應視為申請，之後原告均有經訴願程序，始提出行政訴訟。
7.再從另一層面來探討，請參司法院釋字第469 號解釋明示，「…法律規定之內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限，而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，猶因故意或過失怠於執行職務，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人得依國家賠償法第2 條第2 項後段，向國家請求損害賠償。最高法院72年臺上字第704號判例謂：『國家賠償法第2條第2項後段所謂公務員怠於執行職務，係指公務員對於被害人有應執行之職務而怠於執行者而言。換言之，被害人對於公務員為特定職務行為，有公法上請求權存在，經請求其執行而怠於執行，致自由或權利遭受損害者，始得依上開規定，請求國家負損害賠償責任。若公務員對於職務之執行，雖可使一般人民享有反射利益，人民對於公務員仍不得請求為該職務之行為者，縱公務員怠於執行該職務，人民尚無公法上請求權可資行使，以資保護其利益，自不得依上開規定請求國家賠償損害。』對於符合一定要件，而有公法上請求權，經由法定程序請求公務員作為而怠於執行職務者，自有其適用，惟與首開意旨不符部分，則係對人民請求國家賠償增列法律所無之限制，有違憲法保障人民權利之意旨，應不予援用。…」依司法院釋字469號解釋，只要是羈束行政，課以國家（或行政機關）義務，行政機關裁量權萎縮到零，既是保護公益亦同時保護私益，即可適用國家賠償法。因為訴願、行政訴訟是第一次權利救濟，國家賠償法是第二次權利救濟。依司法院釋字第469號解釋，行政訴訟法第5條所規定之要件，所謂依法申請之案件應只是例示或者應被解釋為只要是羈束行政，國家或行政機關對人民有義務，行政機關裁量權萎縮到零，既是保護公益亦同時保護私益，人民即可適用行政訴訟法第5 條提起課予義務訴訟，如此方能真正落實保護人民權利之意旨。更何況本案址為請求拆除防火巷違建物並設置衛生下水道之事件，既涉及原告生命權、財產權亦涉及公共安全及公共衛生，要防火巷違建物之違法者主動申請或同意拆除防火巷違建物並設置衛生下水道，根本不可能。如果原告或被害人包括公眾均無法提起課予義務訴訟，必須悲劇發生時才可依司法院釋字第469 號解釋請求國家賠償，那麼行政訴訟法第5 條提起課予義務訴訟將被架空，亦無法真正落實保護人民權利之意旨。很多類似其他相關人民基本權利案件，如果人民提起課予義務訴訟，必須如本案一樣認定為一般給付訴訟之本質，否則將遭訴之無門，權利無法受保障之裁判。
8.本案址相關之8個行政訴訟，原告均有經訴願程序再提起行政訴訟。以本案為例，請參原告92年10月20日訴願書，92年11月18日訴願書，92年11月18日訴願共同補充理由書
（一）狀，93年2月5日訴願共同補充理由書（二）狀，原告均有請求拆除防火巷違建物並設置衛生下水道。換言之，原告在訴願中即已請求將本案址原告防火間隔（巷）通向太原路之兩側住戶，依「拆除原則」規定，如有出現任何障礙物、違建物及危險物阻塞逃生一併列入應專案處理之違章建築優先查報拆除並會同下水道工程處設置衛生下水道，並非在行政訴訟中擴張聲明。
9.被告90年2月2日北市工建查字第9061213100號函：「……主旨：檢送本市○○區○○○路○○○號1樓後等（第五期支管及用戶連接管工程第五標）『妨礙公共衛生配合下水道工程處衛生下水道專案』違建90年1月31日會勘紀錄表，敬請依規定修正管制表，請查照。……」及附件90年1月31日會勘紀錄表。茲再附原告與被告及下水道工程處代表意思表示一致，當場簽字同意拆除防火間隔（巷）違建物以便設置下水道之同意書。民生西路184之1號於該同意書（即會勘記錄表）已簽字同意拆除防火間隔（巷）違建物以便設置下水道，行政機關亦註明民生西路184號（應是筆誤，實際上是民生西路184之1號）領有80-0066號使用執照屋主同意配合下水道工程處施工拆除障礙物。這是由行政機關預先製訂之定型化同意書（即會勘記錄表），亦足以證明原告是有公法上請求權。而且由該函主旨可知被告及下水道工程處本來已決定要依法優先拆除防火間隔（巷）違建物以便設置下水道，然而外力開始介入違法運作。
10.茲再將本案重要爭點整理如下：⑴就程序法層面：
請參最高行政法院94年11月18日94年度訴字第02499 號裁定，依及司法院釋字第423 號解釋略謂：「……行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。……」以及依鈞院判例行政法院69年判字第
234 號判例「按人民對於中央或地方機關之行政處分，祇須認為違法或不當，致損害其權利或利益者，依訴願法第1條規定，即得提起訴願，再訴願。至是否確有損害其權利或利益乃實體上應審究之事項，不得從程序上駁回其訴願、再訴願。」。又依行政法院55年判字第22
3 號判例「關於被告官署所為地價之公告，固不能認為對原告之行政處分，但原告以陳情書請求被告官署修改地價，被告官署據以拒絕其請求之通知，則不能不認係對原告所為之消極處分，當非不可提起行政爭訟。受理訴願官署自應就該項通知之是否合法適當，就實體上審查而為決定，方為正辦。乃訴願決定及再訴願決定，遽認為無行政處分之存在，而依程序上之理由，先後駁回原告之一再訴願，實有不合。」，該判例僅涉及請求行政機關修改地價，更何況本案涉及公益既危害公共安全、公共衛生又損害原告權益使原告無防火巷亦不能設置衛生下水道，民生西路186 號（無建築執照房屋）及民生西路178 巷8 號已違背行政法上義務，被告及下水道工程處本應將本案址之防火巷違建物列入須專案處理之違章建築優先查報拆除，徹底執行「拆除原則」之規定。又依81年判字第1006號判例「逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論，行政訴訟法第1 條第2 項定有明文。基於相同原因事實作成之行政處分，若有意作不公平之差別待遇，致損及特定當事人之權益，即有權力濫用之違法。」。再依鈞院判例行政法院56年判字第182號判例要旨「……原告與陳某間如就基地所有權或通行權有何紛爭，固屬私權之爭執，但原告以都市計劃及公共安全為理由，請求被告官署轉飭陳某拆除其在通巷中所築之圍牆，則係請求被告官署就其主管職權為行政行為。被告官署通知拒絕原告拆除圍牆之請求，亦係本於行政權力而對原告所為之消極處分，不能謂係私法上之行為。姑不論該陳某應否留出基地為都市計劃所定之巷路，但被告官署之通知既具有行政處分之性質，原告自得循行政爭訟程序以求解決。再訴願決定認為本件屬於私權爭執，應依民事訴訟程序主張其通行權利，不得提起訴願，其見解殊有誤會，應予撤銷，由受理再訴願官署就實體上審查，另為再訴願決定。……」該判例只涉及通巷中所築之圍牆，更何況本案。再請參46年判字第66號判例要旨「……行政官署對於人民所為之行政處分，固應製作處分書，但處分書在現行法令，原無一定形式之限制，凡文書足以表示處分之意思者，即屬處分書……。」且依鈞院高等行政法院裁判89訴字第165 號裁判理由參、（三）「……原告所稱之違章建築係在合法建物間之內凹處，非屬防火巷等可能引致公共危險之處所，原告請求拆除回復原狀，應純屬民法第821 條共有物回復請求權之範疇，原告竟以行政訴訟請求行政機關拆除違建之方式，冀達維護私權之目的，於法自有未合，原告此部分請求，亦無理由，應予駁回。……」由該裁判理由之反面解釋，防火巷等可能引致公共危險之處所即為行政救濟之範疇。上述判例足以證明程序上原告是有提起訴願及行政訴訟權利。
