臺北高等行政法院判決
94年度訴更一字第00068號原 告 甲○○被 告 臺北市商業管理處代 表 人 乙○○（處長）訴訟代理人 丁○○
丙○○上當事人間因商業登記法事件，原告不服台北市政府中華民國91年8月15日府訴字第09105902401號訴願決定，提起行政訴訟，本院以91年度訴字第4040號判決訴願決定及原處分均撤銷後，被告不服提起上訴，經最高行政法院以94年度判字第334號判決廢棄發回本院更為審理，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用均由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國（下同）90年4月20日經臺北市政府核准於台北市○○區○○路六段89號1樓開設「高感度資訊企業社」，領有統一編號00000000號營利事業登記證，其登記之營業項目為：Ｆ218010資訊軟體零售業、Ｆ213030事務性機器設備零售業、Ｉ301010資訊軟體服務業、Ｉ301020資料處理服務業、Ｉ301030電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）、Ｉ601010租賃業（電腦）、Ｆ203010食品、飲料零售業等。前已因經營登記範圍以外之資訊休閒業務，經被告多次裁處罰鍰並命令應即停止經營登記範圍以外業務在案。復經臺北市政府警察局信義分局及台北市政府建設局分別於91年2月5日零時50分、3月14日20時20分執行臨檢及商業稽查時，查獲原告仍續設置以電腦方式操縱產生聲光影像之網際網路遊戲設施，供不特定人士消費之情事，違反商業登記法第8條第3項規定，被告爰依同法第33條第2項規定，以91年3月21日北市商三字第09160366000號函處原告3萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。
原告不服依序提起訴願及行政訴訟，本院以91年度訴字第4040號判決訴願決定及原處分均撤銷後，被告不服提起上訴，經最高行政法院以94年度判字第334號判決廢棄發回本院更為審理。
二、兩造聲明：㈠原告聲明（原告未於言詞辯論期日到場，據其前審所提書狀而為記載）：
訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：⒈原處分是否有欠缺管轄權限之違法？⒉原告是否擅自經營登記範圍以外之業務，而應處以罰鍰？㈠原告主張（原告未於言詞辯論期日到場，據其前審所提書狀而為記載）：
⒈查商業登記法第6條規定：主管機關中央為經濟部，地
方為縣市政府，必要時得請經濟部核定，將本法部分業務授權區公所或委託直轄市縣之商業會辦理。同法第8條第2項中亦規定，其他本法規定應登記事項，主管機關得隨時派員抽查。以此觀之，原告是否有違反經營登記範圍內之商業行為？以及原告所為之營業模式有無類屬於資訊服務業或其他娛樂業？主管機關容或許有權核查，但就此項經營登記範圍事項以外事業之認定權限，各縣市政府或直轄市政府是否有權作此種認定？而此部分又是否有中央主管機關之法律授權？被告於理由中並未論列，此項法律授權之依據，為行政機關所據以科處或限制人民之權利，被告對此允宜作充分說明法律授權依據，否則如何足以釋民之疑？尤有進者，所謂的資訊休閒服務業，其法律定義是否為利用電腦功能以磁碟供人遊戲娛樂或利用電腦擷取網際網路資訊供人遊戲？此項認定之法源依據為何？被告未能說明，即認定原告經營資訊休閒服務業，並非適當。
⒉原告經被核准有經營電子資訊供應服務業，其營業之定
義與資訊休閒服務業並無不同，縱然項目有所區別，充其量亦僅是對於營業項目擴大，並不足以構成違反商業登記法第8條第3項，原處分將營業項目擴大認為係無照營業，亦非合理。
⒊原告之所取得允許營業項目電子資訊供應服務業，如果
原告並無擷取網路遊戲軟體供人遊戲，則似非法所不許，而原告之店內並無使用網際網路擷取之行為，所有遊戲軟體均是依固定程序載入，所謂網路擷取應係指由網際網路資訊源中獲取相關之遊戲資料或下載動作之情形，而原告所經營多早已將遊戲資料載於硬碟中，毫無任何擷取之情形，故並無違反商業登記法之處。
㈡被告主張：
⒈按臺北市政府90年7月10日府法三字第9007776800號令
