臺北高等行政法院判決
94年度訴更一字第00005號原 告 甲○○被 告 財政部臺灣省北區國稅局代 表 人 許虞哲（局長）住同上訴訟代理人 乙○○上列當事人間因贈與稅事件，原告不服財政部中華民國92年3月25日台財訴字第0921351963號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決後，經最高行政法院廢棄發回，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用暨更審前訴訟費用均由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國（下同）84年8月18日將所持有之家丞建設股份有限公司（下稱家丞公司）股份60萬股，以每股新台幣（下同）10元價格，低於該公司同日每股資產淨值15.98元讓售予林文娟，涉及以顯著不相當之代價讓與財產，經被告於86年7月22日以北區國稅二第00000000號函請原告於限期內補報贈與稅，原告於86年8月6日主張家丞公司自83年度以來房地產不景氣，房屋銷售困難，84年度預計房屋價格比預估的營建成本為低，又該公司83年以後至86年都未發放股利，依財政部67年7月22日台財稅第35026號函規定，其他客觀因素對讓售價格有影響者，自當不得以贈與稅論課云云，請求免課贈與稅。案經被告以所稱理由不足採信，乃依行為時遺產及贈與稅法（下稱遺產及贈與稅法）第5條第2款規定，就其讓售差額部分逕行核定贈與總額3,588,000元，淨額2,588,000元，原告不服，申經復查，未獲變更，提起訴願，亦遭駁回，遂向本院提起行政訴訟，經本院以92年度訴字第2344號判決以「訴願決定及原處分（即復查決定）均撤銷，訴訟費用由被告負擔。」。被告不服，提起上訴，經最高行政法院以93年度判字第1608號將原判決廢棄，發回本院審理。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：㈠原告主張之理由：
⒈原告於84年8月18日將持有之家丞公司未上市股票股份60
萬股，以每股10元價格讓售予林文娟，經被告核定認為該公司同日每股資產淨值應為15.98元，應限期補報贈與稅，經原告陳述理由而不予採信，被告乃逕行核定贈與總額3,588,000元，淨額2,588,000元。
⒉有關於遺產及贈與稅法第5條及其施行細則第29條，僅訂
出課稅之基本理論，其所論述資產淨值估定，僅是計算稅額之原則而已，雖然財政部曾發函指示「在計算資產淨值時，以稅捐機關核定者為準。」但眾所周知，稅捐機關核定的標準向來從嚴，何況未上市股票沒有客觀的成交價可以依循參考，只有以當事人的價值認知決定價格，並考量買方願意承購價而得，實際上，買賣價格也難由任何一方完全主導，故原告所提主張家丞公司自83年以來房地產不景氣，房屋銷售困難，84年度預計房屋價格比預估之營建成本為低，又該公司自83年以後至86年都未發放股利，亦可見其所言屬實，因對公司營運前途不表樂觀，故以買受者林文娟願意承購之每股10元讓售，亦有其客觀性。
⒊再者自政府停徵證券交易所得稅後，改徵證券交易稅，一
般股票交易，僅需課徵千分之三之交易稅，稅額負擔不重，原告亦無須為區區之證交稅，而故意低報其交易額，而甘冒被課徵巨額贈與稅之風險，被告一再堅持以其核定之淨值為課稅依據，站在納稅義務人立場，有「一隻牛被剝二層皮」之感覺。
⒋再者公司會計帳財務帳，實際上就有不同，出售未公開之
上市公司股票資產淨值估價，應以股東決議盈餘為準，原告主張家丞建公司83年至85年虧損合計16,372,589元，83年以後至86年均未發放股利，至85年12月31日之淨值為24,224,121元，低於股本25,000,000元，故主張不得以贈與論，對於被告逕行核定贈與稅額共169,920元，誠屬不公，故提起訴訟。
㈡被告主張之理由：
⒈按「財產之移動，具有左列各款情形之一者，以贈與論，
依本法規定，課徵贈與稅‧‧‧二、以顯著不相當之代價，讓與財產、免除或承擔債務者，其差額部分。」「遺產及贈與財產價值之計算，以‧‧‧贈與人贈與時之時價為準。」「未公開上市之公司股票，以繼承開始日或贈與日該公司之資產淨值估定之。」為遺產及贈與稅法第5條第2款、第10條第1項前段及行為時同法施行細則第29條第1項所規定。次按「核算遺產及贈與稅法施行細則第29條第1項所謂之資產淨值時，對於公司未分配盈餘之計算，應以經稽徵機關核定者為準。」「被繼承人死亡遺有未公開上市之公司股票，或個人以未公開上市之公司股票為贈與者，稽徵機關於核算該項股票之價值時，有關公司未分配盈餘部分之計算，如因繼承開始日或贈與發生日，公司當年度營利事業所得稅尚未經核定致無法確定時，可就公司已核定累積未分配盈餘數額，加計當年度申報之本期損益額，調整計算其資產淨值，以憑核算該項股票之價值。」