臺北高等行政法院判決
94年度訴更一字第190號原 告 甲○○
丙○○乙○○丁○○戊○○己○○壬○○癸○○子○○○丑○○共 同訴訟代理人 洪堯欽律師複代理人 劉健右律師
庚○○辛○○被 告 臺北市政府代 表 人 寅○○市長）住同訴訟代理人 劉志鵬律師
黃俊凱律師上列當事人間因徵收補償事件，原告不服內政部中華民國91年12月9 日台內訴字第0910007280號（案號：0000000000）訴願決定，提起行政訴訟，經本院以92年度訴字第489號判決後，原告提起上訴，經最高行政法院廢棄發回更審，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用均由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於91年7 月16日以共有坐落臺北市○○區○○段4小段202地號之土地（下稱系爭土地），經被告於59年間編定為都市○○道路用地，並開闢為道路供公眾使用，迄今仍未辦理徵收補償，乃向被告請求辦理徵收補償。經被告以91年7月23日府工新字第09108669100號函復：已將系爭土地列入既成道路通案處理，俟中央統一訂定補償辦法後，再適時檢討辦理。原告不服該函復，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟，先位聲明請求被告給付公法上不當得利，備位聲明請求被告辦理徵收核發補償費。經本院以92年訴字
489 號判決駁回原告之訴。原告提起上訴，經最高行政法院以94年度判字第1838號判決：「原判決關於先位聲明部分廢棄，發回臺北高等行政法院。」
二、兩造之聲明：㈠原告聲明：
⒈先位聲明：
⑴被告應給付原告新臺幣（下同）464,799,767 元及自起
訴狀繕本送達翌日起迄清償日止，按年利率百分之5 計算之利息。
⑵被告應自92年月1 月1 日起至徵收日止，按月給付原告依各該年度徵收補償費百分之十計算之不當得利。
⒉備位聲明：
⑴原處分及訴願決定均撤銷。
⑵被告應向內政部申請徵收系爭土地，並依法發放徵收補償費予原告。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之陳述：㈠原告主張之意旨：
⒈公法上不當得利部分：
⑴依土地法第231 條前段規定及司法院釋字400 號解釋意
旨可知，行政機關辦理公共事業，除經土地所有權人同意外，均應給予相當之補償始得使用私人之土地，在補償費發放完竣之前，行政機關並無使用之權。被告未經原告同意，亦未依法辦理徵收發放補償費，即將原告所有系爭土地興闢為道路而利用，顯然受有減省補償費支出之利益，致原告就系爭土地之使用收益權能受有限制，則原告自得依公法上不當得利返還請求權，請求被告返還其所受之利益。
⑵依最高法院61年台上第1695號判例，原告得請求被告給
付以徵收補償費為基準計算相當於租金價額之不當得利，共計464,799,767 元。如不採取上述計算方式，則依土地法第105 條準用同法第97條之規定，土地租金係以土地申報總價額年息百分之十計算，原告亦得請求被告給付125,575,755 元。因依行政訴訟法第8 條第1 項規定起訴請求被告如數給付並加法定遲延利息。
⑶系爭土地係由被告以公權力強制使用主動興闢為道路，並非社區自然發展而成，不符公用地役關係之要件：
①參考行政法院76年判字第1100號、77年判字第245號
、81年判字第2370號判決意旨，可見公用地役關係之成立，以行人車輛長時間使用而自然形成者為限，倘道路係政府主動依都市計畫拓寬或興築而成，即無成立公用地役關係之餘地。最高行政法院發回判決亦認為行政機關主動興闢之道路，不存在公用地役關係之既成道路。