發布「臺北市政府商業行政委任辦法」，將商業登記法中有關該府之權限委任被告執行。91年5月6日府建商字第09100649900號公告「臺北市政府執行商業登記法第32條及第33條統一裁罰基準」。商業登記法第6條規定：「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」第7條前段規定：「商業登記之申請，由商業負責人向營業所在地之主管機關為之‧‧‧。」第8條第1項規定：「商業開業前，應將左列各款申請登記‧‧‧三、所營事業。」第8條第3項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」第33條第1項規定：「違反第8條第3項規定者，其商業負責人處新臺幣1萬元以上3萬以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」第2項規定「經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍以外之業務者，得按月連續處罰」。
⑴經濟部90年3月20日經（90）商字第09002052110號公
告：將現行「J799990其他娛樂業」（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放CD、VCD供人聽音樂及觀賞影片）整併歸屬於「J701070資訊休閒服務業」其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」90年12月28日經（90）商字第09002284800號公告：將「J701070資訊休閒服務業」修正為「J701070資訊休閒業」其定義內容為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」92年6月30日經商字第09202136860號公告修正「公司行號營業項目代碼表」J701070資訊休閒業，其定義內容為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路資源或以非連線方式結合資料儲存裝置，供不特定人從事遊戲娛樂之營利事業。」⑵地方制度法第1條規定：「本法依中華民國憲法第118
條及中華民國憲法增修條文第9條第1項制定之。地方制度依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定。」第2條規定：「本法用詞之定義‧‧‧二、自治事項：指地方自治團體依憲法或本法規定，得自為立法並執行，或法律規定應由該團體辦理之事務，而負其政策規劃及行政執行責任之事項。三、委辦事項：指地方自治團體依法律、上級法規或規章規定，在上級政府指揮監督下，執行上級政府交付辦理之非屬該團體事務，而負其行政執行責任之事項。」第18條第7款第3目規定：「直轄市工商輔導及管理為直轄市自治事項」第27條第1項規定：「直轄市政府、縣（市）政府、鄉（鎮、市）公所就其自治事項，得依其法定職權或基於法律、自治條例之授權，訂定自治規則。」第62條第1項規定：「直轄市政府之組織，由內政部擬訂準則，報行政院核定；各直轄市政府應依準則擬訂組織自治條例，經直轄市議會同意後，報行政院備查；直轄市政府所屬機關及學校之組織規程，由直轄市政府定之。」第70條規定：「中央費用與地方費用之區分，應明定由中央全額負擔、中央與地方自治團體分擔以地方自治團體全額負擔之項目。中央不得將應自行負擔之經費，轉嫁予地方自治團體。
」⑶行政程序法第2條第1項規定：「本法所稱行政程序，
係指行政機關作成行政處分、締結行政契約、訂定法規命令與行政規則、確定行政計畫、實施行政指導及處理陳情等行為之程序。」第2項規定：「本法所稱行政機關，係指代表國家、地方自治團體或其他行政主體表示意思，從事公共事務，具有單獨法定地位之組織。」第11條第1項規定：「行政機關之管轄權，依其組織法規或其他行政法規定之。」第15條第3項規定：「前2項情形，應將委任或委託事項及法規依據公告之，並刊登政府公報或新聞紙。」第156條第1項規定：「行政機關為訂定法規命令，依法舉行聽證者，應於政府公報或新聞紙公告。」第157條第3項規定：「法規命令發布，應刊登政府公報或新聞紙。」⑷訴願法第13條規定：「原行政處分機關之認定，以實
施行政處分時之名義為準。但上級機關本於法定職權所為之行政處分，交由下級機關執行者，以該上級機關為原行政處分機關。」行政機關組織準則第3條第1項規定：「直轄市政府應依本準則擬訂組織自治條例，經各該直轄市議會通過後，報行政院備查；直轄市政府應依本準則及各該組織自治條例，訂定所屬機關組織規程。」臺北市政府組織自治條例第6條第1項規定：「市政府設下列各局、處、委員會、中心：⒈民政局．．．。」⒉有關原告訴稱處罰權源不當一節；按商業登記法第6條
