臺北高等行政法院判決
94年度訴更一字第55號原 告 乙○○兼訴訟代理人 甲○○原 告 丙○○訴訟代理人 丁○○被 告 國防部陸軍司令部（原名為國防部陸軍總司令部）代 表 人 胡鎮埔（總司令）訴訟代理人 曾清山律師（兼送達代收人）
戊○○上列當事人間因拆遷補償事件，原告不服本院91年度訴字第4488號裁定，提起抗告，經最高行政法院94年度裁字第191 號廢棄發回，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用及更審前訴訟費用均由原告負擔。
事 實
一、事實概要：台南市大道等六眷村經被告依國軍老舊眷村重建試辦期間作業要點之規定，進行改建，其改建方式乃是由眷戶先行搬遷（發給搬遷費），再進行拆除改建作業，原告自民國86年6月23日起多次陳情，請求依法循先例，先領疏遷補償款後始行搬遷，國防部總政治作戰部雖多次回覆原告，希望原告等人仍能先行搬遷，惟原告始終不肯先搬遷以配合眷村整體之改建作業。被告遂於88年5 月27日以（88）伯耐字第3495號令，撤銷原告甲○○之父陳龍泉、原告乙○○之配偶安如鴻、原告丙○○之父楊錫祺等人於台南市大道新村眷舍居住權並收回眷舍。原告遂以請願、陳情之方式，向國防部、總統、行政院長等單位或首長請求准予先領取疏遷補償款再行搬遷。迄至眷舍於89年5 月16日遭被告強制拆除改建以後，原告始於89年6 月7 日後，循序提起訴願及行政訴訟，案經本院裁定諭知應依一般給付之訴處理，遂向本院提起本件行政訴訟。經本院以91年度訴字第4488號裁定駁回原告之訴，原告不服，提起抗告，經最高行政法院以94年度裁字第191 號裁定廢棄發回。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
1.被告應給付原告疏遷補償費每人各新台幣（下同）3,397,500元及自89年5 月16日拆屋起至清償日止，按年息5%加利計息。
2.訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：原告依據國軍老舊眷村改建條例、國軍老舊眷村眷戶領取輔助購宅款購置國（眷）宅暨市場成屋作業規定第3 條第2 、3 項規定，請求被告給付疏遷補償費是否合法有據？㈠原告主張之理由：
1.原告甲○○係承受陳龍泉原眷戶的權利，陳龍泉只有原告陳孝泉一位子女；原告乙○○係承受其夫安如鴻的權利；原告丙○○係承受楊錫祺原眷戶的權利，楊錫祺雖有三位子女，但只有由原告丙○○承受，另外二位為楊美鈴、楊美蘭。
2.原告乙○○於其配偶安如鴻死亡時雖沒有向被告辦理權益接替事實；原告丙○○於其父親死亡後，亦沒有向被告辦理權益接替事實，但有由自治會向軍方呈報原眷戶死亡的事實。於原眷戶死亡時，係由自治會向軍方呈報原眷戶死亡由其繼承人繼續居住，但原眷戶權益接替的事項並沒有正式向軍方辦理，只有嗣後因為要眷村改建，自治會才要求原告要去法院認證。故原告等於81年11月在台南地方法院公證處簽註重建申請書，完成認證手續，同意依據舊制「國軍老舊眷村重建試辦期間作業要點」辦理重建，並獲國防部總政戰部86年8 月6 日（86）祥祉字第08071 號函核可，已經確認原告等屬於原眷戶，承受原眷戶的資格。而當初認證的人是原告推出為繼承的人，經過軍方的協調。又如陸軍第八軍團司令部89年10月7 日（89）務行字第11671 號命令中的4 人也是屬於原眷戶死亡時沒有辦理接替事宜，但有向法院認證，認證後死亡者，但軍團還是承認，所以可以證明國防部總政戰部86年8 月6 日（86）祥祉字第08071 號函，軍方已經承認原告等原眷戶的資格。
又陸軍第八軍團89年10月7 日（89）務行字第11671 號令可以證明大道新村作業係依照舊制辦理。依照舊法（國軍老舊眷村改建條例）第28條規定，原告屬於經過國防部總政治作戰部認證有案的原眷戶。既然原告已於事前向軍方辦理認證手續，事後撤銷居住權時就不應以死者的名義為對象，以死者為處分對象的處分對於原告不生效力。此外，依國軍老舊眷村改建條例第5 條第3 項：「本條例修正施行前，已依國軍老舊眷村改建計畫辦理改建之眷村，原眷戶之子女依第二項但書辦理權益承受之相關作業規定，由主管機關定之。」及第28條前段：「本條例施行之日，已完成改建之眷村及已報行政院核定改建之眷村，依國防部原規定辦理」可知，大道等六村改建案，依法應依國軍老舊眷村重建試辦期間作業要點辦理改建，為被告所不爭。依據國軍老舊眷村重建試辦期間作業要點伍、三（一）原眷戶身分之認定：「奉准有案或持有居住證者。」而原告既經國防部核定已列入大道等六村原眷戶，已合法承受原眷戶權益之事項。而原告甲○○對於國防部總政治作戰局95年5 月29日勁勢字第0950007465號函說明第2 項為事實沒有爭議，因為大家都沒有辦理。此外，被告已經主張國軍軍眷業務處理辦法已經廢止，所以被告於95年3 月21日補充辯論要旨狀主張再依該辦法撤銷原告的眷舍居住權並收回眷舍的意思，對於原告不生效力。