②就系爭土地成為道路之經過，原告曾委請律師函詢臺
北市政府工務局養護工程處，經該處移請新建工程處於90年5 月11日以北市工新配字第9060876800號函表示：「二、查首揭地號土地，係位於士林中正路之32公尺計畫道路上，惟本市已依都市計畫寬度完成使用之既成道路其土地產權仍為私有者甚多，有關既成道路之補償，前暫以本府主動開闢而尚未辦理徵收之既成道路為優先處理範圍．．．擬俟中央統一訂定補償辦法後再行辦理」，已提及系爭土地上之道路係被告依都市計畫寬度主動興闢之計畫道路。嗣後原告再函詢究為該處主動開闢抑或係非主動開闢已達都市○○道路寬度者？新建工程處則於91年1 月4 日以北市工新配字第09062957700 號函復：「二、查首揭地號土地係位於士林中正路，於民國59年間由本府工務局委請陽明山管理局代辦之工程．．．」，明確表示系爭土地上之道路係由被告委請陽明山管理局代為興闢，非行人車輛長時間使用而自然形成者，自未成立公用地役關係。
③系爭土地係59年間由被告委託陽明山管理局興闢為道
路，為被告所自認，興闢為道路使用始點，至為明確，殊與釋字400 號所稱「時日長久，一般人無復記憶其確實之起始」之要件不符，自未成立公用地役關係。被告主張系爭土地基於公用地役關係供不特定人通行，殊無足採。
⑷公法上不當得利請求權之時效期間，應類推適用民法第
128 條之規定，自不當得利返還請求權可行使時起算。而在89年7 月1 日新修正之行政訴訟法施行前，行政訴訟並無給付訴訟之規定，原告無從提起給付訴訟請求被告返還其所受領之公法上不當得利，則本件不當得利返還請求權之時效期間，即應自89年7月1日起算，並未罹於消滅時效。又依最高行政法院93年判字843 號判決、50年判字第345 號判例，可知89年12月31日前成立之公法上不當得利返還請求權，依實體從舊之法律適用原則，其時效期間應類推適用民法第125 條所規定之15年，而非行政程序法第131 條所規定之5 年時效期間。
⑸依司法院釋字440 號解釋，可知對於已成立公用地役關
係之既成道路，縱國家因財政困難而暫緩徵收，惟因行政機關於土地上興辦公共事業，已妨礙土地權利人行使其權利，形成土地權利人個人之特別犧牲，基於憲法財產權保障之意旨，行政機關仍應給予土地權利人相當之補償，非可無償使用土地興辦公共事業。據此，則縱使認為系爭土地已成立公用地役關係，惟基於憲法財產權保障之意旨，被告仍應給予原告相當之補償，尚不能無償使用系爭土地興闢道路。被告既不得無償使用系爭土地，則原告請求被告給付其使用系爭土地而獲取之不當得利，自屬有據。
⒉備位聲明部分：
⑴原告於91年7 月16日向臺北市政府工務局新建工程處請
求發放補償費，被告則以府工新字第09108669100 號函表示：「首揭地號土地，係位於士林中正路上，屬已達都市計畫寬度之既成道路，．．．擬俟中央統一訂定補償辦法後，再適時檢討辦理。」其內容已有明確拒絕原告請求之表示，屬行政處分。原告提起訴願，遭內政部以訴願無理由駁回在案，原告爰依行政訴訟法第5 條之規定，提起本件訴訟，請求被告就系爭土地向內政部申請徵收並發放補償費予原告。
⑵系爭土地並未成立公用地役關係，係屬依都市計畫法指
定之公共設施保留地之道路用地，為被告所不爭，則依都市計畫法第48條之規定，被告即應以徵收或價購等方式取得。行政法院73年判字第101 號、76年判字第1119號及最高行政法院86年判字1583號判決，亦認為除已成立公用地役關係之既成道路外，行政機關應一律辦理徵收。系爭土地既係由被告依都市計畫主動興闢為道路，不成立公用地役關係，則原告請求被告就系爭土地向內政部申請徵收並發放補償費，應有理由。