第1項規定：「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」此與89年4月26日修正公布前同條項規定：「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在省（市）為建設廳（局）；在縣（市）為縣（市）政府。」不同。揆其修正意旨，無非配合政府組織再造，精簡政府層級，調整臺灣省政府功能業務與組織，而刪除「在省（市）為建設廳（局）」之規定，另因地方制度法已公布施行，直轄市政府之組織係屬其自治事項，並將直轄市之主管機關修正為「在直轄市為直轄市政府」。次按行政程序法第2條第2項規定：「本法所稱行政機關，係指代表國家、地方自治團體或其他行政主體表示意思，從事公共事務，具有單獨法定地位之組織。」，就我國行政機關內部之組織結構之型態而言，係劃分若干分支組織，可能為內部單位，亦可能為所屬機關。且依最高行政法院歷來所持之見解，實務上基於分層負責及增進效率之考量，由機關授權以單位或單位主管名義對外為意思表示者，如具備行政處分之要件者，參照該院48年判字第1號判例意旨，應認該單位所為之意思表示為其隸屬機關之行政處分，俾受處分人有提起行政訴訟之機會。若行政機關之內部組織，符合上開行政機關之定義者，依訴願法第13條前段之規定，原行政處分機關之認定，即以實施行政處分時之名義為準。復就臺北市政府組織自治條例論之，在法律形式上之「臺北市政府」，除設置秘書單位及幕僚人員外，本身並無設置業務單位及承辦其業務之人員，此觀之臺北市政府（秘書處）編制表即明，與一般行政機關組織型態迥異。復就法律形式上之「臺北市政府」而言，實無從由其幕僚單位及人員對外執行法定之職務（公權力）。又直轄市之自治，以法律定之，為憲法第118條所明定。地方制度法第18條規定：「下列各款為直轄市自治事項：．．．七、關於經濟服務事項如下：．．．（三）直轄市工商輔導及管理。．．．」是以，關於直轄市工商輔導及管理，係直轄市之自治事項，乃法律所明定，至為明確。再者首揭地方制度法第62條第1項規定：「直轄市政府之組織，由內政部擬訂準則，報行政院核定；各直轄市政府應依準則擬訂組織自治條例，經直轄市議會同意後，報行政院備查；直轄市政府所屬機關及學校之組織規程，由直轄市政府定之。」；內政部所頒地方行政機關組織準則第3條第1項規定：「直轄市政府應依本準則擬訂組織自治條例，經各該直轄市議會通過後，報行政院備查；直轄市政府應依本準則及各該組織自治條例，訂定所屬機關組織規程。」、臺北市政府組織自治條例第6條第1項規定：「市政府設下列各局、處、委員會、中心：一、民政局。二、財政局。三、教育局。四、建設局。．．．三０、客家事務委員會。」同條第2項規定：「各局、處、委員會及中心之組織規程，由市政府擬訂，並送臺北市議會（以下簡稱市議會）審議。」臺北市政府建設局組織規程第8條規定：「本局之下設市場管理處、商業管理處及動物衛生檢驗所，其組織規程另訂之。」被告組織規程第3條規定：「被告設下列各科、室，分別掌理各有關事項：一、第一科：掌理商業登記、營利事業統一發證等事項。．．．三、第三科掌理商業管理計畫之規劃及擬訂、違規商業之稽查裁處及維護公共安全方案等事項。．．．」，由上可知，被告實兼具臺北市政府之內部業務單位及所屬機關兩種屬性。就被告本質上為臺北市政府之內部業務單位而言，由被告所為之行政處分本應認屬臺北市政府之行政處分，然因被告之法定地位，係屬臺北市政府之下屬行政機關，臺北市政府為免發生欠缺管理權限之爭議，爰依行政程序法第15條及地方制度法第27條第1項規定訂定「臺北市政府商業行政委任辦法」將商業登記法、商品標示法中有關臺北市政府權限事項委任被告執行，此不僅符合前述商業登記法第6條之修正意旨，復因在法律形式上之「臺北市政府」，除設置秘書單位及幕僚人員外，並無設置業務單位及承辦其業務之人員，關於商業登記法中有關臺北市政府之權限事項，實係依據地方制度法、臺北市政府組織自治條例及其組織規程等、暨臺北市政府商業行政委任辦法，由被告掌理，此亦符合地方制度法所定直轄市政府之組織係其自治事項之旨。又被告掌理臺北市政府所轄商業登記法商業登記、違規商業之稽查裁處等事項，有組織法規為依據。「臺北市政府商業行政委任辦法」，形式上雖為「委任」，實質上係屬內部業務分工之授與權限，如其符合行政程序法第15條之規定，即應發生委任之效力。