臺北高等行政法院判決
94年度訴更一字第00079號原 告 甲○○訴訟代理人 丁○○被 告 內政部警政署入出境管理局代 表 人 吳振吉 （局長）訴訟代理人 戊○○
丙○○上列當事人間因居留事件，原告不服內政部中華民國91年6月3日台內訴字第0910003558號訴願決定，提起行政訴訟。本院前審判決（91年度訴字第2980號）駁回原告之訴，原告不服，提起上訴，經最高行政法院廢棄發回，本院更為判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
被告對於原告90年10月15日申請專案來臺居留案，應遵照本判決之法律見解對於原告作成決定。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告為大陸地區人民，其父陳吉成係中國國民黨於45年間派赴大陸地區執行任務之人員，47年間失事殉職，原告及眷屬共七人認陳吉成對國家有特殊貢獻，乃委由原告舅父乙○○，於90年10月15日，向被告申請專案來臺居留，經被告函查國防部人事參謀次長室及中國國民黨中央黨部後，提內政部大陸地區人民在臺灣地區專案居留案件審查會第三十四次會議決議結果，不予許可。被告於91年1 月15日以（91）境居敏字第11742 號不予許可處分書，否准原告之請求。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。經本院以91年訴字第2980號判決駁回原告之訴，原告不服，向最高行政法院提起上訴，案經最高行政法院94年度判字第588號判決將原判決廢棄，發回本院重行審理。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉請求判命被告應作成准許原告專案居留之行政處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造爭點：被告否准原告來臺居留之申請，是否有據？
四、兩造陳述：㈠原告主張：
原告之父陳吉成係中國國民黨於45年派赴大陸地區執行任務之人員，47年失事殉職，其自38年起從事反共救國工作，三度進出敵後執行特種任務，對國家有特殊貢獻，原告之申請，符合行為時大陸地區人民在臺灣地區定居或居留許可辦法（下稱許可辦法）第6 條第5 款及第8 條第5 款之規定，被告所為處分顯有違誤等語。
㈡被告主張：
⒈原告之父陳吉成係中國國民黨於45年派赴大陸地區執行
任務之人員，47年失事殉職。原告及其眷屬共七人認陳吉成對國家有特殊貢獻，依行為時許可辦法第8條第5款之規定，委由乙○○於90年10月15日，向被告申請來臺專案居留，被告即函請相關單位協助。嗣國防部人事參謀次長室90年11月1 日（90）易日字第21463 號函復略以，查陳君非屬國防部派遣人員（原屬單位為中國國民黨中央委員會大陸工作會），本部無憑予以身分認定等語；另中國國民黨中央組織發展委員會90年10月3 日（90）組政字第0731號證明書略以，陳吉成先生…民國45年10月參加本會工作，派赴大陸執行任務，47年失事殉職…」，案提經內政部大陸地區人民在臺灣地區專案居留案件審查會第三十四次會議審查決議，以不符許可辦法第8 條第5 款規定，決議不予許可，被告遂為不予許可之處分。原告不服，除詳述其父陳吉成對國家之貢獻，並謂陳吉成前遭匪諜構陷入獄，已於45年6 月15日奉國防部昆昇字第1355號令：「無罪開釋」，法院並決定理賠冤獄賠償金新台幣2,392,000 元，為恐本理賠金再遭中共沒收和再度被捕之災，請准予返台定居，俾繼承先父遺產云云。原告雖處境堪憐，惟既未能經有關機關舉證「對國家有特殊貢獻」，又經「內政部大陸地區人民在臺灣地區專案居留案件審查會」會議決議，否准其居留申請，被告據為不予許可處分，並無違誤不當之處。
⒉被告依最高行政法院94年度判字第588號判決意旨，於
94年7月20日提經「大陸地區人民在臺灣地區專案許可長期居留或定居案件審查委員會」第15次會議決議：維持原不予許可處分，俟高等行政法院判決確定後，以個案方式，依申請時法規提會討論。許可辦法第12條既規定由審查會審查之，被告依會議決議而維持原不予許可之處分，並無違誤不當之處云云。
理 由
一、原告起訴時，被告之代表人為曾文昌，嗣已變更為吳振吉，並由吳振吉聲明承受訴訟，有其提出之聲明承受訴訟狀附卷可稽，核無不合，應予准許，合先敘明。