⑶縱認為系爭土地已成立公用地役關係，惟原告仍得依司
法院釋字400 號解釋，及學理上「類似徵收侵害」之補償請求權，請求被告就系爭土地向內政部申請徵收，並發放補償費：
①學者李建良認為司法院釋字第400 號解釋，賦予土地
所有權人『請求徵收之權利』，而非維持既有道路之狀態，並由國家予以補償。且依司法院釋字第440 號解釋，主管機關對於既成道路或都市○○道路用地，在依法徵收或價購以前埋設地下物妨礙土地權利人對其權利之行使，致生損失，形成其個人特別之犧牲，自應享有受相當補償之權利，則「舉輕以明重」，被告將系爭土地開闢為道路，原告所受之特別犧牲，恆較埋設地下物為大，原告自享有請求被告向內政部申請徵收及給付徵收補償費權利。
②法律規定土地徵收之程序及要件，非僅為增進公共利
益，亦兼具私人財產之保障。依司法院釋字第469 號解釋，法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，行政機關即不得主張享有行政裁量權，人民此時對行政機關即享有公法上之請求權。行政機關雖依土地徵收條例第3條及土地法第208條規定，享有是否以徵收私人土地之方式興辦公共事業之權限，惟就已成立公用地役關係之土地之徵收，行政機關之裁量權限已因司法院釋字第400 號解釋萎縮至零，參照司法院釋字第400 號解釋，人民對行政機關享有請求徵收之公法上權利，至為明顯。
③司法院解釋法令違憲之效力，係對於立法機關與執法
機關之未來行為的期待，學者陳新民稱為「憲法委託」。對於憲法委託之立法不作之救濟，無從請求國家賠償，依「直接適用論」，立法義務直接移轉與行政及司法機關。經查釋字第400 號解釋作成迄今已9 年有餘，仍不見行政及立法機關訂立任何相關補償辦法及法律，顯屬立法及行政懈怠，參諸上開「直接適用理論」，原告自得以上開解釋意旨請求被告就系爭土地向內政部申請徵收並發放補償費。如將此種立法及行政懈怠缺失，轉嫁人民承受，顯然違反憲法權利分立制衡及保障人民財產權之意旨，對於受有特別犧牲之人民，顯失公平。基於憲法權力分立司法權在制衡行政權及立法權缺失之理論，原告自得提起本件訴訟以求救濟。
④又憲法對於人民財產權之基本權保障，已經由釋字第
400號及第440號解釋擴張至給付及受益功能之面向，人民本具有「得經由訴訟途徑請求獲得實現之法律上地位」。是於私有土地因成立公用地役關係而受有特別犧牲之情況，人民即享有以訴訟請求行政機關徵收及發放補償費之主觀公權利。
⑤學者蔡宗珍認為：在自由的民主憲法中，包括各種自
由權與財產權在內之基本權是同時拘束立法權、行政權與司法權之直接有效的權利，而其首要功能是作為主觀性的防禦權以對抗國家權力，是一種公法上請求權，請求的內涵則是免於受國家權力之侵害，無待於實體法之規定，即得用以對抗國家權力之侵害。司法院釋字第400 號解釋既認定既成道路對人民財產權之限制已構成特別犧牲，國家因而負有損失補償之義務，無須法律之明文，即得請求。學者陳立夫亦同此見解。又依日本學者通說，認為得直接依據憲法保障財產權之規定，請求特別犧牲之損失補償。在我國應認財產權人得主張徵收補償請求以外的財產蒙受特別犧牲之補償，以符「無補償即無財產權之侵害」的原則。至於國家整體財政配置順序問題，則可由適度保留行政機關對於補償額度之裁量空間之方法解決，不得以國家財政分配順序事由，正當化國家侵害人民財產權之基礎。被告既決定興闢道路，即已考慮財政問題，不應再以財政問題拒絕辦理徵收補償。