3.被告未依法在86年7月15日台南市大道等六村改建案拆屋前，做原眷戶選擇配售屋或領取購屋款之意願調查，此一違法事由有立法委員王幸男92年度幸字第07221 號函第3 頁，台南市大道暨富台十眷村改建疏失及爭議公聽會會議記錄第4 條可稽。原告遂於86年6 月23日起多次向監察院陳情，請求依法循原告所提證據5 先領取疏遷補償款後始搬遷之先例，經監察院於86年7 月23日以（86）院台壹丙字第860706630 號回函告知「已進入行政救濟程序」。本件原告是依據國防部88年1 月5 日頒布（88）祥祉第00113號令，即國軍老舊眷村眷戶領取輔助購宅款購置國（眷）宅暨市場成屋作業規定第3 條第2 、3 項為請求，該規定係根據國軍老舊眷村改建條例。依改制前行政法院72年判字第1651號判例意旨，行政救濟程序進行中，法規有變更者，仍應適用實體從舊，程序從新之原則處理。而國軍老舊眷村眷戶領取輔助購宅款購置國（眷）宅暨市場成屋作業規定為一新程序規定，其中第3 條第2 、3 項規定意旨略以：申購民間市場成屋之原眷戶，於第1 期輔助購宅款核撥（原告誤載為「發」字）後，應於規劃基地工程發包後，自軍種列管單位正式函告1 個月內，提出第2 期補助購宅款申請作業。「逾期未辦理者」及「未辦理者」請軍種單位「註銷其眷籍資料」，俟眷戶完成其所居住之房地騰空點交予列管單位後，再行撥款；如該房舍所處之基地辦理改建（處分）前3 個月仍未辦理者，國防部得逕「向法院申請強制執行」待房舍拆除後第2 期輔助購宅款「向法院辦理提存」。由於國軍老舊眷村眷戶領取輔助購宅款購置國（眷）宅暨市場成屋作業規定係領取輔助購宅款「新程序規定」，而非實體規定，而被告於88年5 月27日始撤銷原告居住權，故原告請求權依舊存在，此有原告所提證據6 可稽，縱使雙方就疏遷費用發給時期認知有所不同，致使原告等人未依被告通知日期搬遷，被告仍得依前揭新程序規定「依法強制程序拆除」，且被告於89年5 月16日強制拆除房舍後，應將輔助購宅款（即原告所指疏遷費用）向法院辦理提存方為適法。被告今日已拆除完畢，但沒有提存，所以原告可以逕行請求直接給付。
4.為與原告等同為大道新村等六村原眷戶李然等11戶拒絕辦理法院認證作業，被告於86年6 月24日陳報國防部陸軍總司令部政戰部，建請先行墊款發放。被告並於87年12月28日撤銷該11戶未認證眷戶居住權，已非原眷戶身分。惟國防部於88年1 月18日同意該11未認證戶提前發放輔助購宅款。故原告為同案內之原眷戶，被告於88年5 月撤銷原告原眷戶身分後，竟以原告已非原眷戶身分，無權領取輔助購宅款，顯違平等原則。
5.國軍老舊眷村重建試辦期間作業要點係國防部頒布，而國軍老舊眷村重建試辦期間作業要點伍、五（八）：「重（遷）建之原眷戶如自願領取70% 公告現值輔助購宅地價款，而無須本部配售住宅者，得從其志願。惟該地價款高於本部老舊眷村重建輔助購宅款時，超出部分，列入國防部有眷官兵貸款購宅基金」。固允許原眷戶放棄配售住宅權益，請求領取補助購宅地價款，然行政機關對放棄購宅而請求領款者，應何時發放補助購宅款，則未詳細規定；而國軍老舊眷村重建試辦期間作業要點陸、公共工程拆除國軍眷舍補償處理係依據國防部70年11月10日（70）正歸字第18471 號令轉行政院70年10月29日台70內字第15536 號函辦理，其意旨為：凡台灣地區地方政府舉辦公共工程需拆除國軍眷舍時，應以國防部為交涉與補償對象，由地方政府編列預算撥交國防部作為「疏遷之用」，一律以當年當地議會議決之五層國宅24坪造價核計。又所謂「疏遷」自是指對原眷戶搬遷「前」之處分。原告之請求即係依據國軍老舊眷村重建試辦期間作業要點陸、公共工程拆除國軍眷舍補償處處理。綜上可知，國軍老舊眷村重建試辦期間作業要點第陸條係第伍條之特別規定，自包括在國軍老舊眷村改建條例第28條第1 項前段規定「依本條例施行之日已完成改建之眷村及已報行政院核定改建之眷村，依國防部原規定辦理。」之內。依中央法規標準法第11條後段、第16條特別法優先於普通法之原則，以及原告於起訴狀所提證據4 ，台南市自強新村、大林新村、高雄縣黃埔一村依法先領取拆（疏）遷費用之先例可知，被告以原告自願領取70% 公告現值補助購宅地價款搪塞，顯屬混淆事實。又國軍老舊眷村改建係行政院及立法院所通過之「國家重大公共工程」，被告所稱「非公共工程」並無理由。
