臺北高等行政法院判決
94年度訴更一字第86號原 告 甲○○被 告 臺北縣政府代 表 人 乙○○（縣長）訴訟代理人 丁○○
戊○○上列當事人間因建築執照事件，原告提起行政訴訟，經本院於中華民國92年10月20日以91年度訴字第3591號判決駁回原告之訴，原告不服，提起上訴， 經最高行政法院於中華民國94年5月26日以94年度判字第719號判決廢棄原判決，發回本院。 本院更為判決如下：
主 文原告之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣原告於民國（以下同） 91年7月10日向被告申請補發坐落臺北縣永和市○○段 168、206、248地號（原龜崙蘭溪洲段頂溪洲小段150地號） 土地上之建物營造執照，經被告以91年7月22日北府工建字第0910436455號函復原告略以： 「案查卷附永和市○○段 ○○○○號土地登記簿謄本載示重測前地段地號為頂溪洲段150地號， 該地號土地之地上建物建號係依74使2195號使用執照（73永建1895號建造執照）登記，與來文所陳44年9月20日申請核發建築執照乙節不符， 另經核台端非屬該地號土地所有權人及建物所有權人，所請歉難辦理。」等語。 嗣原告委請龍其祥律師以該事務所91年7月31日（91）尚律字第910702號函，請被告查明依法補發，並以未獲被告函復為由，依建築法第40條第1項及行政訴訟法第8條第1項規定， 逕向本院提起給付訴訟，經本院以91年度訴字第3591號判決駁回原告之訴，原告不服，提起上訴，經最高行政法院以94年度判字第719號判決廢棄原判決， 發回本院。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：求為判決被告應補發訴外人（即原告之母，已歿） 陳林彩雲於44年9月20日就坐落臺北縣永和市○○段 168、206、248地號土地向被告所屬之建設局申請建物之營造執照，其所屬之土木課都市計劃股所核發之營造執照予原告及其他繼承人。
二、被告聲明：求為判決駁回原告之訴。
叁、兩造爭點：
依系爭營造執照所建築之建物除兩面牆壁外，其餘均已拆除，原告申請補發系爭營造執照，有無理由？
一、原告陳述：
㈠、按坐落臺北縣永和市○○段168、206、248地號 （原永和鎮龜崙蘭溪洲段頂溪洲小段150地號） 土地原為訴外人陳英仔所有， 44年9月間原告之母即訴外人陳林彩雲在該地一隅起造磚瓦造房屋一棟，並申請營造執照，此有經被告相關單位審核通過，並用印於其上之營造執照申請書可稽，亦為被告所不否認。依當時「建物所有權第一次登記法令補充規定」第4點規定： 「於實施建築管理後且在57年6月6日以前建築完成之建物，得憑建築執照申請建物所有權第一次登記。」足證系爭房屋係屬合法建物。嗣於45年間陳林彩雲向陳英仔購買系爭房屋坐落之基地，將上開15 0地號分割為同段150-
1、-2、-3、-4、-5等六筆土地， 其中陳林彩雲取得系爭房屋坐落基地之150-5地號土地之所有權； 於65年實施都市平均地權，上開150-5地號逕分割為同段150-17、-18等三筆土地；75年因土地重測，上開三筆土地地號依序改為臺北縣永和市○○段168、206、248等地號；75年7月間陳林彩雲依據夫妻聯合財產之法律關係，將該三筆土地更正登記為其配偶陳品三之名義，而系爭房屋坐落於上開及人段第168 地號土地，其餘二筆地號土地則為建物外圍及空地。
㈡、82年間原告因系爭房屋老舊，將內部隔間拆除準備修繕，並在他處暫時租屋居住，詎數日後原告返回，發現台灣電力股份有限公司未通知原告，逕將電表拆除，原告隨請該公司回復接電，該公司以除非原告證明系爭房屋為合法，始得重新接電。原告爰請臺北縣永和市公所提供門牌設籍證明書、營造執照申請書及稅捐稽徵處稅款收據影本，轉請被告出具合法房屋證明，惟不得要領。原告遂向被告請釋，經被告以86年3月24日86北工使違字第D1936號函復原告略以：「若為都市計畫公布前之建物，由當地公所辦理合法房屋證明後，逕洽台灣電力公司辦理接電事宜。」惟系爭房屋係都市計畫公布後之建物，須由被告核發合法房屋證明，經原告之父陳品三向被告申請核發，被告所屬之工務局以89年3月2日89北工使字第 B1112號函復應以建築執照始為合法之認定，要求陳品三查明執照號碼俾便辦理。