⑵就實體法層面：
①學者李建良教授在月旦法學雜誌第5 期所發表之文章
：「合法」的違章建築？「不確定法律概念」與「行政裁量」表示「……違章建築若非僅形式上未申請建照，尚且實質違反建管有關之規定者，如違反公共安全、公共衛生、公共交通、都市景觀或都市計畫等規定，例如，位於防火巷之違建、堵住逃生口之違建，或妨礙交通之廣告牌等，將此類違建予以拆除，自有必要。為便於區別，對於僅未申請建照而無實質違背法令之建築物，一般稱為「形式違建」或「程序違建」。反之，對於既未申請建照且實質違背法令之建築物，則以「實質違建」稱之，併此說明。……」。因此訴願決定機關及被告應該是對於僅未申請建照而無實質違背法令之建築物，一般稱為「形式違建」或「程序違建」予以就地正法，但是對於既未申請建照且實質違背法令之建築物，則以「實質違建」稱之，應該回歸基礎法建築技術規則第110條及第90條予以拆除。
②懇請鈞院傳喚被告處長戊○○，依其政策宣導，本案
址民生西路186號（無建築執照房屋）、民生西路178巷8號等防火間隔（巷）違建物本應列入優先查報拆除對象，何以被告作出前述不法行政處分？並懇請鈞院安排被告、消防局會勘鑑定本案址，並請被告、消防局等鑑定阻塞逃生人員具結。
③被告於曾稱找不到法條拆民生西路186號（無建築執
照房屋），然請參建築管理處84年11月7日北市工建字第118267號，87年1月13日北市工建字第873017600
0 號修訂，88年11月9日府工建字第8806609800號修正88年12月1日實施「違建查報作業原則」壹、違建拆除執行計畫二、83年2月31日以前之既存違建，如有危害公共安全，山坡地水土保持、妨礙公共交通、公共衛生、市容觀瞻，以及經本府認為應專案處理之違章建築，列入優先查報拆除。」而被告於90年11月
13 日被告北市工建違字第9070425500號函說明二、「……另本府90年8月20日府工建字第9000153600號函：「本市『防火間隔（巷）違建拆除專案』配合本市○○○○○道用戶接管工程施工』違建查報拆除原則」規定，係適用於本市領有使用執照房屋並於原核准防火間隔（巷）內搭建違建物之查報作業標準。……」。但是請參建築法第25條前段「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」、第8 條「本法所稱建築物之主要構造，為基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。」、第9 條「本法所稱建造，係指左列行為：1.新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。2.增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。3.改建：將建築物之一部分拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積者。4.修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架或屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者。」、第28條「建築執照分左列4 種：1.建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。……」、第86條「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：1.擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。2.擅自使用者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停止使用補辦手續；其有第58條情事之一者，並得封閉其建築物，限期修改或強制拆除之。」、第58條「建築物在施工中，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關認有必要時，得隨時加以勘驗，發現左列情事之一者，應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改；必要時，得強制拆除：1.妨礙都市計畫者。2.妨礙區域計畫者。3.危害公共安全者。4.妨礙公共交通者。5.妨礙公共衛生者。6.主要構造或位置或高度或面積與核定工程圖樣及說明書不符者。7.違反本法其他規定或基於本法所發布之命令者。」建築法分別定有明文。而且81年1 月10日臺內營字第8177023 號令修正違章建築處理辦法第2 條「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」換言之，違章建築之定義，依照前述建築法明文規定，建築物只要違背前述建築法明文規定即為違章建築。如果妨礙公共安全、公共衛生等，應依建築管理處84年11月7 日北市工建字第118267號，87年1 月13日北市工建字第8730176000號修訂，88年11月9 日府工建字第88066 09800 號修正88年12月1 日實施「違建查報作業原則」「壹、違建拆除執行計畫二、民國83年
2 月31日以前之既存違建，如有危害公共安全，山坡地水土保持、妨礙公共交通、公共衛生、市容觀瞻，以及經本府認為應專案處理之違章建築，列入優先查報拆除。」之規定，將該既存違建列入優先查報拆除，並非建築法只適用於本市領有使用執照房屋並於原核准防火間隔（巷）內搭建違建物之查報作業標準。再請參內政部89年11月8 日臺89內營字第8911059 號函准予備查臺北市政府89年9 月22日府工建字第8908025500號「臺北市政府執行違章建築取締措施」再修正案「……第1 類（優先執行）為遏止新違建，針對84年1 月1 日以後新違建，不論地區及違建規模大小全部查報拆除外，83年12月31日以前既存違建，如有危害公共安全、山坡地水土保持及妨礙公共交通、公共衛生、市容觀瞻者，列入優先執行拆除。……第3類（既存違建）防火巷（防火間隔）以商業區優先執行，接續執行住宅區部分，並以配合污水下水道支管及用戶接管工程為優先處理，商業區於86年12月31日執行完畢，其餘防火巷（防火間隔）違建預計99年底執行完畢。……」。本案址兼備內政部89年11月8日臺89內營字第89110 59號函准予備查臺北市政府89年
9 月22日府工建字第8908025500號「臺北市政府執行違章建築取締措施」再修正案第1 類（優先執行）及第3 類（既存違建）構成要件。依第1 類（優先執行）規定，因本案址系爭案件民生西路186 號（無建築執照房屋）及民生西路178 巷8 號等防火間隔（巷）違建物既危害公共安全及公共衛生老早就應該列入優先執行拆除。而且依第3 類（既存違建）規定，本案址為商業區，原告台北市○○○路184 之1 號乙○○、丙○○、丁○○與民生西路184 號呂金泉於77年起造地下室及壹至參層樓房建築執照77建字第0918號及使用執照80使字第063 號使用分區欄為商3 區，被告非但怠於執行職務未依規定，商業區於86年12月31日執行完畢。尤有甚者，90年5 月9 日會勘紀錄偽稱本案址均為老舊建物根本無防火間隔（巷），請參90年
6 月15日下水道工程處北市工衛西字第9061356400號函及附件下水道工程處會勘紀錄會勘時間90年5 月9日下午4 時0 分（星期三）主旨：略謂「…檢送90年