6.被告88年5 月27日以（88）伯耐字第3495號令係依據國軍軍眷業務處理辦法之行政命令，撤銷原告等居住權，並剝奪輔助購宅之權益，已違反國軍老舊眷村改建條例第22條之規定，此有原告於起訴時所提證據6 ，監察院88年8 月31日（88）院台字第882100290 號函調查意見二可稽。此外，國軍軍眷業務處理辦法並無任何法律授權依據，違反法律保留原則，且被告亦於94年12月6 日答辯續（三）狀自認。是以，依憲法第15條及第23條、中央法規標準法第
5 條第2 項及第6 條、司法院釋字第402 號解釋，被告88年5 月27日（88）伯耐字第3495號令並無任何法令依據，亦無具體明確之授權依據，惟既足以改變影響原告等人之身分及財產權，應以法律就其目的範圍及內容具體明確之授權為必要，否則違反法律保留原則。再者，按行政程序法第158 條第1 項第2 款、民法第71條及最高法院20年度上字第1748號判例，被告依據「國軍軍眷業務處理辦法」此行政命令所為之88年5 月27日（88）伯耐字第3495號令，顯係違憲、違法，屬無效之行為，在法律行為當時即已確定不生效力，與得撤銷之行為須經撤銷權人撤銷始失其效力者顯有不同，此有最高法院32年度上字671 號判例可稽。又按最高法院33年度上字第506 號判例可知，無效之行為在法律行為當時已確定不生效力，即不得依據此項行為主張取得任何權利。此外，由於被告（88）伯耐字第3495號令無效，故原告未就前揭號令提行政訴訟。
7.原告係主張被告88年5 月27日（88）伯耐字第3495號令自始無效。再者，本件係國軍老舊眷村重建試辦期間作業要點陸規定拆遷補償請求事件，自屬行政訴訟法第8 條第1項一般給付訴訟，並非請求被告為特定內容行政處分的課予義務訴訟。而被告以訴願法第1 條、第14條及行政訴訟法第6條 第2 項規定主張原告需提起訴願及確認行政處分無效之訴，顯屬誤導。此外，被告所舉最高行政法院93年度判字第276 號判決案情與本件不同，不能引用。綜上可知，被告應依國軍老舊眷村改建條例第28條及施行細則第23條、國軍老舊眷村眷戶領取輔助購宅款購置國（眷）宅暨市場成屋作業規定第3 條第2 及3 項「新程序規定」、中央法規標準法第16條特別法優於普通法原則、國軍老舊眷村重建試辦期間作業要點陸，以拆屋當年即89年台南市大林國宅24坪均價核計，此有起訴狀證據10可稽，以市政府的公告數額最為計算的基礎，被告應給付原告如聲明1 所述之費用暨利息。
8.此外，被告於89年5 月16日未經法院取得強制執行名義，竟率領國防部、陸總部、八軍團、陸軍3505部隊、台南市政府、眷村改建相關人員及憲警人員剝奪原告甲○○、原告乙○○行動自由、強行抬出房屋外、強制拆除房屋，按最高行政法院93年度判字第276 號意旨，原告將另案起訴。
9.原告於起訴時所提證據4 、6 、10對本件影響至鉅，被告竟稱不同意援引，同樣依照「國軍眷村改建條例」公法上改建之原眷戶為何不能援引？足證被告行政上有差別待遇，已違反憲法第7 條平等原則及信賴保護原則。
㈡被告主張之理由：
1.原告以被告應依國軍老舊眷村重建試辦期間作業要點伍、五（八）之規定，請求被告應立即核發輔助購宅款及延遲給付利息，業經本院以89年度訴字第2833號裁定予以駁回原告之訴，同一事實，原告另依同一作業要點第陸條之規定，提起本件行政訴訟，顯已違反行政訴訟法第213 條規定。
2.就台南市大道等六村改建案，被告係依據行政院85年2月5日台85內字第03766號函核定專案讓售台灣省政府合建國宅。雖國軍老舊眷村改建條例公布施行日與前揭函文日期均係85年2月5日，仍應認為大道等六村係於國軍老舊眷村改建條例施行之日，完成改建之眷村及已報行政院核定改建之眷村，故依國軍老舊眷村改建條例第28條第1項前段規定：「本條例施行之日，已完成改建之眷村及已報行政院核定改建之眷村，依國防部原規定辦理」，大道等六村改建案應依國防部原規定之「國軍老舊眷村重建試辦期間作業要點」辦理，而不適用國軍老舊眷村改建條例之規定。從而，原告所引「國軍老舊眷村眷戶領取輔助購宅款購置國（眷）宅暨民間市場成屋作業規定」，既係依據國軍老舊眷村改建條例第21條而訂定，自亦不適用於大道等六村改建案，故原告主張被告於89年5月16日強制拆除房屋後，應將疏遷費用向法院辦理提存乙事，顯無理由。