⑥被告將系爭土地編定為公共設施用地並主動闢建為道
路之行為，顯已構成學理上「類似徵收之侵害」，被告應負補償之責任。依我國學者之見，當公用地役關係發生時，同時即因其為一種準徵收，不需另一個徵收行為，國家即因此一狀態的出現而生補償義務。對於有公用必要之既成道路，國家應予以徵收，使土地所有權人原受之損失能由大眾負擔，因大眾受通行之利，負擔此成本自是合理。可知原告請求被告返還或給付相當於系爭土地補償費之不法利益，自屬有據。
⑦憲法第16條訴訟權之保障範圍應包括「儘可能無漏洞
之權利保護」（司法院釋字第396 號解釋參照）及「具有實效之權利保護」（司法院釋字第418 號解釋參照）」之法理。本件國家對原告土地所有權之違法侵害，並無可能先訴請國家機關撤銷其侵害，原告自得以具有實效之權利保護訴訟類型請求救濟。公用地役關係，非被告利用系爭土地之法律上原因，被告顯係違法侵害原告之財產權，與類似徵收侵害制度要件相符，原告自得依據「類似徵收侵害」之補償請求權，請求被告發放補償費。
⒊既成道路土地所有權人向道路管理機關（需用土地人）請
求徵收補償，其真意係請求需用土地人依法為徵收申請，予以補償。內政部雖為土地徵收核准機關，但徵收處分乃為須協力之行政處分，必待需用土地人檢具書類提出申請，而後內政部始能依法為之（土地徵收條例第13條參照），內政部要無主動為徵收處分之可能。原告之真意，係請求被告向內政部為徵收之申請，因而補正備位聲明。
4.被告主動興闢系爭土地為道路，除提供公眾通行外，亦可設置管線及設施。暫不論地下設有自來水、瓦斯管線，其地上有台灣電力公司變電箱、中華電信公司電信箱及人孔等設施，被告可獲市區道路使用費之收入及減省補償費支出之利益，致原告就系爭土地之使用收益權能受有限制，原告得請求被告返還所受利益。
㈡被告主張之意旨：
⒈有關原告先位聲明請求公法上不當得利部分：
⑴系爭土地位於士林中正路之中央地段，屬已達都市計畫
寬度之既成道路，乃連接承德路、中山北路與仰德大道之重要幹道，往來通行之車輛相當頻繁，為不特定公眾通行所不可或缺。59年7 月4 日主要計畫業已編定為公共設施用地（道路用地），58年間已開放供公眾通行使用，迄今30餘年以上，當初土地所有權人並無阻止之情事，符合司法院釋字第400 號解釋公用地役關係之要件。
⑵系爭土地業已成立公用地役關係，惟原告仍保有系爭土
地之所有權，並未因此而受有損害。另系爭土地實際供公眾通行，其受益者為通行其上之不特定公眾，被告並未因而受有利益，是原告主張之公法上不當得利返還請求權，根本無由成立，其訴請被告給付相當於租金之補償金，於法無據。
⒉有關原告備位聲明請求被告應向內政部申請徵收並發放徵收補償費部分：
⑴土地徵收法律關係，除法律另有規定外，僅屬國家與需
用土地人間之函請土地徵收、以及國家與私有土地所有權人（即被徵收人）間徵收補償之兩面關係，需用土地人與私有土地所有權人間不發生任何法律關係。土地徵收之核准機關為內政部，被告並無核准之權限，原告應以內政部為起訴對象，方為適法。被告非適格之當事人。
⑵被告縱依原告之主張將系爭土地依土地徵收條例第13條
送由核准徵收機關即內政部徵收，然系爭土地是否准予徵收，仍須核准徵收機關決定。原告備位聲明勝訴，於核准徵收機關作出核准徵收處分前，原告尚無法因判決而改變其法律上地位。更且，原告勝訴判決之結果，對於核准徵收機關並無法律上之拘束力，無法使系爭土地當然被准予徵收，是原告之請求顯然欠缺訴訟利益。
⑶土地徵收僅國家始為徵收權之主體，一般人民除法律別