5 月9 日勘研本處『第五期支管及用戶連接管工程第五標』…」云云及附件下水道工程處會勘紀錄會勘時間90年5 月9 日下午4 時0 分（星期三）第6 項會勘結論（三）略謂「…另民生西路182 號至186 號……等建物經前次會勘均為查無使照老舊建物，被告並請本處自行協調辦理。但因後巷均無防火巷空間可供本處管線埋設，案經與會人員考量同意該段污水管線予以減帳，並俟案址地區更新或新建房屋時再配合考量佈設污水管線及用戶接管事宜。…」云云。原告未獲通知有關90年5 月9 日勘研下水道工程處『第五期支管及用戶連接管工程第五標』之事宜。本案防火間隔（巷）通向太原路被民生西路186 號（無建築執照房屋）及民生西路178 巷8 號等防火間隔（巷）違建物阻塞並且無法設置衛生下水道事件，案號：高等行政法院91訴04312 號、93訴字102 號、93訴字103 號、93訴字104 號，被告及下水道工程處竟未依行政程序法第36條（職權調查原則）、第39條（相關之人到場陳述之通知）、第42條（勘驗）及第102 條（相對人陳述意見機會）之規定，逕行於90年5 月9 日再度會勘並作出違法行政處分偽稱本案址均為老舊建物根本無防火間隔（巷）。然而台北市○○○路184 之1號於77年起造地下室及1 至3 層樓房建築執照77建字第0918號及使用執照80使字第063 號，並非為老舊建物，台北市○○○路184 之1 號是有防火間隔（巷）設計但被民生西路186 號（無建築執照房屋）及民生西路178 巷8 號防火巷違建物擋住，原告防火間隔（巷）被堵塞以致無緊急逃生出口通向太原路亦無法設置衛生下水道於防火間隔（巷），可見被告及下水道工程處所言不實。
④民生西路186號（無建築執照房屋）本為人字形平房
，86年底藉修繕名義，變2層樓房，前後並加採光罩，當時疑似有關人員為協助民生西路186號（無建築執照房屋）違建，暫時移走採光罩，打幾個洞，拍個照向上級交待，過一段時間又將採光罩裝上。被告未依防火間隔（巷）目的在確保住戶及鄰房生命財產安全防火間隔之建築技術規則第110條及第90條所明訂之標準執行，對於妨礙公共安全之防火間隔違建物本應責令拆除否則不准修繕。因此本案址完全符合被告84年11月7日北市工建字第118267號，87年1月13日北市工建字第8730176000號修訂，88年11月9 日府工建字第8806609800號修正88年12月1 日實施「違建查報作業原則」「壹、違建拆除執行計畫二、民國83年12月31日以前之既存違建，如有危害公共安全，山坡地水土保持、妨礙公共交通、公共衛生、市容觀瞻，以及經本府認為應專案處理之違章建築，列入優先查報拆除。」之構成要件，亦完全符合兼備內政部89年11月8 日臺89內營字第8911059 號函准予備查臺北市政府89年9 月22日府工建字第8908025500號「臺北市政府執行違章建築取締措施」再修正案第1 類（優先執行）及第3 類（既存違建）構成要件。且依司法院釋字第574 號解釋論證法定原則、法安定性原則、信賴保護原則及不溯既往原則之間的關係，妨礙公共安全、公共衛生者，因違背憲法第15條人民之生存權，工作權及財產權，應予保障。縱然59年以前並沒有設防火間隔，也就是俗稱的防火巷，63年立法後申請建照的建物，依法則要有1.5 公尺，兩側合計3 公尺的防火巷，即使尚未輪到設置衛生下水道之住戶，亦應讓依防火間隔（巷）目的在確保住戶及鄰房生命財產安全防火間隔之由建築法明確授權之建築技術規則第11
0 條及第90條所明訂，真正溯及既往，此為第2 個等級的真正溯及既往所針對的是新法生效前已取得的權益，原則上違憲……例如新法原本在預料之中、舊法因違憲溯及失效而由新法取代、……以及為排除立法漏洞補救公益之迫切需要等等；……。
⑤因民生西路186號（無建築執照房屋）一再拒絕拆除
防火間隔（巷）違建物並設置衛生下水道，依行政執行法第27條第1 項依法令或本於法令之行政處分，負有行為或不行為義務，經於處分書或另以書面限定相當期間履行，逾期仍不履行者，由執行機關依間接強制或直接強制方法執行之。行政執行法第28條第1 項前條所稱之間接強制方法如下：一、代履行。二、怠金。第2 項前條所稱之直接強制方法如下：一、扣留、收取交付、解除占有、處置、使用或限制使用動產或不動產。二、進入、封閉、拆除住宅、建築物或其他處所。三、收繳、註銷證照。四、斷絕營業所必須之自來水、電力或其他能源。五、其他以實力直接實現與履行義務同一內容狀態之方法。如果行政機關被告及下水道工程處人力不夠，得委託第三人或指定人員或民間機構依法令規定代履行之。行政執行法第29條依法令或本於法令之行政處分，負有行為義務而不為，其行為能由他人代為履行者，執行機關得委託第三人或指定人員代履行之。前項代履行之費用，由執行機關估計其數額，命義務人繳納；其繳納數額與實支不一致時，退還其餘額或追繳其差額。行政執行法第32條規定，經間接強制不能達成執行目的，或因情況急迫，如不及時執行，顯難達成執行目的時，執行機關得依直接強制方法執行之。因此本案已符合直接強制方法之執行要件，應由被告直接強制或民間機構依法令規定代履行之，強制拆除防火間隔（巷）違建物如訴之聲明所載。
⑥臺北市違章建築處理要點84年11月7日北市工建字第1
18267號函訂定92年11月25日北市工建字第9254385400號令修正92.12.1實施三、本要點之用語定義如下﹕
（一）新違建﹕民國84年1月1日以後新產生之違建。
（二）既存違建﹕指民國53年1月1日以後至民國83年12月31日以前已存在之違建。（三）舊有違建﹕指民國52年12月31日以前已存在之違建。（五）修繕：指建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架或屋頂，依原規模、原材料且其中任何一種未有過半之修理或材料置換行為。二十四、既存違建拍照列管、列入分期分類計畫處理。但大型違建、列入本府專案處理或有危害公共安全，山坡地水土保持、妨礙公共交通、公共衛生、市容觀瞻或都市更新之違建，由本局訂定計畫優先執行查報拆除。前項危害公共安全，山坡地水土保持、妨礙公共交通、公共衛生、市容觀瞻或都市更新之認定原則如下：（一）危害公共安全指有下列情形之一者：1.阻礙或占用建築物之防火間隔（巷）……（4）妨礙公共衛生指有下列情形之一者：1.妨礙衛生下水道之施作、埋設或化糞池、排水溝渠之清疏。
⑦86年底民生西路186號藉修繕名義由平房變成2層樓並
企圖越界建築屬於原告所有之法定碰撞間隔15公分寬度（防地震用），原告請求被告伸張正義，被告於87年5月2日以北市工建查字第8762176000號函復原告謂：「……有關本市○○○路○○○號建物逾越台端184之
1 號地界之磚牆，及排水、排油煙、電力等設備裝設於台端建物壁體，影響台端權益之情事，係屬私權糾紛，請逕依司法途徑辦理。另186號前於86年7月29日函申請修繕，經本處依本市「違建查報作業原則」之有關規定辦理有案（隨文檢送違建查報作業原則供參）……」，原告遂提起民事訴訟請求拆屋還地。又臺北市舊有違章建築處理辦法，行政院78年5月5日臺（78）內字第11439號函准予備查，臺北市政府78年5月15日府法3字第328067號令修正發布，第一章總則第3條本辦法所稱舊有違建係指52年本市全面普查拍照列卡有案之違建及攤棚。未經普查拍照之違建，如所有人能檢附左列證件之一，證明於52年以前所有者，以舊有違建論。1.戶口遷入或門牌編訂證明。2.52年以前原始設立稅籍之完納稅捐證明。3.房屋產權謄本或建物登記證明。4.繳納自來水費、電費收據或證明。