3.原告所配住之大道新村，依國軍老舊眷村重建試辦期間作業要點規定，原眷戶應先行搬遷（發給搬遷費），再進行拆除改建作業，俟新屋建成後，再轉售予原眷戶。原告雖自願依國軍老舊眷村重建試辦期間作業要點伍、五（八）之規定，領取70% 公告現值輔助購宅款，而放棄建物之承購，其仍應依國軍老舊眷村重建試辦期間作業要點規定，先行搬遷，俟國宅完工結算時再領取購宅款。惟原告堅持先領取輔助購宅款，始願配合搬遷，經國防部總政治作戰部多次與省政府協商，認與「軍、省雙方簽定合建國宅總協議書」所定之「於房屋完成時，按土地當期公告現值計算」原則不符，遂多次回覆原告，並指出「基於造價成本及避免爾後計價衍生之糾紛，故對自願領款自覓住宅者，仍應俟國宅完工結算時再領取，希望原告等人仍能先行搬遷」，惟原告仍不願配合搬遷，此已違反國軍軍眷業務處理辦法第31條第1 項第8 款：「凡列管眷村奉准收回標售、整建、遷建等，當事人拒不搬遷者」之規定。被告遂於88年5 月27日以（88）伯耐字第3495號令，撤銷原告眷舍居住權，收回眷舍，並於89年5 月16日為配合台南市政府合建進度，會同該市政府，依據國軍眷區違章建築取締辦法予以強制拆除，係屬依法行政，其過程合法，並無違誤之處。縱使如原告主張渠等係依國軍老舊眷村重建試辦期間作業要點第陸條，即按行政院70年10月29日台70內15536號函辦理，仍應先行搬遷，再予疏遷補償，不能有例外，故原告主張前揭行政院函文係「特別規定」，依中央法規標準法第16條規定，應優先適用，顯無可採。再者，原告之房舍係因眷村改建而被拆除，是否屬依國軍老舊眷村重建試辦期間作業要點第陸條規定之「政府舉辦公共工程」，已有疑義；且該條所規定之「需拆除國軍眷舍」，亦係指合法之眷舍而言，惟原告之眷舍居住權既經被告予以撤銷，已無該條之適用，被告自亦無依國軍老舊眷村重建試辦期間作業要點第伍條規定再發予70% 公告現值輔助購宅款之義務，並將補助購宅款提存於法院提存所之必要。又原告於起訴時所提證據4 、6 及10與本件無關，被告不同意援用。
4.本件雖然實體上沒有適用國軍老舊眷村改建條例，但適用承受權利時，還是須適用國軍老舊眷村改建條例第5條來承受權利：
⑴於85年2月5日國軍老舊眷村改建條例制定公布前，國防部
未曾就原眷戶死亡者，其配偶或子女如何承受其權益有明確之規定，迄至國軍老舊眷村改建條例公布後，始於第5條第1項規定：「原眷戶享有承購依本條例興建之住宅及由政府給與輔助購宅款之權益，原眷戶死亡者，由配偶優先承受其權益，原眷戶與配偶均死亡者，由其子女承受其權益，餘均不得承受其權益」，第2項規定：「前項子女人數在二人以上者，應於原眷戶與配偶均死亡之日起6個月內，以書面協議向主管機關表示由一人承受權益，逾期均喪失承受之權益，但於中華民國85年11月4日行政院核定國軍老舊眷村改建計畫或於本條例修正施行前，原眷戶與配偶均死亡者，其子女應於本條例修正施行之日起6個月內，以書面協議向主管機關表示由一人承受權益」，第
3 項規定：「本條例修正施行前，已依國軍老舊眷村改建計畫辦理改建之眷村，原眷戶之子女依第2項但書辦理權益承受之相關作業規定，由主管機關定之」，並溯及於同條例修正施行前有其適用。又該「原眷戶」，依同條例第
3 條第2 項規定：「係指領有主管機關或其所屬權責機關核發之國軍眷舍居住憑證或公文書之國軍老舊眷村住戶」；該「主管機關」，依同條例第2 條第1 項規定係指「國防部」。
⑵國防部依國軍老舊眷村改建條例第5條第3項：「相關作業
規定，由主管機關定之」之規定，分別於85年11月26日（
85 ）祥祉字第12485號令頒：「國軍老舊眷村原眷戶及其配偶均歿者權益承受申請實施要點」；86年12月15日（86）祥祉字第12734號令頒：「國軍老舊眷村原眷戶及其配偶均歿者權益承受申請實施要點補充規定」；87年10月17日（87）祥祉字第12558號令頒：「國軍老舊眷村原眷戶死亡權益承受補充規定」。上開要點及規定可歸納為下列重點：「改建計畫核定前，原眷戶及其配偶均歿者，比照違占建戶辦理，得承受拆遷補償、價購住宅、及依法申請國宅貸款等權益」、「原眷戶及其配偶於85年11月4日行政院核定國軍老舊眷村改建計畫前均歿者，其子女得承受原眷戶權益」、「前項二代子女人數在二人以上者，應於本條例修正施行之日起4個月內（自86年11月28日至87年3月27日止），填具申請表及協議書，重新辦理法院認證，並以書面協議向本部表示由一人承受權益」、「原眷戶死亡，由其配偶申辦權益承受者或原眷戶及其配偶均歿，由獨子（女）申辦權益承受者，均應以書面向本部申辦權益承受」，以及「國軍老舊眷村改建計畫核定前，原眷戶及其配偶均歿，由其子女申請權益承受，且子女人數在二人以上時，均應於87年3月27日以前，以書面向本部申辦權益承受」。