二、按基於政治考量，大陸地區人民有左列情形之一，並經主管機關認為確有必要者，得申請在臺灣地區居留：五、對國家有其他特殊貢獻，經有關單位舉證屬實者；基於社會考量，大陸地區人民有左列情形之一，並經主管機關認為確有必要者，得申請在臺灣地區居留：七、第6 條第5 款人員被俘或死亡者，其配偶、直系血親及其配偶，91年9 月11日修正之許可辦法第6 條第5 款及第8 條第7 款各定有明文。又行政法院對於人民依第5 條規定請求應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，應為左列方式之裁判：四、原告之訴雖有理由，惟案件事證尚未臻明確或涉及行政機關之行政裁量決定者，應判命行政機關遵照其判決之法律見解對於原告作成決定，行政訴訟法第200 條第4 款亦定有明文。
三、本件原告為大陸地區人民，其父陳吉成係中國國民黨於45年間派赴大陸地區執行任務之人員，47年間失事殉職，原告及眷屬共七人認陳吉成對國家有特殊貢獻，乃委由原告舅父乙○○，於90年10月15日，向被告申請專案來臺居留，經被告函查國防部人事參謀次長室及中國國民黨中央黨部後，提內政部大陸地區人民在臺灣地區專案居留案件審查會第三十四次會議決議結果，不予許可。被告於91年1 月15日以（91）境居敏字第11742 號不予許可處分書，否准原告之請求。原告不服，提起訴願，遭決定駁回等情，為兩造所不爭，且有上開各該函文、原處分及訴願決定書等件影本附訴原處分及願機關卷可稽。
四、原告主張其父自38年起從事反共救國工作，三度進出敵後執行特種任務，對國家有特殊貢獻，原告之申請符合行為時許可辦法第6 條第5 款及第8 條第5 款之規定云云，惟其主張為被告所否認。被告則稱原告未能經有關機關舉證「對國家有特殊貢獻」，又經內政部大陸地區人民在臺灣地區專案居留案件審查會會議決議否准其居留申請，被告據為不予許可處分，並無違誤等語，資為爭議。本件原告於90年10月15日申請專案來臺居留，當時作為規範依據之許可辦法，嗣歷經修改，已刪除許可依據之條文，則原告可否依原有條文申請居留；且本件原告請求被告作成許可居留決定之部分，屬於課予義務訴訟，而原告在被告作成原處分之後，提出新的事證，法院得否予以審酌；又本件依相關事證，應否許可居留，是否涉及主管機關行政裁量之事項等；均影響本件原告訴求有無理由，茲分別說明如下。
五、查原告90年10月15日申請專案來臺居留時，其規範依據之許可辦法，在被告91年1 月15日否准本件申請案之後，該許可辦法第8 條第5 款，已於91年9 月11日修正為第8 條第7 款，條文內容不變，仍為「基於社會考量，大陸地區人民有左列情形之一，並經主管機關認為確有必要者，得申請在臺灣地區居留：…第6 條第5 款人員被俘或死亡者，其配偶、直系血親及其配偶」，至於同辦法第6 條第5 款則未變動；嗣該開許可辦法復於93年3 月1 日修正名稱及全文為「大陸地區人民在臺灣地區依親居留長期居留或定居許可辦法」，其中第19條相當於原辦法第6 條，其基於政治考量申請居留之條件內容，幾乎完全相同（僅將第5 款「對國家有其他特殊貢獻，經有關單位舉證屬實者」，修正為「對國家有特殊貢獻，經有關單位舉證屬實者」）；而第24條與原許可辦法第
8 條雖同為「基於社會考量，得申請在臺灣地區居留」之條件，惟其條件內容已大幅變動，並刪除原「第6 條第5 款人員被俘或死亡者，其配偶、直系血親及其配偶」條文；其修正後之條文，對於原告較為不利。但依中央法規標準法第18條規定之「從新從優」之原則，新的許可辦法既未廢除或禁止原「申請居留」之事項，本件原告系爭申請事件，仍應依91年9 月11日修正後之舊法規即許可辦法第6條 第5 款及第
8 條第7 款之規定，此乃本件最高行政法院廢棄發回所採之見解，此項見解亦為學者所是認【註】，合先敘明。【註】學者林三欽認為，在法規基準時方面，原則上應以「事實審言詞辯論終結時」為基準時。特別是當法令發生有利於原告之修正時，基於「具持續效力行政處分」的法理及「程序經濟」的考量，行政機關應斟酌新修正之法令。惟若法令修正的內容不利於原告，則為維護原告的權益，除非修正後法令特別明訂其有溯及適用的效力，否則對於原處分作成後的新法應不予適用，而仍以對原告較有利的舊法為依據。總之，在課予義務訴訟判決前，若法令有不利於原告之修正，除該法令修正有溯及既往的效力以外，爭訟決定機關原則上應以「原處分作成時的法令」為爭訟決定的準據，參閱林三欽，最高行政法院94年度判字第588 號判決之評析─行政訴訟法判斷基準時、舉證責任與職權調查，收於2005年行政管制與行政爭訟學術研討會論文集，（該文）頁27-28 。