第3章修繕、修復第11條舊有違建未屆拆除或整理前准予申請修繕，但不得新建、增建、改建、修建。第12條舊有違建申請修繕時，應檢送左列書圖：1.申請書（附切結書）及房屋照片。2.平面圖、立面圖（比例尺不得小於百分之一，註明尺寸高度）及位置圖，並註明構造及面積。前項書表及圖紙，由主辦機關免費供給。第13條舊有違建之修繕，應經主辦機關核發修繕證始得動工。前項修繕證有效期限為2 個月，逾期失效。但有正當理由經核准者，得延長1 個月。第17條核准修繕之舊有違建，如土地或產權有糾紛，應由申請人自行負責。第18條違反第11條至第16條規定而為修繕（復）者，視為新違建，得不經查報逕行拆除。及臺北市舊有違章建築修繕申請書說明：一、申請修繕之違章建築應依原形狀、原材質、原面積修繕，不得新建、增建、改建、修建。二、申請修繕自核准之日起2 個月內修繕完畢，逾期無效，如擅自動工修繕者，以新違建論處。三、申請修繕如有超出核准修繕範圍者，仍應依照違章建築處理辦法相關規定處理。四、申請時，應檢附證件及規定，請詳閱背面「臺北市舊有違章建築申請修繕須知」以及臺北市舊有違章建築申請修繕須知一、舊有違章建築係指「臺北市舊有違章建築處理辦法」第3 條規定之違章建築而言。二、舊有違章建築，修繕時申請人應備齊下列書件向本府工務局建築管理處申請辦理之：1.申請書（附申請人切結書）及房屋相片。2.位置圖，平面、立面、剖面圖（其比例尺不得小於一百分之一，並註明尺寸高度、構造及面積。3.申請人身分證及戶口名簿影本。4.工程契約書（承攬工程者以加入土木包工業工會，並向本市主管機關申請登記在案之土木包工業為限）。5.土木包工業者切結書，登記證書影本及負責人身分證影本。6.52年以前門牌證明書，若查於52年列卡無案者，則需增附稅捐機關出具之課稅證明（應明課稅面積及經歷年數）。三、申請人在領得修繕證明書後，應於2 個月內修繕完畢，逾期無效作廢，但有正當理由時，得申請延長1 個月。四、應依照核准圖樣內容修繕，如有未按核准圖說施工或擅自變更位置修繕者，本府主辦單位得不經通知逕行拆除。五、申請人領得修繕證明書，僅作准予動工修繕證明之用，修繕完成時，應即報請本府主辦單位查驗，未經查驗合格不得擅自使用。六、本須知未訂事項，悉依有關法令規定辦理。有關申請人切結書同意書……舊有違章建築房屋，如奉准修繕，願遵守下列各項規定：一、上址舊有違建，確係具同意書人所有，如有發生土地及產權糾紛時，由具同意書人自行負責。二、確實依照申請核准面積、高度、形狀、材質修繕，否則願由 貴處不經通知逕予派工代拆，絕無異議，並放棄先訴抗辯權。三、本案違建於修繕後，如因公益上需要，通知拆除時，所領修繕證明書不得作為任何救濟要求之依據。四、如都市計劃或公益上需要時，不論何時通知拆遷，均願依規定拆除。又請參臺北市舊有建築物及既存違建修繕登記表檢附證件：□建物所有人身分證或戶口名簿影本□房屋及土地所有權狀影本或土地謄本（國、公有土地另檢附土地使用同意書）□土地產權無糾紛具結書□公寓大廈區分所有權人二分之一以上之同意書□建物修繕圖說□安全鑑定證明書）位於屋頂、露臺違建者（□建物現況照片□建物使用性質切結書※以上證件請自行檢附，並於會勘後備齊。而其土地及建物產權無糾紛具結書載明……合法房屋（既存違建），因老舊破損，擬申請在原規模、面積及高度範圍內修繕，無土地及建物產權糾紛，如因第三人主張致產生糾紛爭訟時，當自循法律途徑解決，並願無條件接受一切行政處分（拆除）。……換言之，該土地及建物產權無糾紛具結書明訂，在私法領域，如因第三人主張致產生糾紛爭訟時，申請人當自循法律途徑解決；並且在公法領域申請人願無條件接受一切行政處分（拆除）。且請參違章建築處理辦法第12條標準作業程序……檢附證件：申請人申請修繕時應備書件：1.申請書（附申請人切結書）及房屋相片。2.平面圖、立面圖（比例尺應為百分之一，註明尺寸高度）及位置圖，並註明構造及面積。……處理程序一、申請人備妥書件至本處申請。二、科承辦人審核相關資料並呈科長判行後函發。三、查報隊協助巡查及轄區拆除區隊查驗。四、違建修繕完工時由違建科至現場勘驗、拍照。五、違建科承辦人報請結案並通知申請人竣工及水、電單位據以恢復供應水電。六、查報隊繼續列管追查。……標準（合理）作業程序【流程圖】1.本處收件。2.承辦人審核：
1.調閱民國52年普查卡，列卡在案者，則依卡片登錄資料予以認定核辦。2.民國52年列卡無案者，則依申請人所附門牌證明書及課稅證明予以認定核辦。3.現場第1 次勘查是否先行擅自動工並測量房屋之面積及高度是否相符。4.符合規定者，簽請核發修繕。3.股長複核。4.科長判行。（依分層負責規定，授權科室主管決行）5.承辦人現場第2 次勘查，是否先行擅自動工並檢附現場照片。6.文書室發件。7.副本抄送查報隊請協助巡查及轄區拆除隊，每週定期查驗1 次。
8 . 申請人收到修繕證後應遵守下列修繕規定：1.不得新建、增建、改建、修建。2.修繕證有效期限為2個月，逾期作廢，但有正當理由經核准者，得延長1個月為限。3.應依原質或相近材料修繕，除支柱外，不得使用鋼筋混凝土造。4.申請人需於修繕證有效期限內完工，並於完工1 週內，提出申請報驗。5.土地或產權有糾紛者，應由申請人自行切結負責。6.申請人與承攬工程之木土包工業者發生財務或契約行為之糾紛時，應由雙方自行協調或循法律途徑解決。7.違反前開規定及未依核准圖樣修繕者，得不經查報逕行派工拆除之，申請人不得異議。並應繳納拆除費用。土木包工業者並視其情節輕重，依法予以議處。9.施工督驗及報驗完工1.核發修繕證之同時，副本抄送查報隊及違建科轄區拆除隊。由查報隊協助巡查，如發現未依規定修繕，即行通知違建科派工拆除；違建科轄區拆除隊則依規定，每星期至現場查驗1 次，2 （3）個 月共8 （12）次，並填註查驗報告單備核。如發現違規修繕，則立即填註查驗單送科，並由原查驗小隊，翌日拆除。2.申請人依規定申報完工後，由違建科至現場勘驗，若符合修繕規定者，則拍照併案備查。3.勘驗竣工後，由違建科函知申請人，並副知水電機關始得據以恢復供應水電及查報隊繼續列管追查。……。
⑧民生西路186（無建築執照房）及民生西路178巷8號
都應依臺北市舊有違章建築處理辦法第3 章修繕、修復之規定申請修繕，否則依臺北市舊有違章建築處理辦法第18條規定，違反第11條至第16條規定而為修繕（復）者，視為新違建，得不經查報逕行拆除。即民生西路186 號（無建築執照房屋）及民生西路178 巷
8 號目前整個建物均為新違建，得不經查報逕行拆除，更何況是防火巷違建物。依臺北市舊有違章建築處理辦法第13條舊有違建之修繕，應經主辦機關核發修繕證始得動工。前項修繕證有效期限為2 個月，逾期失效。但有正當理由經核准者，得延長1 個月。以及臺北市舊有違章建築申請修繕須知第3 條及第5 條規定，民生西路186 號（無建築執照房屋）既然於86年
7 月29 日 申請修繕，那麼最遲於86年10月29日需完工查驗合格，否則該申請修繕即視為逾期無效作廢亦不得擅自使用。被告曾於87年5 月2 日函復原告，距民生西路186 號（無建築執照房屋）86年7 月29日申請修繕之日期已經過9 個月又3 天，被告必然認定民生西路186 號（無建築執照房屋）已完成修繕才能發函給原告，換言之，依臺北市舊有違章建築申請修繕須知第2 條、第3 條、第5 條及第6 條之規定，申請人切結書必然已備齊，依臺北市舊有違章建築申請修繕須知第6 條規定本須知未訂事項，悉依有關法令規定辦理，所以亦應依防火間隔（巷）目的在確保住戶及鄰房生命財產安全防火間隔之建築技術規則第110條及第90條所明訂之標準執行，否則不應讓其完工查驗合格亦不許使用且依臺北市舊有違章建築處理辦法第18條之規定違反第11條至第16條規定而為修繕（復）者，視為新違建，得不經查報逕行拆除。懇請鈞院依職權調查。本案址已符合直接強制方法之執行要件，應由被告直接強制拆除防火間隔（巷）違建物。如果被告現在仍然為協助民生西路186 號（無建築執照房屋）違法運作以規避原告行政救濟而否認民生西路