⑶本件原眷戶即原告甲○○之父陳龍泉、原告丙○○之父楊
錫祺、原告乙○○之夫安如鴻等人死亡，原告乙○○並未於原眷戶死亡後，以書面向國防部申辦權益承受；原告丙○○未於原眷戶及其配偶均死亡後，於87年3月27日以前填具申請表及協議書，重新辦理法院認證，並以書面協議向國防部表示由一人承受權益；又按國防部總政治作戰局95年5 月29日勁勢字第0950007465號函文可以證明，原告甲○○為獨子，亦未於原眷戶及其配偶均死亡後，87年3月27日以前重新以書面向國防部申辦權益承受，依「國軍老舊眷村原眷戶及其配偶均歿者權益承受申請實施要點補充規定」六之規定：「申請人須於規定期限內提出申請，逾期均喪失承受之權益」，故本件原告非原眷戶，只能算遺眷。而國防部總政治作戰部86年8 月6 日（86）祥祉字第08071 號書函，只是表示原告甲○○已經經過合法的認證手續，將原告甲○○列入「參加重建名冊內」，並非已認定原告甲○○即係原眷戶；況原告甲○○堅不配合先行搬遷，業經被告於88年5 月27日以（88）伯耐字第3495號令撤銷其眷舍居住權並收回眷舍，喪失承受之權益。又原告亦未經國防部或被告機關核發國軍眷舍居住憑證或公文書，依國軍老舊眷村改建條例第3 條第2 項規定，不能認係「原眷戶」，國軍老舊眷村重建試辦期間作業要點陸之「疏遷補償費」補償對象以「原眷戶」為限，原告既非原眷戶，自不能請求發給「疏遷補償費」。又原告所提陸軍第八軍團司令部89年10月7 日（89）務行字第11671 號命令只可以證明原眷戶的承受人有依照規定辦理權益接替事宜，所以陸軍第八軍團司令部才准許原眷戶的權益由承受人接替。
5.對於被告於88年5 月27日為（88）伯耐字第3495號令時，原眷戶陳龍泉、楊錫祺、安如鴻該三位已經死亡不爭執。惟如前所述，原眷戶陳龍泉、楊錫祺、安如鴻等人死亡，原告並未向國防部申報承受其父或夫之權益，是被告並不知上開原眷戶何時死亡，而一直仍以原「原眷戶」為列管對象，故被告88年5 月27日（88）伯耐字第3495號令自以原眷戶陳龍泉、楊錫祺、安如鴻為撤銷對象，惟實際收文則係原告，原告對此事實，從無爭執，自已生合法通知之效力。若認被告88年5 月27日（88）伯耐字第3495號令係屬不生效力之命令，亦認原告已合法承受其父或夫之權益，則原告自眷舍改建開始即拒不配合搬遷，顯然已違反國軍軍眷業務處理辦法第31條第1 項第8 款規定，故被告以本件95 年3月21日補充辯論要旨狀繕本之送達，作為「撤銷眷舍居住權並收回眷舍」之意思表示。
6.由於行政程序法係88年2月3日始制定，於90年1月1日施行，係在國防部訂頒國軍軍眷業務處理辦法之後，縱使國軍軍眷業務處理辦法無法律之授權，惟既國軍軍眷業務處理辦法訂頒在前，行政程序法施行在後，依當時中央法規標準法第7條可知，國軍軍眷業務處理辦法並非無效。此外，國防部於91年12月30日鐸錮字第0910001735號令發布廢止，另國防部為延續執行各項軍眷權益照顧與公產管理事務，爰依行政程序法第159 條規定，於91年12月31日訂頒國軍軍眷業務處理作業要點施行迄今，原告認該國軍軍眷業務處理辦法係屬無效之法規，顯無可採。
7.若原告認為被告88年5 月27日（88）伯耐字第3495號令所為之「撤銷眷舍居住權並收回眷舍」行政處分違法或不當，致損害其權利或利益者，應自該行政處分達到或公告期滿之次日起30日內向原處分機關提起訴願，訴願法第1條、第14條定有明文。惟原告並未提出任何行政救濟，反執意以請願、陳情之方式向國防部、行政院長、總統等單位或首長，請求准予先領取70% 之公告現值輔助購宅款後，再行搬遷，迄至原告所住眷舍於89年5 月16日遭強制拆除改建後，始於89年6 月7 日提起訴願，已逾提起訴願之法定不變期間，亦經國防部訴願審議委員會於89年6 月26日