六、按基於程序經濟及有效率保護當事人權益之考量，課予義務訴訟，原則上應以事實審言詞辯論終結時之事實狀態作為判決之基準，此項見解亦為學者所採認【註】。準此，就本件發回事件而言，前審及本件言詞辯論終結前所存在之事證，本院均得予以審酌，以判斷訴願決定及原處分有無違誤。經查，前審宣判前，原告曾提出中國國民黨中央政策委員會於
92 年11 月17日出具之證明書，載明：「陳吉成先生，45年10月參加本黨大陸工作，派赴大陸執行情報任務。於47年失事，遭中共以特務罪判決槍斃，已為國捐軀，成為烈士，對國家確有特殊貢獻」等語（見原審卷第167 頁）；又本件審理中，亦經被告提出卷附之中國國民黨中央政策委員會於95年5 月23日95政研字第289 函，載明：「陳吉成先生，於45年10 月 由本會前二組金門處吸收，以『交通專員』派赴福建同安執行任務，不幸被俘而於47年1 月遭中共以特務罪槍斃，為國殉難」等語；該等有利於原告之事證，本院自得予以審酌。而依兩造所提該等證明文件，客觀上應認原告之父陳吉成對國家有特殊貢獻，且經舉證屬實；又原告係被俘、死亡者陳吉成之女，為其直系血親有親屬關係公證書（附原處分卷）、福建省公證員協會查證回函（前審卷第95頁）可稽；據此以證，原告應已符合91年9 月11日修正之許可辦法第6 條第5 款及第8 條第7 款之一般法定要件。
【註】學者林三欽主張，事實狀態之判斷，原則上課予義務訴訟
（與一般給付訴訟）應以「事實審言詞辯論終結時」為基準時。不論爭訟期間案件事實發生有利或不利於原告之變化，爭訟決定機關原則上皆應加以斟酌。因為課予義務訴訟既然是行政機關未作出人民所申請之行政行為，或人民因公法上權利因行政機關之怠於執行職務而受損害，這種狀態可以視為行政機關所引發的、持續存在的權利侵害狀態。在考量「此一消極的狀態是否應予以繼續維持」的問題時，不能忽略該案件最新的事實變化。因此課予義務訴訟的事實基準時應為「事實審言詞辯論終結時」。特別是當系爭事實發生有利於原告之變化，基於「程序經濟」的原則，爭訟決定機關應考量最新事實發展與變化。若爭訟決定機關未斟酌此一情事，仍依據原來的事實狀態做出不利於原告之決定，則原告勢必會檢附有利於他的相關資料，再度提出申請。如此一來使得原本可以一次程序便終結的事件，必須另行開啟新程序才能完結，參閱林三欽，前揭文，頁26-27。
七、本件原告之申請雖符合91年9 月11日修正之許可辦法第6條第5 款及第8 條第7 款之一般法定要件，已如前述。惟依該等法條之規定，是否許可來臺居留，仍須符合主管機關基於政治考量（第6 條）及社會考量（第8 條）認為確有必要等要件，此等要件乃法規授與主管機關之行政裁量權限，行政法院僅審查行政機關之行政處分有無違法及濫權，對於主管機關行政裁量之權限，依法仍應予以尊重。且上開於審判中始作成之證明書，主管機關為裁量時，亦有斟酌之必要，故本件尚未臻於本件可逕為命主管機關應為一定處分之程度，爰撤銷原處分及訴願決定，依行政訴訟法第200 條第4 款規定，發回原處分機關遵照本院前述之法律見解對原告申請來臺居留，作成適法之決定。，
八、從而，本件被告以原告未能經有關機關舉證其父陳吉成「對國家有特殊貢獻」，又經內政部大陸地區人民在臺灣地區專案居留案件審查會會議決議否准其居留申請，拒絕原告申請之處分，認事用法，即有違誤。訴願決定未予糾正，遞予維持，亦有未合。原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。至於原告逕行請求判命被告應作成准許原告專案居留之行政處分部分，為無理由，應予駁回；而此部分仍有許可要件之事項涉及行政機關之行政裁量決定，應由原處分機關就原處分詳予審酌，另為適法之決定，本院於此尚無庸予以判斷，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第98條第3 項前段、第202 條第4 款、第104 條，民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 7 月 27 日
第五庭審判長法 官 張瓊文
法 官 帥嘉寶法 官 蕭忠仁上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 7 月 27 日
書記官 蕭純純