186 號（無建築執照房屋）有申請修繕，或者否認有前述切結書或同意書或具結書，被告將因於87年5 月
2 日以北市工建查字第8762176000號函復原告而疑似違反刑法第213 條之規定。且日後如果因防火巷被阻塞無法通向太原路亦無法設置衛生下水道以致原告生命財產受到損害或危害公共安全、公共衛生等情事亦疑似違反刑法第130 條之規定。
⑨關於設置衛生下水道，請參北市用戶接管手冊及污水
下水道用戶接管工程「施工及維護管理空間」範例圖說第1頁及第2頁及第3頁-柒、罰則‧主管機關對於未依規定期限，設置用戶排水設備並完成與下水道聯接使用者，除依第32條規定處罰外，並得命下水道機構代為辦理，所需費用由下水道用戶負擔。前項下水道用戶，應負擔之費用，經催告逾期不繳納者，得移送法院裁定後強制執行。（下水道法第29條）‧下水道用戶有左列情事之一者，處1千元以上1萬元以下罰鍰：一、不依規定期限將下水排洩於下水道者。二、違反第22條規定，未經檢驗合格而聯接使用，或經檢驗不合格而不依限期改善者。三、拒絕下水道機構依第24條規定之檢查或檢驗者。四、違反第25條第2項規定不依限期改善者。工廠、礦場或經中央主管機關指定之事業，經依前項第4款規定連續處罰3次而不改善者，主管機關得報請其目的事業主管機關予以停業處分。（下水道法第32條）污水下水道公告使用地區，用戶應依下水道施行細則第17條規定之期限與污水下水道完成連接使用。（臺北市○○道管理規則第5條）。而且請參最高行政法院92年度判字第1786號判決，下水道工程處對於拒絕接管與污水下水道完成聯接使用之住戶可以依法處罰。至於民生西路186號（無建築執照房屋）及民生西路178巷8號應有前述切結書或同意書或具結書在被告。被告直接強制拆除防火間隔（巷）違建物如訴之聲明所載之後，下水道工程處自可設置衛生下水道。
⑩鈞院91年度訴字第04312號，93年度訴字第102號，93
年度訴字第103號，93年度訴字第104號分別於93年6月23日及93年6月30日以非行政處分為理由予以程序駁回，其裁定理由矛盾。
⑪民生西路184之1號正門騎樓及人行道紅磚經常被違規
停車，企圖擋住原告樓下店面並阻塞逃生。依道路交通管理處罰條例第3條規定，本條例所用名詞釋義如左：一、道路：指公路、街道、巷衖、廣場、騎樓、走廊或其他供公眾通行之地方。……三、人行道：指為專供行人通行之騎樓、走廊，及劃設供行人行走之地面道路，與人行天橋及人行地下道。……第82條規定，一、有左列情形之一者，除責令行為人即時停止並消除障礙外，處行為人或其雇主新臺幣1千2百元以上2千4百元以下罰鍰：……四、利用道路放置拖車、貨櫃或動力機械者。……法令已明訂。依市區道路條例第28條規定，市區道路主管機關於必要時，得限制道路之使用。且依臺北市市區道路管理規則第3條規定，本規則用語之定義如左：……五、人行道：指騎樓、走廊及劃設供人行走之地面道路與人行陸橋、人行地下道。……第4 條規定，本市市區道路由臺北市政府（以下簡稱本府）按業務職掌授權所屬工務局、交通局、建設局、環境保護局及警察局管理，其主管業務劃分如左：一市區道路之修築、改善、養護挖掘，共同管道之設置、使用、管理、維護及公共設施使用道路、建築使用道路等之管理，為工務局。二公車事業機構營運路線及其沿線使用道路，設置站位、站牌、候車亭、售票亭之核定管理及交通標誌、標線、號誌之設置維護，停車場之管理及國民或公私事業機構申請興建收費道路或專用道路之核定及管理為交通局……四、產業道路之修築、改善、養護及管理為建設局。五、違反道路交通障礙之處理及其他有關交通秩序、安全等使用道路之管理為警察局。道路障礙處理涉及工務等有關業務者，分由本府各有關機關辦理。前項業務劃分涉及2 個以上機關之事項，由主管機關協調其他有關機關辦理。前述被告相互推諉責任，連續作出不法行政處分。以致節外生枝又引導出93年度訴字第1168號以及93年度訴字第392 號行政訴訟。原告亦於92年9 月4 日提出申訴書，請臺北市交通管制工程處安排會勘臺北市○○○路184 之1 號並請准許台北市○○○路184 之1 號騎樓正門出入口處劃線或立標誌禁止停放汽機車。
⑫本案址為商業區，依「臺北市政府執行違章建築取締
措施」再修正案，商業區防火間隔（巷）違建物應於86年12月31日前拆除完畢，本案址又於90年1 月31日輪到作下水道，依「臺北市違章建築處理要點」之規定，妨礙衛生下水道之施作、埋設或化糞池、排水溝渠之清疏，防火間隔（巷）違建物亦應立即優先拆除，然而至今依然無法拆除防火間隔（巷）違建物並設置下水道。反觀臺北市○○區○○○○ 段281 、283號歸綏街303 巷23弄1 、3 、5 、7 號等住戶，該區為住宅區，並於95年1 月19日輪到作下水道，與本案情況相同，但原告為合法之有建使照房屋且在商業區，其他住戶中有既存違建，也有係為無建使照房屋，但由於該區住戶目前為止尚未透過違法力量介入操作，被告及下水道工程處遂依法行政。臺北市政府工務局95年1 月24日北市工建字第09560642000 號函：「主旨：台端所有本市○○區○○○○ 段281 、283 號歸綏街303 巷23弄1 、3 、5 、7 號等1 樓後旁防火間隔（巷）未經申請核准擅自搭蓋違建、因妨礙公共安全應依法拆除，請於95年2 月19日前自行配合市政建設拆除改善，逾期本局當專案查報併同原有既存違建一併拆除，並依規定收取代拆除費用，請查照。說明：一、依本局被告94年12月22日北市工建字第09471048300 號開會通知單及95年1 月19日會勘結論及『臺北市違章建築處理要點』之防火間隔（巷）違建專案辦理。二、查首揭地址建築物未經申請擅自占用防火間隔（巷）搭蓋之違建，妨礙公共安全及本局下水道工程處下水道工程施作，請惠予配合拆除。三、依本府90年8 月20日府工建字第9000153600號本府執行本市「防火間隔（巷）違建拆除專案」配合本市○○○○○道用戶接管工程施工」違建查報拆除原則、（一）、配合市政建設自行拆除者，不論單、雙邊防火間隔（巷）設計，以各自地界拆除0.75公尺且須拆除至淨空（即該棟不僅1 樓防火間隔（巷）位置須拆除，直上各層仍須配合拆除至距地界0.75公尺），敬請依主旨所述規定日期前自行配合拆除，否則將專案查報全部拆除，並依規定收取代拆費用。四、台端等若願於期限內自行改善，請聯絡本局被告「防火間隔（巷）」、「妨礙公共衛生配合下水道工程處衛生下水道專案」……經核符合規定者依規定結案；若逾期尚未拆除或不符規定時，將另行開立違建查報函後派工強制全部拆除，……」及被告會勘紀錄表：「……會勘事由：為本市○○區○○○○ 段○○○ 號等1 樓後防火間隔（巷）違建妨礙衛生下水道接管工程違建勘查認定案（永樂國小附近）會勘時間：民國95年1 月19日會勘結論：1.環河北1 段281 號2.環河北1 段283號不符規定……4.環河北1 段297 號無建使照5.歸綏街303 巷23弄1 號6.歸綏街30 3巷23弄3 號7. 歸 綏街303 巷23弄5 號8.歸綏街303 巷23弄7 號不符規定……前述會勘結論需配合拆除防火間隔（防火巷）案址違建應於95年2 月19日前配合市政建設，自行配合拆除逾期本局被告則依法查報併同原有既存違建一併拆除，以維公共安全。……」。足證行政機關於本案址8 個行政救濟進行中所有主張皆為不實。