89 年 鎔鉑訴字第121 號決定書予以訴願駁回。原告覆未依行政訴訟法第106 條第1 項規定提起訴訟，任令該訴願決定確定，遲至91年7 月23日始提起本訴。縱認原告係依行政訴訟法第8 條提起本訴，惟原告聲明之疏遷補償費暨利息請求是否有據，仍應以被告88年5 月27日（88）伯耐字第3495號令「撤銷原告等眷舍居住權」之行政處分有無違法為前提。如前所述，前揭「撤銷其眷舍居住權」之行政處分，已因原告未於30日內之法定不變期間提起訴願而告確定，且原告亦未合併提起撤銷之訴（事實上依法也不能再行提起），其提起此一般給付之訴，即無所附依，不合於行政訴訟法第8 條第2 項之規定。
8.再者，原告雖主張被告88年5月27日（88）伯耐字第3495號令之「撤銷眷舍居住權並收回眷舍」行政處分無效，惟其從未向被告請求確認前揭「撤銷眷舍居住權並收回眷舍」之行政處分係屬無效之行政處分，故依行政訴訟法第6條第
2 項，已不得提起確認之訴。
9.又原告雖主張其自始即請求「一定作為課予義務」之訴訟，惟就本件而言，與課與義務之訴要件不符：
⑴原告並未向被告提出「申請之案件」，被告亦未因原告提
出「申請之案件」，而有應於法令所定期間內「應作為而不作為」之情形。縱原告認其於86年起即多次向被告陳情，請求准予先領取輔助購宅地價款後搬遷，係屬「申請之案件」，亦經國防部總政治作戰部於86年7月8日以（86）祥祉字第06946號書函，函覆原告：「對自願領款自覓住宅者，應依總協議書所訂規定，俟國宅完工結算時再領取，尚祈台端諒察並配合搬遷，以利工進」，故被告並未有應作為而不作為情事。
⑵縱原告認國防部總政治作戰部於86年7月8日以（86）祥祉
字第06946號書函係屬「駁回對其依法申請之案件」，惟前揭函文是否屬「行政處分」，已有疑義；縱認前揭函文係行政處分，惟原告亦未於收到此「駁回之處分」後，依訴願法第14條第1 項，於30日內提起訴願，其提起訴願之法定不變期間已過，故原告既未經訴願之程序，即不得提起課予義務之訴訟。
⑶況按原告聲明1可知，原告係提起一般給付之訴，並非請
求被告應為「行政處分」，與課予義務之訴要件不符。⑷至原告不服被告88年5 月27日（88）伯耐字第3495號令，
與89年5 月16日強制拆除眷舍而提起訴願，因該兩令並非原告「申請之案件」，亦非被告「駁回其申請之案件」，原告不得提起課予義務之訴。
10.依最高行政法院93年度判字第276號判決意旨可知，被告於88年5月27日以（88）伯耐字第3495號令通知原告，撤銷其眷舍居住權並收回眷舍，並非行政處分，被告前迎合原告之主張，認被告88年5 月27日（88）伯耐字第3495號令係屬行政處分，既與前揭最高行政法院之判決要旨有違，係屬錯誤之主張，應予撤銷，則被告前揭「撤銷眷舍居住權並收回眷舍」之命令，既非行政處分，原告若對之有爭執，自應循民事訴訟程序予以解決，其提訴願及行政訴訟，顯非合法。
理 由
甲、程序部分：原告起訴時，被告原名為國防部陸軍總司令部，嗣於訴訟進行中更名為國防部陸軍司令部；被告代表人原為朱凱生，嗣於95年2 月13日變更為胡鎮埔，並據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
乙、實體部分：
一、本件前審因原告起訴聲明是否完足，尚未明確，經最高行政法院據此廢棄發回本院91年度訴字第4488號裁定，本院更為審理中經闡明後，原告表明本件為金錢給付之訴，並非請求被告為特定內容行政處分的課予義務訴訟，亦非請求確認被告88年5 月27日88伯耐字第3495號令撤銷原告眷戶資格的處分無效或違法（94年11月9 日準備程序筆錄參照）。因此，本件應依本院行使闡明權後之主張據以審理，合先敍明。
二、原告雖曾以被告應依國軍老舊眷村重建試辦期間作業要點伍，執行要領之五，一般作法（八）之規定，請求被告應立即核發輔助購宅款及延遲給付利息，向本院起訴，惟本院89年度訴字第2833號裁定係以原告起訴不合法駁回原告之訴，尚不生實質確定力。原告再行本件給付之訴，尚不生違反行政訴訟法第213 條規定之問題。本件原告所指之台南市大道等六村改建案，被告係依據行政院85年2 月5 日台85內字第03766 號函核定專案讓售台灣省政府合建國宅，此有被告所提被證1 附於本院卷可稽。國軍老舊眷村改建條例公布施行日與前揭函文日期均係85年2 月5 日，應認大道等六村係於國軍老舊眷村改建條例施行之日，完成改建之眷村及已報行政院核定改建之眷村，依國軍老舊眷村改建條例第28條第1項前段規定：「本條例施行之日，已完成改建之眷村及已報行政院核定改建之眷村，依國防部原規定辦理」。因此，大道等六村改建案應依國防部原規定之「國軍老舊眷村重建試辦期間作業要點」辦理，而不適用國軍老舊眷村改建條例之規定。