依行政程序法第15條第1項規定：「行政機關得依法規將其權限之一部分，委任所屬下級機關執行之。」同條第3項規定：「前二項情形，應將委任或委託事項及法規依據公告之，並刊登政府公報或新聞紙。」所稱「委任」，係指有隸屬關係的上下級行政機關間之授權，因委任涉及權限之變更，自須有其法規之依據。所稱「法規」，包括憲法、法律、法規命令及自治規則在內。臺北市政府基於內部業務分工之所需，依據地方制度法第27條第1項、第18條第7款第3目之規定，就前述直轄市工商輔導及管理之直轄市自治事項，將商業登記法中有關該府權限事項公告委任被告執行，於法尚非無據，難謂欠缺法規之依據。又就行政程序法第15條第3項之規定觀之，所稱「應將委任或委託事項及法規依據公告之」，係明定公告之內容應載明「委任事項及法規依據」之謂。所稱「公告」，係指行政機關向公眾或特定之對象宣布時使用，至其公告之方式如何？法律尚乏明文規定，依現行實務之作法，有將應公告之事項張貼於機關之佈告欄者、有刊載於政府公報或新聞紙者，亦有刊載於行政機關之資訊網站者，如能達到使相關民眾知悉之方式，於法即無不合。參照行政程序法第156條第1項規定：「行政機關為訂定法規命令，依法舉行聽證者，應於政府公報或新聞紙公告。」因此，刊登於政府公報或新聞紙自屬行政程序法中踐行公告程序之一種方式。本件處分之法源「臺北市政府商業行政委任辦法」業經刊登於90年7月10日秋字第7期臺北市政府公報，已符合行政程序法第15條之規定。被告依據商業登記法第33條及首揭統一裁罰基準之規定處原告3萬元，並命令應即停止經營登記範圍外之業務，自屬適法。
⒊綜上所述，本件行政訴訟為無理由，被告依首揭法條裁
處原告3萬元罰鍰並命令其停止經營登記範圍外之業務，並無違誤，且訴願決定亦無不合，請判決如答辯之聲明。
理 由
甲、程序方面：本件原告經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告之聲請由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、按「受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」行政訴訟法第260條第3項定有明文。本件關於本院前審認定被告機關欠缺管轄權限部分，業經最高行政法院判決廢棄，並發回本院就實體為審理，本院就該部分之法律上判斷，自應受其拘束，兩造就該部分之主張陳述，爰不再贅敘，合先敘明。
二、次按「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣市為縣市政府。」「商業登記之申請，由商業負責人向營業所在地之主管機關為之‧‧‧。」「商業開業前，應將左列各款申請登記‧‧‧三、所營事業。」「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」「違反第8條第3項規定者，其商業負責人處新臺幣1萬元以上3萬以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」「經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍以外之業務者，得按月連續處罰。」商業登記法第6條、第7條前段、第8條第1項及同條第3項、第33條第1項及同條第2項定有明文。
臺北市政府90年7月10日府法三字第9007776800號令發布「臺北市政府商業行政委任辦法」，將商業登記法中有關該府之權限委任被告執行。91年5月6日府建商字第09100649900號公告「臺北市政府執行商業登記法第32條及第33條統一裁罰基準」。經濟部90年3月20日經（90）商字第09002052110號公告：將現行「Ｊ799990其他娛樂業」（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片）整併歸屬於「Ｊ701070資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。
」90年12月28日經（90）商字第09002284800號公告：將「Ｊ701070資訊休閒服務業」修正為「Ｊ701070資訊休閒業」，其定義內容為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。