11.遵照鈞院指示整理原告相關之陳述如下，證明原告曾三度謹呈陳情書給馬市長，及訴願書及訴願書補充理由狀以及行政訴訟起訴狀及行政訴訟補充理由狀中，已對於被告之怠於執行職務一再地表示不滿。
⑴請參90年8月27日陳情書第1頁第20行至第33行以及第2
頁第2行至第11行，原告陳述： 「……去年欣聞市政府要在各住戶防火巷空間作衛生下水道，要求各住戶清除防火巷障礙物，讓住戶有暢通之防火巷及衛生下水道。
我們民生西路184之1號當然舉雙手贊成。熟料今年民國90年1 月31日施工單位及土木技師公會人員到現場要求各住戶同意施工並簽名，依用戶接管手冊及開會時皆說要打通防火巷保持暢通，民生西路186 號呂銘祥先生不同意施工，他說誰願意讓人穿過牆壁，有一承辦人員改口說不拆任何防火巷建物，只是挖個洞將水箱埋地下，但須先報備。沒想到民生西路186 號卻不准施工單位埋水箱，當時亦有土木技師工會人員在場表示做下水道對住戶有利，但民生西路186 號不簽字，我們民生西路18
4 之1 號也不能施工，但我們民生西路184 之1 號已簽字同意，所以不會被罰款。其實我們最渴望依原施工計劃打通防火巷就可以有逃生出口……」「……依手冊及開會所說明是要打通防火巷，如果是考量不拆民生西路
186 號及民生西路178 巷8 號防火巷違建，相對地此將罔顧我們民生西路184 之1 號住戶之生死，我們沒有緊急逃生出口。而依法規及衛生下水道施工計劃本來防火巷就應保持暢通，至今衛生下水道只做民生西路192 號到民生西路188 號，因他們有防火巷，到民生西路186號即中止，且事隔7 個多月渺無音訊……馬市長果決英明，一向關心市民，深受市民們愛戴。懇請市長指示有關單位伸張公權力，讓民生西路184 之1 號有緊急逃生出口……。」⑵90年11月5日陳情書第1頁第5行至第9行以及第1頁第20
行至第2頁第1行以及第2頁第6行至第9行以及第2頁第18行，原告陳述：「……我們是台北市○○○路184之1號住戶，住戶的防火巷被鄰居堵住，沒有任何逃生出口。
即使今年市政府已要求在各住戶防火巷空間作衛生下水道並保持防火巷暢通，不配合者將罰款。但由於鄰居不准市府施工，我們權利被剝奪。詳情請參90年8 月27日陳情書……」、「茲附府工建字第9000153600號函（請參附件4）主 旨有關市政府執行北市防火間隔（巷）違建拆除專案配合北市○○○○道用戶接管工程施工違建查報拆除原則……懇請指示建築管理處比照府工建字第9000153600號函有關市政府執行北市防火間隔（巷）違建拆除專案配合北市○○○○道用戶接管工程施工違建查報拆除原則依法行政處理。因為我們民生西路184 之
1 號住戶迫切需要防火巷以便有逃生出口……詳情請參附件一90年8 月27日陳情書。」、「……懇請市長指示有關單位伸張公權力，讓民生西路184 之1 號有緊急逃生出口……」。
⑶90年11月22日陳情書第1頁第5行至第9行以及第1頁第15
行至第19行以及第2 頁第1 行至第10行以及第3 頁第11行至第13行以及第3 頁第23行，原告陳述：「……我們是台北市○○○路184 之1 號住戶，住戶的防火巷被鄰居堵住，沒有任何逃生出口。即使今年市政府已要求在各住戶防火巷空間作衛生下水道並保持防火巷暢通，不配合者將罰款。但由於鄰居不准市府施工，我們權利被剝奪。詳情請參90年8 月27日及90年11月5 日陳情書……依下水道法用戶接管相關法規，防火巷應保持通暢並設置下水道。今民生西路186 號（無建築執照房屋）及民生西路178 巷8 號1 樓違建物擋住防火巷並阻礙下水道施工。
防火巷本為建築法規所規定而下水道是國家基層建設亦有下水道法相關法規……」、「懇請惠予協助儘速將本案列入應專案處理之違章建築優先查報拆除……」、「依下水道法罰則，不配合住戶，處以罰鍰。民國90年1月31日施工單位及土木技師公會人員到現場要求各住戶同意施工並簽名。依用戶接管手冊及開會時皆說要打通防火巷保持暢通，民生西路186 號呂銘祥先生不同意施工，他說誰願意讓人穿過牆壁。請指示有關單位依下水道法罰則，對本案不配合住戶執行罰鍰，以求貫徹。直到不配合住戶同意配合施工，並懇請將執行罰鍰過程通知陳情人……」、「……懇請市長指示有關單位明確切實執行公權力，以確保市民權益，讓民生西路184 之1號有緊急逃生出口……」。
⑷原告92年10月20日訴願書及92年11月18日訴願書之訴願
請求包括撤銷各個違法行政處分及請徹底執行90年8 月
2 0 日府工建字第9000153600號函：「本市『防火間隔（巷）違建拆除專案』配合本市○○○○○道用戶接管工程施工』違建查報拆除原則」規定……等，原告並於92年11月18日訴願書第3 頁倒數第2 行請求將前述兩份訴願書合併辦理。
⑸原告92年10月20日訴願書第3頁倒數第1行至第4頁第1行
至第3行「……因此民國92年10月16日府工建字第09220590900號（請參訴願證4）指 稱訴願人民生西路184 之
1 號建築物1 樓違規將防火巷封堵並違規停車乙案全為不實之記載。保持順暢防火間隔（巷）通向太原路正是訴願人民生西路184 之1 號舉雙手贊成極力主張之權利，……」⑹原告92年11月18日訴願共同補充理由書（一）狀，原告
陳述之理由，第7頁第9行至第8頁第6行，「……保持順暢防火間隔（巷）通向太原路正是訴願人民生西路184之1 號舉雙手贊成極力主張之權利，訴願人早已簽字同意拆除防火間隔（巷）並設置衛生下水道於防火間隔（巷），是民生西路186 號（無建築執照房屋）不同意接管施工，致民生西路180 號至184 號等住戶後巷段無法施工，請參民國90年2 月14日衛工處北市工衛西字第9060299300號函之主旨（請參訴願證13第1 頁螢光筆部分）及附件衛工處會勘紀錄會勘時間90年1 月31日（星期三）下午2 時30分紀錄所載一、會勘事由及五、會勘單位及人員（請參訴願證13第2 頁螢光筆部分）以及請參建管處發函給衛工處日期民國90年2 月2 日發文字號北市工建查字第9061213100號及附件90年1 月31日會勘紀錄表（請參訴願證14），主旨：檢送本市○○區○○○路○○○ 號1 樓後等（第五期支管及用戶連接管工程第五標）「妨礙公共衛生配合衛工處衛生下水道專案」違建90年1 月31日會勘紀錄表，敬請依規定修正管制表。其附件90年1 月31日會勘紀錄表第4 項會勘結果第1 款民生西路184 號領有0000000 號使用執照屋主同意配合衛工處施工拆除障礙物。這是建管處筆誤，事實上是訴願人北市○○○路184 之1 號同意打通防火巷以便防火間隔（巷）保持暢通並設置衛生下水道於防火間隔（巷），請參該紀錄表會勘單位欄及會勘人員簽章欄為證……」以及第11頁第12行至第18行「……然而本案址系爭事件拆除防火間隔（巷）違建物可由建管處強制執行拆除，因此應依90年8 月20日府工建字第9000153600號函（請參訴願證5）： 『本市「防火間隔（巷）違建拆除專案」配合本市○○○○○道用戶接管工程施工」違建查報拆除原則』規定，而且防火間隔（巷）目的在確保住戶及鄰房生命財產安全防火間隔為建築技術規則第110條及第90條所明訂（請參訴願證17），合法建物應依法規設置防火間隔，留設防止相互延燒的淨空距離並應配合規定留設出入口及通路……」，以及第12頁第10 行至第13頁第3 行「……民國89年邀請里民開會時皆說要打通防火間隔（巷）保持暢通並設置衛生下水道於防火間隔（巷）及民國90年1 月31日施工單位及土木技師公會人員到現場要求各住戶同意施工並簽名，標準依90年