「遺產及贈與稅法第5條第2款所規定：以顯著不相當之代價讓與財產者，其差額部分以贈與論之適用，須視個案情況而定，來函所設出售未公開上市公司股票之例，依照同法施行細則第29條規定：『未公開上市之公司股票，以繼承開始日或贈與日該公司之資產淨值估定之』，故股票持有人，其股票以低於讓售日該公司資產淨值估定之價格出售者，其每股資產淨值與讓售股票價格間之差額，即為稽徵機關認定是否以顯著不相當代價讓與財產之主要參考資料，惟如有其他客觀因素對其讓售價格有影響者，仍可作為核課之參考」。為財政部70年12月30日台財稅第40833號、71年6月19日台財稅第34573號及67年07月28日台財稅第35026號函所明釋。又「當事人主張事實須負舉證責任倘所提出之證據不足為主張事實之證明自不能認其主張之事實為真實」改制前行政法院36年度判字第16號著有判例。
⒉本件原告於84年8月18日將所持有家丞公司股份60萬股，
以每股10元價格，讓售予林文娟，被告初查依家丞公司提供之83、84年度資產負債表及損益表暨已核定該公司截至82年度累積未分配盈餘等資料，核計該公司截至股份讓售日之每股淨值為15.98元【計算式：公司資本額25,000,000元＋截至82年度未分配盈餘（含法定公積）17,792,554元＋83年申報稅前淨利（虧損）－3,622,457元＋84年截至8月18日止之未分配盈餘777,221元＝公司資產淨值39,947,318元，公司資產淨值39,947,318元×面額10元÷公司資本額25,000,000元＝15.98元】，每股價差
5.98元占每股成交價10元之百分比達59.8﹪，交易差額達3,588,000元（5.98元×600,000股）顯有以顯著不相當代價讓與財產情事，被告乃以該差額按贈與論核課贈與稅。揆諸遺產及贈與稅法第5條第2款及同法施行細則第29條第1項規定及財政部70年12月30日台財稅第40833號函及71年6月19日台財稅第34573號函釋意旨，原處分並無不合。
⒊本件系爭股份移轉日期為84年8月18日，從該公司申報之
83年及84年兩年度之損益表（毛利部分）分析，83年度營業收入淨額為40,084,762元，營業毛利為3,672,169元，毛利率為9.16﹪，84年度營業收入淨額為114,873,328 元，營業毛利為17,130,843元，毛利率為14.91﹪，顯然該公司之銷售情況於系爭股份讓售日仍為成長且營運正常，是所稱預計房屋價格比預估之營建成本為低，因此對公司營運前途不表樂觀，致以買售者林文娟願意承購之每股10元讓售等語，並不成立，自無客觀性可言。至原告所舉家丞公司83年至85年度虧損金額，查其中83年度已依該公司結算申報自行調整後全年所得額虧損3,622,457元列為核計資產淨值之減項；84年度依該公司結算申報自行調整後之全年所得額1,233,417元，核計至移轉日之日數而得該年度未分配盈餘777,221元〈（1,233,417－營所稅0）×
230 ÷365〉，是該年度並非原告所稱之虧損；85年則於交易日時尚未發生，原告將申報該年度虧損8,680,433元牽強援引納入，委無可採，所稱家丞公司至85年12月31日之資產淨值為24,224,121元低於股本25,000,000元，自無庸論述。是原告84年8月18日以顯著不相當代價讓售系爭股份，對所主張客觀因素致讓售價格偏低又未能充分舉證，憑以審酌，本件原處分應予維持。
⒋最高行政法院發回更審理由：原告主張本件有財政部67年
7月28日台財稅第35026號函規定之其他客觀因素對讓售價格有影響之情形，是否屬實？原告移轉系爭股票是否有顯著不相當之情形，尚待查明。又原告主張自83年度起，家丞公司因房地產景氣衰落，已無分配任何紅利，再者未上市公司股票本即較無價值，故以該價格讓售，及因景氣衰落客觀因素影響讓售價格，並無贈與云云，查系爭股份移轉日期為84年8月18日，而家丞公司83及84年度營利事業所得稅結算申報自行依法調整後全年所得額分別為虧損3,622,457元、全年所得額1,233,417元；另從該公司營業收入情況分析，83年度40,084,762元，84年度成長至114,873,328元，顯然該公司之經營情況至系爭股份讓售日止均甚正常，是所稱受景氣影響之客觀因素顯不足採信，並無財政部67年7月28日台財稅第35026號函規定之其他客觀因素對讓售價格有影響之情形。
理 由