有規定外，並無請求國家徵收其所有土地之公法上請求權，故人民向國家請求徵收其所有土地之行為，核其性質純屬請求國家發動徵收權之行使而已，國家並無必須基於其請求而辦理徵收之義務。釋字第400 號解釋僅指明國家應主動立法推動公用地役道路之補償，及施政之方向，並非可逕作為向國家請求財產上給付之公法上依據。至於憲法第15條規定，僅屬防禦權之性質，原告援引作為公法上請求權之基礎，並無理由。至於原告引用德、日等外國法理論部分，並非法源，鈞院不受拘束，況其直接適用理論亦被學者陳新民評論為需再三斟酌，不足以作為原告有公法上請求權之依據。又類似徵收之侵害，在我國實定法及裁判實務，尚無其例，原告援引作為請求權基礎，於法不合。原告就系爭土地實無請求土地徵收機關徵收之公法上請求權，提起備位聲明課予義務之訴，即不適法，應予駁回。本件並無徵收處分之存在，則兩造間並無發生財產上給付請求權之公法上原因。
理 由
一、本件原告提起預備之合併訴訟，其先位及備位之訴原均經本院以92年度訴字第489 號判決認為無理由，諭知駁回。原告全部上訴，經最高行政法院94年度判字第1838號判決認為原告先位之訴部分上訴為有理由，不必就備位之訴部分審理，乃廢棄原判決關於先位之訴部分，發回本院更審，備位之訴部分應認併受發回，本院應依序更審原告先位及備位之訴。
又原告除未到場者外，陳明並未變更其備位之訴之法律關係，僅補正更符合真意之聲明文字，並無不合。再者，原告庚○○、辛○○未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第21
8 條準用民事訴訟法第386 條各款之情形，依行政訴訟法第
218 條準用民事訴訟法第385 條第1 項規定，由被告聲請一造辯論而為判決。
二、先位之訴部分：
（一）系爭土地原為既成道路。
1.查系爭土地於土地總登記時即登記為「道」地目，為原告陳明之事實，並有土地登記簿謄本為證（均見本院92年卷）。依臺灣省土地地目明細表（36年間公布，時台北市尚屬台○○○區○○○○○道」地目土地為交通水利用地類別，凡公路、街道、街巷、村道、小徑等公用或共用之輕便鐵道路線均屬之。足見被告抗辯系爭土地原供道路使用並非無稽。
2.又查系爭土地原所有權人潘阿溪（原告於87年間繼承為所有權人）曾於83年間申請徵收系爭土地，依其引據之行政院70年1 月8 日台內字第0184號、67年7 月14日台67內字第6301號、69年6 月23日台69內字第2072號函內容，均屬關於登記為「道」地目之私有既成道路土地，政府於其上為必要之改善養護、鋪設柏油路面，應以公用地役關係繼續使用，於財政寬裕或獲上級經費補助或徵收工程受益費、車輛通行費時，始予以徵收補償者。又依其陳述，系爭土地在中正路中央，被告於73年間拓寬中正路，已徵收其所有鄰系爭土地南側同小段203 地號土地等等，有本院卷附申請書影本及原處分卷標示證物六之地籍圖影本為證。足見潘阿溪當時以系爭土地為既成道路而申請徵收補償，且系爭土地在中正路拓寬之前不予徵收補償，係因既成道路之故，符合上開行政院函示之旨。並佐參被告於本院提出之58年間航測圖，已有中正路存在等情，益見被告抗辯系爭土地原為既成道路屬實。原告於言詞辯論後始具狀質疑58年間航測圖，不足為據。
3.原告主張系爭土地原非既成道路，經被告主動開闢始成為道路使用，雖舉臺北市政府工務局新建工程處90年5月11日北市工新配字第9060876800號、91年1 月4 日北市工新配字第09062957700 號復函為證。然而上開復函內容（見事實欄）無非現狀之敘述，尚且表明經被告主動開闢者始優先補償，系爭土地擬俟中央統一訂定補償辦法後再行辦理，實以系爭土地為既成道路對待。且據原告陳述，並不清楚系爭土地開闢為道路前作何使用，實難信原告主張系爭土地經被告開闢始成道路之事實為真。至原告於言詞辯論後始提出之文獻資料及新聞紙所載，本難作為審判依據，況其內容，並未記載經被告開闢之後，始成為供人通行之道路等事實。再者，本院審酌前述事證，認系爭土地原為既成道路較合實情。