」92年6月30日經商字第09202136860號公告修正「公司行號營業項目代碼表」Ｊ701070資訊休閒業，其定義內容為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路資源或以非連線方式結合資料儲存裝置，供不特定人從事遊戲娛樂之營利事業。」
三、查本件原告於90年4月20日經臺北市政府核准於台北市○○區○○路六段89號1樓開設「高感度資訊企業社」，領有統一編號00000000號營利事業登記證，其登記之營業項目有Ｆ218010資訊軟體零售業、Ｆ213030事務性機器設備零售業、Ｉ301010資訊軟體服務業、Ｉ301020資料處理服務業、Ｉ301030電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）、Ｉ601010租賃業（電腦）、Ｆ203010食品、飲料零售業等，此有臺北市營利事業行號基本資料查詢表在卷可憑。
嗣經臺北市政府警察局信義分局及台北市政府建設局分別於91年2月5日零時50分、3月14日20時20分執行臨檢及商業稽查時，查獲原告仍續設置以電腦方式操縱產生聲光影像之網際網路遊戲設施，供不特定人士消費，此有分別經原告簽名並按捺指印之台北市政府警察局信義分局福德街派出所臨檢紀錄表影本及現場工作人員文渝簽名之商業稽查紀錄表正本乙份附原處分卷可稽。依首揭規定及公告函釋意旨，該商號違規經營之業務型態乃提供特定場所及電腦資訊設備以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業，屬資訊休閒業之業務範疇，殆無疑義。原告未辦妥資訊休閒業之營業項目登記，即於該址經營該項業務，被告依商業登記法第8條第3項、第33條第2項等規定，核處原告3萬元罰鍰，並命令其停止經營登記範圍外之業務，經核並無不合。
四、原告雖主張原告之店內並無使用網路擷取之行為，所有之遊戲軟體均是依固定程序載入，毫無任何擷取之情形；且原告經核准有經營電子資訊供應服務業，其營業之定義與資訊休閒服務業並無不同，縱然項目有所區別，充其量亦僅是對於營業項目擴大，並不足以構成商業登記法第8條第3項之規定云云。惟查，原告實際經營利用網路功能供消費者至網站擷取或下載遊戲軟體供人娛樂之行業，業經經濟部87年12月15日經商字第87230189號函會議記錄將該行業歸類於J799990其他娛樂業；嗣經濟部90年3月20日經商字第0900205211號公告，將現行「J799990其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放CD、VCD供人聽音樂及觀賞影片）」整併歸屬於「J701070資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」；嗣經濟部又以90年12月28日經商字第09002284800號公告修正為「J701070資訊休閒業」，其定義與內容為「提供特定場所及電腦資訊設備以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」。因此，縱如原告所訴並未經由網際網路擷取遊戲軟體，然其既係將固定之遊戲程式灌於電腦磁碟、硬碟內再經由不特定人士，於螢幕上點選打玩，即屬符合該資訊休閒業定義其中之一類；原告如欲經營該項業務，應依商業登記法第14條之規定，先向主管機關申請營利事業變更登記，並經主管機關核准後，始得經營；惟觀諸原告所領之前開營利事業登記證，所載之營業項目並未包括「J701070資訊休閒業」之業務。原告未經前揭營業項目變更登記之法定程序，逕擅自經營「J701070資訊休閒業」之業務，其經營登記範圍外業務而有違反商業登記法第8條第3項規定之事實，洵堪認定。原告上開所訴，核不足採。
五、綜上所述，本件原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
丙、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第3項前段、第218條、民事訴訟法第385條第1項前段，判決如
主文。中 華 民 國 94 年 12 月 7 日
第四庭審判長法 官 徐 瑞 晃
法 官 蕭 惠 芳法 官 李 得 灶上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 12 月 13 日
書記官 陳 清 容