三、原告所配住之大道新村，依國軍老舊眷村重建試辦期間作業要點規定，原眷戶應先行搬遷（發給搬遷費），再進行拆除改建作業，俟新屋建成後，再轉售予原眷戶。原告甲○○為台南市大道等六眷村原眷戶陳龍泉之遺眷；原告乙○○為原眷戶安如鴻之遺眷；原告丙○○為原眷戶楊錫祺之遺眷。原告雖自願依國軍老舊眷村重建試辦期間作業要點伍、執行要領之五、一般作法（八）之規定，領取70%公告現值輔助購宅款，而放棄建物之承購，但未依國軍老舊眷村重建試辦期間作業要點規定，先行搬遷，俟國宅完工結算時再領取購宅款，而堅持先領取補助購宅款，始願配合搬遷。經國防部總政治作戰部認與「軍、省雙方簽定合建國宅總協議書」所定：「於房屋完成時，按土地當期公告現值計算」之原則不符，回覆原告指出「基於造價成本及避免爾後計價衍生之糾紛，故對自願領款自覓住宅者，仍應俟國宅完工結算時再領取，希望原告等人仍能先行搬遷」，此有被告所提國防部總政治作戰部86年7 月8 日 (86) 祥社字第06946 號函附於本件高雄高等行政法院91年度訴字第631 號卷第35頁可稽。因原告不願配合搬遷，被告遂以原告違反國軍軍眷業務處理辦法第31條第1 項第8 款：「凡列管眷村奉准收回標售、整建、遷建等，當事人拒不搬遷者」之規定。於88年5 月27日以（88）伯耐字第3495號令，撤銷陳龍泉、安如鴻、楊錫祺之眷舍居住權並收回眷舍。但查，陳龍泉係於62年10月12日死亡，安如鴻係於51年6 月21日死亡，楊錫祺係於68年7 月12日死亡，有各該戶籍謄本在卷足據。則被告於上開三人死亡後始對其等作成撤銷眷舍居住權並收回眷舍，該處分以死者為對象，固不生效力。
四、惟按，在85年2 月5 日國軍老舊眷村改建條例制定公布前，國防部未曾就原眷戶死亡者，其配偶或子女如何承受其權益有明確之規定，迄至國軍老舊眷村改建條例公布後，始於第
5 條第1 項規定：「……原眷戶死亡者，由配偶優先承受其權益，原眷戶與配偶均死亡者，由其子女承受其權益，……」，第2 項規定：「前項子女人數在二人以上者，應於原眷戶與配偶均死亡之日起6 個月內，以書面協議向主管機關表示由一人承受權益，逾期均喪失承受之權益，但於中華民國85年11月4 日行政院核定國軍老舊眷村改建計畫或於本條例修正施行前，原眷戶與配偶均死亡者，其子女應於本條例修正施行之日起6 個月內，以書面協議向主管機關表示由一人承受權益」，第3 項規定：「本條例修正施行前，已依國軍老舊眷村改建計畫辦理改建之眷村，原眷戶之子女依第2項但書辦理權益承受之相關作業規定，由主管機關定之」，並溯及於本條例修正施行前有其適用。已據被告陳明在卷，並有上開法律明文足據。又國防部依上開條例第5 條第3 項：
「相關作業規定，由主管機關定之」之規定，分別於85年11月26日（85）祥祉字第12485 號令頒：「國軍老舊眷村原眷戶及其配偶均歿者權益承受申請實施要點」（被證七），86年12月15日（86）祥祉字第12734 號令頒：「國軍老舊眷村原眷戶及其配偶均歿者權益承受申請實施要點補充規定」（被證八），87年10月17日（87）祥祉字第12558 號令頒：「國軍老舊眷村原眷戶死亡權益承受補充規定」（被證九）。依國軍老舊眷村原眷戶及其配偶均歿者權益承受申請實施要點第四（一）點之規定，改建計畫核定前，原眷戶及其配偶均殁者，比照違占建戶辦理，得承受拆遷補償、價購住宅及依法申請國宅貸款等權益。國軍老舊眷村原眷戶及其配偶均歿者權益承受申請實施要點補充規定第2 點規定，「原眷戶及其配偶於85年11月4 日行政院核定國軍老舊眷村改建計畫前均歿者，其子女得承受原眷戶權益」、「前項二代子女人數在二人以上者，應於本條例修正施行之日起4 個月內（自86年11月28日至87年3 月27日止），填具申請表及協議書，重新辦理法院認證，並以書面協議向本部表示由一人承受權益」；國軍老舊眷村原眷戶死亡權益承受補充規定第一（一）、（二）點分別規定，「原眷戶死亡，由其配偶申辦權益承受者或原眷戶及其配偶均歿，由獨子（女）申辦權益承受者，均應以書面向本部申辦權益承受」、「國軍老舊眷村改建計畫核定前，原眷戶及其配偶均歿，由其子女申請權益承受，且子女人數在二人以上時，均應於87年3 月27日以前，以書面向本部申辦權益承受」。