8 月20日府工建字第9000153600號函（請參訴願證5）：『本市「防火間隔（巷）違建拆除專案」配合本市○○○○○道用戶接管工程施工」違建查報拆除原則』規定。但是北市○○○路○○○ 號（無建築執照房屋）不同意施工，當建管處發函給衛工處日期民國90年2 月2 日發文字號北市工建查字第9061213100號及附件90年1 月31日會勘紀錄表主旨：檢送本市○○區○○○路○○○ 號
1 樓後等（第五期支管及用戶連接管工程第五標）「妨礙公共衛生配合衛工處衛生下水道專案」違建90年1 月31日會勘紀錄表，敬請依規定修正管制表。（請參訴願證14），亦即將依90年8 月20日府工建字第9000153600號函（請參訴願證5）： 『本市「防火間隔（巷）違建拆除專案」配合本市○○○○○道用戶接管工程施工」違建查報拆除原則』規定強制拆除……」以及第14頁第11行至第15頁第2 行「……疑似又有外力介入以致有民國92年10月16日府工建字第09220590900 號（請參訴願證4）指 稱訴願人民生西路184 之1 號建築物1 樓違規將防火巷封堵並違規停車乙案之違法行政處分，建管處及消防局竟未依行政程序法第36條（職權調查原則）、第39條（相關之人到場陳述之通知）、第42條（勘驗）、及第102 條（相對人陳述意見機會）之規定，建管處即全盤採認消防局函之意見，指鹿為馬，將本為真正受害者之訴願人北市○○○路18 4之1 號誤指為違規將防火巷封堵並違規停車者。建管處說辭矛盾，訴願人早已成為驚弓之鳥。豈敢以口說無憑的方式以電話和建管處聯絡？訴願人為確保權益，只好提起訴願。而且訴願人希望建管處徹底執行依90年8 月20日府工建字第9000153600號函（請參訴願證5）： 『本市「防火間隔（巷）違建拆除專案」配合本市○○○○○道用戶接管工程施工」違建查報拆除原則』規定……」以及第18頁倒數第
3 行至第2 行「……三、訴願人訴願請求之一為請求保持通暢防火間隔（巷）通向太原路以便會合衛工處於防火間隔（巷）設置衛生下水道，……」⑺92年11月18日訴願書並重述92年11月18日訴願共同補充
理由書（一）狀之內容，因此原告前述所言，於92年11月18日訴願書，請參第4頁第7行至第10行，以及第7頁倒數第3行至第8頁第13行，以及第11頁倒數第1行至第12頁第6行，以及第12頁倒數第3行至第13頁第10行，以及第14頁倒數第2行至第15頁第9行，以及第19頁第5行至第6行。
⑻93年2月5日訴願共同補充理由書（二）狀第8頁倒數第5
行至倒數第2行「……工務局建管處及衛工處本應將本案址之防火巷違建物列入須專案處理之違章建築優先查報拆除，徹底執行民國90年8 月20日建管處府工建字第
9 000153600 號函：『本市「防火間隔（巷）違建拆除專案「配合本市○○○○○道用戶接管工程施工」違建查報拆除原則」規定（請參訴願證5）… …」以及第17頁倒數第6 行至第18頁第2 行「……本案址應該回歸基礎法，將本案址訴願人通向太原路所經路線之前述門牌號碼（如訴願請求所載）不管有無建使照均與有建使照房屋站在平等點即依90年8 月20日府工建字第9000153600號函（請參訴願證5）： 『本市「防火間隔（巷）違建拆除專案」配合本市○○○○○道用戶接管工程施工」違建查報拆除原則』規定，及依防火間隔（巷）目的在確保住戶及鄰房生命財產安全防火間隔之建築技術規則第110 條及第90條所明訂（請參訴願證17）之標準執行，合法建物應依法規設置防火間隔，留設防止相互延燒的淨空距離並應配合規定留設出入口及通路，並設置衛生下水道……」以及第21頁第7 行至第11行「……建管處非但怠於執行職務未依規定，商業區於86 年12 月31日執行完畢。尤有甚者，進而一不做二不休又有90年
5 月9 日會勘紀錄偽稱本案址均為老舊建物根本無防火間隔（巷），請參民國90年6 月15日衛工處北市工衛西字第90613 56400 號函及附件衛工處會勘紀錄會勘時間90年5 月9 日下午4 時0 分（星期三）（請參訴願證15）……」
12.又本案最高行政法院鈞長雖然已認定本案為一般給付訴訟之性質，但也考量到也許鈞院或別人有可能認定本案為課予義務訴訟，且原告於原審準備程序之言詞陳述，援引行政訴訟法第5 條，於是本案最高行政法院鈞長於94年11月18日確定裁定94年度訴字第02499 號第4 頁第15行至第5頁第4 行中明諭：「…故本件起訴請求之標的並非相對人應作成拆除他人違章建築之行政處分，而係請求相對人為拆除他人違章建築之事實行為，即作成行政處分以外之其他非財產上之給付，自無要求抗告人先踐行申請及訴願程序之理。雖然抗告人於原審準備程序之言詞陳述，援引行政訴訟法第5 條，但不影響其起訴聲明為一般給付訴訟之本質。原審本應針對抗告人此項「作為給付」之請求為審理，卻以抗告人未踐行合法之申請、訴願程序，而逕行提起本件課予義務訴訟，於法自有未洽，而裁定予以駁回，容有誤會。何況抗告人曾一再提出陳情，請求依法拆除系爭違章建築，…」。從原告後來纔取得之證物，有關台北市○○區○○○○ 段281 、283 號歸綏街303 巷23弄1 、
3 、5 、7 號等輪到拆除防火巷違建物並設置下水道之證物，證明本案因為涉及當事人之生命權及財產權以及公共安全及公共衛生，此時行政機關裁量權萎縮到零，而且行政機關已事先好幾個月不斷透過里民大會宣導，而且原告早已簽字同意拆除防火間隔（巷）並設置衛生下水道於防火間隔（巷），是民生西路186 號（無建築執照房屋）不同意接管施工，致民生西路180 號至184 號等住戶後巷段無法施工。
13.因建築法為專業技術法規，不可能如同大法官解釋、母法探討或明訂誰有請求權基礎，但因原告為鄰房，可從89年
8 月內政部建築研究所專題研究計畫成果報告：建築技術規則防火安全有關規定之修訂- 第4 章防火避難設施及消防設備，該報告第7 頁表1 台灣法規之架構：法規架構第
4 章防火避難設施及消防設備- 防火間隔，法規主要形式：條列式，著重要點：防止延燒、防止影響他人建築物等相關資料中足以證明原告為建築技術規則第6 節防火間隔第110 條及第90條之規範保護目的所及之範圍，並非第三人檢舉。建築技術規則第6 節防火間隔第110 條及第90條規定合法建物應依法規設置防火間隔，留設防止相互延燒的淨空距離並應配合規定留設出入口及通路。同理，因原告為鄰房，亦是「臺北市違章建築處理要點」以及「臺北市政府執行違章建築取締措施」之規範保護目的所及之範圍，並非第三人檢舉。因此懇請鈞院伸張正義，請不要堅持原告必須從建築法找出法條證明原告有請求權基礎，而將原告之訴予以程序上駁回，同時亦表示如果人民依建築法、下水道法等相關行政法規，所有有關鄰人、利害關係人之切身安全、衛生並涉及公共安全、公共衛生之課予義務之訴及給付之訴將全部被駁回。換言之，有關此方面之課予義務之訴及給付之訴將全部被架空，人民之生命權、財產權、訴訟權毫無保障。
14.因此懇請鈞院先行使闡明權，如果鈞院認定原告應提課予義務之訴，原告就提課予義務之訴；如果鈞院認定原告應提給付之訴，原告就提給付之訴。或者懇請鈞院讓原告併提課予義務之訴及給付之訴，雖然理論上，課予義務之訴及給付之訴不能並存。如果鈞院不讓原告併提課予義務之訴及給付之訴，因本案最高行政法院已認定為給付之訴，依法鈞院應遵守本案最高行政法院之明諭，因此原則上原告提給付之訴，但原告要補充的是原告亦符合提課予義務之訴。或者讓原告先提課予義務之訴，如果鈞院認定原告主張錯誤，基於訴訟經濟，懇請鈞院容許原告訴之變更為給付之訴。雖然理論上，先程序後實體，本案原告之陳述及所提之證物，鈞院如果採取逆向審閱，先實體後程序，有些爭議與答案都可以迎刃而解，豁然開朗。