（二）被告並無不當得利。
1.依最高行政法院發回意旨：原告主張系爭土地原非作既成道路使用，且未經依法徵收，被告將之闢為道路並提供與公眾使用等事實，苟屬無誤，則原告進而謂被告係無法律上之原因而受有利益，致原告受有損害一節，似非無據。茲經查系爭土地原為既成道路，已如前述。並非被告將之闢為道路，提供予公眾通行使用。難認被告有因而受有利益之情事。
2.查系爭土地為都市○○道路用地，被告仍應依徵收或其他方式取得，其將來辦理徵收，應發補償費，不因系爭土地屬既成道路而有異。原告主張被告受有減省支出補償費之利益，並非可採。又司法院釋字第400 號解釋乃關於既成道路應予徵收補償者，釋字第440 號解釋，係對於台北市市區道路管理規則規定使用既成道路或都市○○道路用地埋設地下物，得不徵收其用地之情形而為者，均與不當得利之成立無關。系爭土地非被告闢建成道路而提供公眾通行者，被告無使用之而受有利益可言。原告引據該解釋認被告成立不當得利，亦非可採。
3.原告主張被告主動興闢系爭土地為道路，可設置管線及設施，現地上有台灣電力公司變電箱、中華電信公司電信箱及人孔等設施，被告可獲市區道路使用費之收入云云，並提出照片為證。但查系爭土地非經被告興闢始成為道路，且系爭土地在道路中心，其旁尚有經拓寬而徵收之路地，業如前述，觀原告提出之照片，台灣電力公司、中華電信公司之設施，多在道路旁之人行道，難認被告以系爭土地提供設置而獲使用費收入之利益。原告於言詞辯論始為此主張，又無從舉證以實其說，並不可採。
（三）原告先位聲明不應准許。系爭土地原為既成道路，非被告初始開闢以之提供公眾通行，難認被告受有利益，不成立公法上不當得利關係。原告本此關係請求被告返還不當得利，加給法定遲延利息，並非有據，應予駁回。其餘主張應依徵收補償費或土地申報總價額為基準計算得利金額，及請求權時效尚未消滅等情，自毋庸論究。
三、備位之訴部分：
（一）原告無請求徵收系爭土地核發補償費之權。
1.依最高行政法院向來之法律上見解，土地徵收僅國家為徵收權之主體，除法律別有規定外，人民並無徵收之公法上請求權。故人民請求國家徵收其所有土地並發給補償費，純屬促請國家發動徵收權之行使，非謂人民對國家有徵收及補償之請求權存在（任舉最高行政法院91年度判字第1395號、92年度判字第554 號、93年度判字第1712號、94年度判字第1838號、95年度判字第714 號判決為證）。查原告所有系爭土地為既成道路，供公眾通行之用，原告請求被告徵收系爭土地給予補償，並無法律明文依據，依前述說明，尚無徵收並補償之公法上請求權存在。
2.按都市○○○設○道路用地，乃為都市計畫之整體發展，視實際需要所規劃而設置。私有土地經依都市○○○○○道路用地者，依都市計畫法第48條規定，由政府以徵收、區段徵收或市地重劃方式取得。此種徵收規定，為政府取得都市計畫公共設施保留地方式之一，土地所有權人不得據此規定，請求徵收其土地。又上開規定或土地徵收條例關於徵收程序及補償標準之規定，其規範目的，兼有保護人民之財產權者，在於維護其所有權，免受不依法所為之徵收，土地所有權人尚無從基於其規範目的，主張有請求徵收之權利。是系爭土地雖為都市○○道路用地，原告並無請求徵收補償之權。