經查，大道新村原眷戶陳龍泉（原告甲○○之父）於60年間死亡後，其配偶及子女均未辦理權益接替事宜，有被告庭提國防部總政治作戰局95年5月29日勁勢字第0950007465號函附於本院卷可憑。原告乙○○於其配偶安如鴻死亡後，原告丙○○於其父楊錫祺死亡後，並未辦理權益接替事宜，均據其等於本院審理中陳明（95年6 月8 日言詞辯論筆錄參照）。因此，原告甲○○既未於原眷戶陳龍泉及其配偶均死亡後，在87年3 月27日以前重新以書面向國防部申辦權益承受，原告乙○○未於原眷戶死亡後，以書面向國防部申辦權益承受；原告丙○○亦未於原眷戶及其配偶均死亡後，於87年3 月27日以前填具申請表及協議書，重新辦理法院認證，並以書面協議向國防部表示由一人承受權益，原告等既均未辦理原眷戶權益承受或接替事宜，依前開國軍老舊眷村原眷戶死亡權益承受相關規定，自難謂原告等3 人已承受原眷戶之權益而得向被告主張給付輔助購宅款或疏遷補償費。
五、原告等3 人雖主張有由自治會向軍方呈報原眷戶死亡的事實。但查，原告等已陳明該呈報係於原眷戶死亡時，由自治會向軍方呈報原眷戶死亡由其繼承人繼續居住，但原眷戶權益接替的事項並沒有正式向國防部辦理，尚不能謂此認已符合前揭國軍老舊眷村原眷戶死亡權益承受之規定。又原告等於81年11月在台南地方法院公證處簽註重建申請書，完成認證手續，同意依據舊制「國軍老舊眷村重建試辦期間作業要點」辦理重建，並獲國防部總政戰部86年8 月6 日（86）祥祉字第08071 號函核可部分。經查，原告等於81年11月3 日在台南地方法院公證處作成之認證書，係針對國軍大道新村原眷戶眷舍重建申請書之內容所辦理之認證，該認證內容係申請人同意將配住之眷戶交由受（管）理單依國防部頒國軍老舊眷村重建試辦期間作業要點辦理重建，並非辦理國軍老舊眷村原眷戶死亡權益承受事宜。而國防部總政治作戰部86年
8 月6 日（86）祥祉字第08071 號函係針對原告甲○○於86年7 月23日致部長陳情函希先領取輔助購宅地價款一事，答覆台南「大道等六村」原眷戶已完成法院認證參加重建名冊內，原告甲○○列名其中，雙方應依認證事項履行等情。僅係敍明原告列名在完成法院認證參加重建名冊內之事實，並非就國軍老舊眷村原眷戶死亡權益承受事宜所為准駁之處分，上開函文並不能作為原告已依前開國軍老舊眷村原眷戶死亡權益承受相關規定提出申請，並獲得國防部核准之依據。原告等以該函文主張被告已承認原告等3 人原眷戶的資格一節，尚非可採。
六、至於原告主張陸軍第八軍團司令部89年10月7 日（89）務行字第11671 號命令中的4 人也是屬於原眷戶死亡時沒有辦理接替事宜，但有向法院認證，認證後死亡者，但軍團還是承認一節，核屬另案准許辦理接替事宜是否妥適問題。本件原告等人既尚未辦理權益承受，自難比附援引。原告雖又指出與原告等同為大道新村等六村原眷戶李然等11戶拒絕辦理法院認證作業，被告於86年6 月24日陳報國防部陸軍總司令部政戰部，建請先行墊款發放。被告並於87年12月28日撤銷該11戶未認證眷戶居住權，已非原眷戶身分。惟國防部於88年
1 月18日已同意該11未認證戶提前發放輔助購宅款部分。經查，該函文中國防部已指明被告列管大道新村11戶未認證戶將應於改建完成後方發給之輔助購宅款提前發放失當，而責由相關機關日後不得再有該等情形發生，並非表示於改建完成後方發給之輔助購宅款依法得准許提前發放，原告自不能援引作為其有利判斷論據。
七、依上所述，原告等3 人雖分別為台南市大道等六眷村原眷戶陳龍泉、安如鴻、楊錫祺之遺眷，但其等於原眷戶死亡後，，並未依相關規定向國防部申辦權益承受事宜，尚難謂原告等人具有眷戶資格。則原告主張其等已合法承受原眷戶權益，請求依據國軍老舊眷村改建條例、國軍老舊眷村眷戶領取輔助購宅款購置國（眷）宅暨市場成屋作業規定第3 條第2、3 項規定，被告應給付原告相當於輔助購宅款之疏遷補償費每人各3,397,5 00元及自89年5 月16日拆屋起至清償日止，按年息5%加利計息，為無理由，應予駁回。
八、本件本院得心證之理由，已如前述，兩造其餘攻擊防禦方法，因與判斷結果不生影響，爰不一一論述，應併敍明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 6 月 29 日
第三庭審判長法 官 姜素娥
法 官 陳秀媖法 官 陳國成上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 6 月 29 日
書記官 王英傑