15.原告提起給付訴訟，請求的實體法上依據為，憲法第15條、行政程序法第4、6、8、10條、建築技術規則第90、110條、違章建築處理要點第24點第1項規定、內政部建築研究所專題研究計畫成果報告中之「建築技術規則防火安全有關規定之修訂」、臺北市政府執行違章建築取締措施再修正案「第一類優先執行」、「第三類既存違建」、建築法第8、9、25、28、58、86條規定。原告是在這些法律的規範目的保護範圍內。
㈡被告主張之理由：
1.原告等請求被告應將原告所坐落台北市市○○○路184 之1號建築物防火間隔通向台北市○○路之兩側違建拆除，非屬於本件原處分內容（原處分已撤銷）先予敘明。
2.經查原告曾就該址違建向被告陳情在案，因該處無防火巷設計且係屬既存違建，被告業已函復抗告人有案，惟原告不服，於提起訴願，因程序不合，經訴願決定不予受理，原告遂向鈞院提起行政訴訟，並經鈞院94年度訴字第0204
3 號裁定駁回，併予敘明。故有關本件更為鈞院審理之部分，被告業於前揭行政訴訟案件答辯在案不再補充答辯，鑑請鈞院諒查。
3.依照最高行政法院95年度裁字第00550號裁定之意旨，人民並沒有申請行政機關作成拆除他人違章建築之行政處分之權利。
理 由
一、本件係經最高行政法院94年度裁字第2499號裁定部分駁回抗告，部分廢棄發回本院審理，是本院自應依上開裁定之意旨而為，因此依上開裁定主文第2 項「其餘抗告駁回」及理由四㈡：「至於抗告人針對相對人台北市政府92年10 月16 日府工建字第09220590900 號函（本件原處分）提起訴願後，相對人既以違規行為人待查明為由，以92年11月21日府工建字第09221171200 號函撤銷前開原處分函，則訴願決定以原處分業已不存在為由，不予受理，即無不合，抗告人復提起行政訴訟，請求撤銷原處分及訴願決定，顯非合法。原審法院裁定駁回抗告人此部分之訴，並無違誤，抗告論旨指摘原裁定此部分不當，求為廢棄，非有理由，應予駁回。」是本件訴之聲明第1 項關於「請求撤銷違法訴願決定」之部分，業已確定，而非本件更為審理之範圍，合先敘明。
二、原告起訴主張：原告等係坐落台北市○○○路184 之1 號建築物之住戶，因鄰人所有坐落同路186 號（無建築執照房屋）及民生西路178 巷8 號房屋於防火間隔（巷）蓋有違建，致無緊急逃生出口通向太原路亦無法設置衛生下水道，為此訴請依憲法第15條、行政程序法第4 、6 、8 、10條、建築技術規則第90、110 條、違章建築處理要點第24點第1 項規定、內政部建築研究所專題研究計畫成果報告中之「建築技術規則防火安全有關規定之修訂」、臺北市政府執行違章建築取締措施再修正案「第一類優先執行」、「第三類既存違建」、建築法第8 、9 、25、28、58、86條等規定，如聲明所示云云。
三、被告則以：原告曾就該址違建向被告陳情，因該處無防火巷設計且係屬既存違建，被告業已函復在案，原告之訴於法無據等語置辯，求為判決原告之訴。
四、本件之爭執，首在於原告得否直接訴請被告以事實行為拆除鄰人之違章建築？經查：
㈠按建築法第25條規定：「建築物非經申請直轄市、縣 (市)(
局)主 管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。但合於第78條及第98條規定者，不在此限。直轄市、縣 (市)( 局)主管建築機關為處理擅自建造或使用或拆除之建築物，得派員攜帶證明文件，進入公私有土地或建築物內勘查。」第86條第1 款規定：「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」第97條之2 規定：「違反本法或基於本法所發布命令規定之建築物，其處理辦法，由內政部定之。
」又按違章建築處理辦法第3 條規定：「（第1 項）違章建築之拆除，由直轄市、縣 (市)主 管建築機關執行之。（第
2 項）直轄市、縣 (市)主 管建築機關應視實際需要置違章建築查報人員在轄區執行違章建築查報事項。鄉 (鎮、市、區)公 所得指定人員辦理違章建築之查報工作。」第4 條規定：「（第1 項）違章建築查報人員遇有違反建築法規之新建、增建、改建、修建情事時，應立即報告主管建築機關處理，並執行主管建築機關指定辦理之事項。（第2 項）主管建築機關因查報、檢舉或其他情事知有違章建築情事而在施工中者，應立即勒令停工。（第3 項）違章建築查報及拆除人員，於執行職務時，應佩帶由直轄市、縣 (市)政 府核發之識別證；拆除人員並應攜帶拆除文件。」第5 條規定：「直轄市、縣 (市)主 管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5 日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣 (市)主 管建築機關應拆除之。」第7 條第2 項規定：「經公告或書面通知強制執行拆除之違章建築，如所有人、使用人或管理人規避拆除時，拆除人員得會同自治人員拆除之，並由轄區警察機關派員維持秩序。」㈡依以上關於違章建築之處理規定可知，違章建築於主管機關
認有必要時始強制拆除之，且強制拆除需經勘查、公告或書面通知強制執行拆除等必要程序，易言之，主管機關不得逕以事實行為強制拆除他人之建物（無論違章與否），而應經法定之行政程序，且須作成行政處分，俾使建物所有權人有補辦申領執照手續、自行拆除乃至於行政救濟之機會，是原告逕起訴請求被告拆除鄰人之建物（如聲明第2項所示），顯屬無據，應予駁回。
五、承上，本件次一爭執，在於原告有無向被告申請作成拆除鄰人違章建築之行政處分之權利？經查：
㈠按行政訴訟法第260 條規定：「（第1 項）除別有規定外，
經廢棄原判決者，最高行政法院應將該事件發回原高等行政法院或發交其他高等行政法院。（第2 項）前項發回或發交判決，就高等行政法院應調查之事項，應詳予指示。（第3項）受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」㈡依最高行政法院上開裁定發回意旨：「由於建築法及其相關
法令並未賦予人民申請行政機關作成拆除他人違章建築之行政處分之權利，違章建築處理辦法第9 條規定：『人民檢舉違章建築，檢舉人姓名應予保密』，尚非申請權之法源，自難期待抗告人依法向相對人申請為任何拆除他人違章建築之行政處分。」依前引行政訴訟法第260 條第3 項之規定，本院應以此一法律上判斷為判決基礎，是本件原告訴請被告應作成拆除建物之行政處分（如聲明第1 項所示），亦屬無據，應予駁回。
六、綜上所述，原告之主張，尚屬無據，原告訴請如聲明第1、2項所示，均無理由，爰駁回之。
七、兩造其餘之陳述，於判決結果不生影響者，不予一一論述；至原告聲請命被告代表人到庭，說明何以作成前述行政處分（按已經被告自行撤銷）暨聲請安排被告、消防局會勘鑑定本案址，核均無必要，爰均予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 6 月 29 日
第五庭審判長法 官 張 瓊 文
法 官 帥 嘉 寶法 官 王 碧 芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 6 月 29 日
書記官 徐 子 嵐