3.司法院釋字第400 號解釋，謂「既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。」並不為應即予徵收補償之強制規定，難認原告有據以請求徵收補償之權利。至於釋字第440 號解釋，係對於台北市市區道路管理規則規定使用既成道路或都市○○道路用地埋設地下物，得不徵收其用地之情形而為，謂「主管機關對於既成道路或都市○○道路用地，在依法徵收或價購以前埋設地下設施物妨礙土地權利人對其權利之行使，致生損失，形成其個人特別之犧牲，自應享有受相當補償之權利」。本件情形並不相同，亦難據以認為原告有請求徵收系爭土地之權利。
4.憲法第15條關於財產權保障之規定，在於直接對抗國家權力之侵害，即原告所引學者見解—作為主觀性的防禦權以對抗國家權力，是一種公法上請求權，請求的內涵則是免於受國家權力之侵害，無待於實體法之規定，即得用以對抗國家權力之侵害。此種防禦性權利，難作為請求積極作為予以徵收補償之依據。又司法院釋字第40
0 、440 號解釋無從作為原告請求徵收系爭土地之依據，已如前述，原告主張據該解釋，使憲法第15條保障財產權之功能擴張至積極性受益權功能，並不可採。
5.原告主張以德國法上類似徵收之侵害作為法理，資以請求徵收系爭土地予以補償。然而類似徵收之侵害亦屬損失補償之一環，與我國現有損失補償法規是否融合，能否據以建構我國損失補償之體系，於我國學理與實務上均未盡闡發，難遽引用。況依原告說明，類似徵收之侵害以公權力之違法干涉為要件，本件無此違法干涉要件，亦不適用。至謂既成道路土地所有權人之損失，應由通行大眾負擔其成本始為合理，為行政作為妥適性問題，非可認土地所有權人有請求作為之公權利。原告主張立法及行政懈怠，未訂立既成道路徵收補償辦法及執行徵收補償，依學理上直接適用論，其義務移轉司法機關，原告得據以請求判命徵收補償云云。與權力分立理論相違，亦不合司法權之本質，尚非可採。原告既無請求徵收補償之實體上公權，即無依憲法第16條訴訟權保障之規定引伸而出，使原告得據以起訴請求之可言。
（二）原告無起訴之實益。按徵收土地應由中央主管機關即內政部核准，觀土地徵收條例第14條、第2 條之規定甚明。徵收之核准程序，應由需用土地人先與土地所有權人協議價購或以其他方式取得，不成，實施調查或勘測，擬具徵收計畫書、圖、冊等文件送由核准徵收機關核准（土地徵收條例第11條至第13條）。需用土地人之所為，為核准徵收前徵收過程中之準備行為，乃徵收程序之不可分部分，土地所有權人自不得單獨以之為爭訟對象。土地所有權人請求需用土地人為該項準備行為，在於最終之核准徵收及補償，經需用土地人拒絕其請求，若僅單獨請求判命需用土地人為之，顯無從達成其目的，不具訴之利益。查系爭土地如經徵收補償，被告為需用土地人，原告起訴請求判命被告辦理徵收補償程序，即請求判命被告向內政部申請徵收系爭土地，並依法發放徵收補償費予原告，為徵收準備行為，依前述說明，並無實益。
（三）原告備位聲明不應准許。系爭土地原為既成道路，原告無請求予以徵收補償之公法上權利。被告為需用土地人，無核准徵收之權限。原告請求被告辦理徵收補償，被告予以拒絕，訴願決定遞予維持，均無不合。原告起訴請求均予撤銷，並判命被告辦理徵收補償，向內政部申請徵收並發放補補償費，於法無據，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 9 月 1 日
第八庭審判長法 官 蔡 進 田
法 官 畢 乃 俊法 官 李 玉 卿上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 9 月 1 日
書記官 楊 怡 芳