一、受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎，行政訴訟法第260條第3項定有明文。本件廢棄前審判決之最高行政法院93判字第1608號判決認為：按「遺產及贈與財產價值之計算，以被繼承人死亡時或贈與人贈與時之時價為準．．．」、「未公開上市之公司股票，以繼承開始日或贈與日該公司之資產淨值估定之。」分別為遺產及贈與稅法第10條第1項前段及其施行細則第29條第1項所明定。又財政部70年12月30日台財稅第40833號函釋：「核算遺產及贈與稅法施行細則第29條第1項所謂之資產淨值時，對於公司未分配盈餘之計算，應以經稽徵機關核定者為準。」及該部71年6月19日台財稅第34573號函釋：「被繼承人死亡遺有未公開上市之公司股票，或個人以未公開上市之公司股票為贈與者，稽徵機關於核算該項股票之價值時，有關公司未分配盈餘部分之計算，如因繼承開始日或贈與發生日，公司當年度營利事業所得稅尚未經核定致無法確定時，可就公司已核定累積未分配盈餘數額，加計當年度申報之本期損益額，調整計算其資產淨值，以憑核算該項股票之價值。」上開各函釋乃財政部基於稅捐稽徵主管機關之職權，為執行遺產及贈與稅法有關稅捐徵收之規定，就未上市公司股票時價之計算，如何依其公司資產淨值估定之技術性事項所為闡釋，符合遺產及贈與稅法第10條第1項前段所定以時價為估價原則之法意，得予援用。本判決受該法律見解之拘束，應以該法律見解為判決之基礎。
二、按「財產之移動，具有左列各款情形之一者，以贈與論，依本法規定，課徵贈與稅‧‧‧二、以顯著不相當之代價，讓與財產、免除或承擔債務者，其差額部分。」為遺產及贈與稅法第5條第2款所明定。本件原告於84年8月18日將所持有之家丞公司股份60萬股，以每股10元價格，讓售予訴外人林文娟，而被告依家丞公司提供之83、84年度資產負債表及損益表暨已核定該公司截至82年度累積未分配盈餘等資料，核計該公司截至股份讓售日之每股淨值為15.98元 (計算式：
公司資本額25,000,000元＋截至82年度未分配盈餘（含法定公積）17,792,554元＋83年申報稅前淨利（虧損）－3,622,457元＋84年截至8月18日止之未分配盈餘777,221元＝公司資產淨值39,947,318元，公司資產淨值39,947,318元×面額10元÷公司資本額25,000,000元＝15.98元】，每股價差5.9 8元占每股成交價10元之百分比達59.8﹪，交易差額達3,588,000元（5.98元×600,000股），被告認定原告顯有以顯著不相當代價讓與財產情事，依遺產及贈與稅法第5條第2款規定，就該讓售差額部分逕行核定贈與總額3,588,000元，淨額2,588,000元，核無不合。原告雖為如事實欄所載主張。
惟查：
(一)、系爭股份移轉日期為84年8月18日，而原告所舉家丞公司8
3年至85年度虧損金額，其中83年度已依該公司結算申報自行調整後全年所得額虧損3,622,457元列為核計淨值之減項；84年度依該公司結算申報自行調整後之全年所得額1,233,417元，核計至移轉日之日數而得該年度未分配盈餘777,221元〈（1,233,417－營所稅0）×230÷365〉，是該年度並非原告所稱之虧損，至於85年則於交易日時尚未發生，無庸論述，再稅務會計與財務會計之計算依據與基礎，原即有異，租稅之課徵，應以租稅法之有關規定為準據。原告主張公司會計帳與財務帳，實際上就有不同，出售未公開之上市公司股票資產淨值估價，應以股東決議盈餘為準，家丞公司83年至85年合計虧損16,372,589元，
83 年以後至86年度都未發放股利，至85年12月31日之資產淨值為24,224,121元，低於股本25,000,000元，本件並無以顯不相當代價讓與財產情形云云，並不足採。
(二)、系爭股份移轉日期為84年8月18日，從該公司申報之83年
及84年兩年度之損益表（毛利部分）分析，83年度營業收入淨額為40,084,762元，營業毛利為3,672,169元，毛利率為9.16﹪，84年度營業收入淨額為114,873,328元，營業毛利為17,130,843元，毛利率為14.91﹪（原告對上述金額並不爭執），顯然該公司之銷售情況於系爭股份讓售日仍為成長且營運正常，是其所稱預計房屋價格比預估之營建成本為低，因此對公司營運前途不表樂觀，致以買售者林文娟願意承購之每股10元讓售云云，亦不足採。本件並無財政部67年7月28日台財稅第35026號函規定之其他客觀因素對讓售價格有影響之情形。
三、從而，原處分核定本件原告贈與總額3,588,000元，淨額2,588,000元，予以課徵贈與稅，並無違法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 8 月 11 日
第一庭審判長法 官 姜素娥
法 官 陳秀媖 法 官 吳東都上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 8 月 11 日
書記官 李金釵