㈢、原告無法尋獲建築執照查知號碼，迄至90年12月10日經台灣電力股份有限公司臺北南區營業處明確告知：「現有房屋如需用電，須檢附『建築使用執照』或臺北縣政府核准接電證明文件申辦用電」，原告始知依建築執照即可申辦用電，遂依建築法第40條第1項規定， 登報聲明作廢原建築執照後申請補發，詎被告未查明系爭房屋坐落基地地號之變動過程，誤認原告所提營造執照申請書之原臺北縣○○鎮○○○○○段頂溪洲小段150地號上建物，重測後為永和市○○段167地號，其上建物為73年起造， 而以91年7月22日北府工建字第0910436455號函復拒絕補發，經原告提起訴願遭駁回。惟實際上系爭房屋係坐落於永和市○○段○○○號地號， 經原告委請律師以龍其祥律師事務所91年7月31日（91）尚律字第910702號函補充說明，亦未獲置理。
㈣、被告稱原有建物已不存在，原告亦非建築法第40條規定之起造人云云，惟原告於82、83年間因房屋老舊並因失火致房屋部分受損，遂將內部隔間拆除，於他處租屋居住，擬將系爭房屋加以修繕，詎返家發現已遭斷水斷電， 嗣因921大地震致房屋內側二面牆有倒塌之虞，為恐發生危險，乃將該二面牆拆除，該房屋屋頂亦因早先漏水而改成鐵皮屋頂，被告至現場履勘後誤認系爭房屋為車庫，惟倘屬車庫，不可能設有兩扇窗戶，且必將搭建在大門入口處，惟該房屋係位於圍牆最內側，顯違常理。且系爭房屋面積約15坪，與上開營照執照之房屋面積51.48平方公尺符合， 系爭房屋之建築師丙○○現屆齡90餘歲，如有必要原告可請其到庭證明，故被告稱系爭房屋已不存在，容有誤會。
㈤、按建築法第40條第1項規定所稱之起造人， 係指建築執照之所（持）有人，並非建築執照所載之起造名義之人，另上開規定所謂「起造人領得建築執照後」，乃在規範申請補發之時間，並非規範申請補發之主體。是建築執照之所有或建物所有人，因建物之建築執照滅失，有申請補發之必要，即可申請補發。蓋按建築物辦理保存登記前，係以起造人為所有人，而辦理保存登記須以建築執照為必備文件，倘建築執照遺失申請補發，應以起造人為申請人，俾維建物所有權登記之無誤，惟建物尚未辦理保存登記前起造人死亡，繼受建物之所有人得依該規定申請補發辦理登記，故該規定之立法意旨係保障建築物所有人之權利，否則，起造人於建築物辦理保存登記前死亡，且建築執照遺失時，豈非永遠無法申請補發而辦理登記。又按建築法第28條規定，建築執照分成建造執照、雜項執照、使用執照、拆除執照等四種，而雜項執照、使用執照或拆除執照，未必由起造人申領，倘依上開規定，豈非須由起造人申請補發，故被告稱原告非建築法第40條第1項規定所指之起造人，不得申請補發云云，尚待斟酌。
㈥、參照建築法第29條規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關核發執照時，應依左列規定，向建築物之起造人或所有人收取規費或工本費…」， 益證建築法第40條第1項規定應包括建築物所有人。另依「建物所有權第一次登記法令補充規定」第4點規定， 有關57年6月6日以前之建物僅有建築執照一項，建築管理施行後始有建築執照及使用執照之分，系爭房屋於57年6月6日以前建造，領有建築執照，該執照性質與所有權狀無異，且該建築執照所載之起造人陳林彩雲為原告之被繼承人，而陳林彩雲死亡後由原告繼承系爭房屋，因該房屋之建築執照遺失，原告為系爭房屋及建築執照之所有人，得依建築法第40條第1項規定申請補發。 況被告於本件起訴前進行協調時，一再建議原告重新申請建造執照，惟因系爭房屋坐落位置為都市○○○道路用地，無法重新申請建造執照。倘系爭房屋具有建築執照，依法可辦理保存登記，而原告從事裱框、裝潢事業，擬在系爭房屋所在地申請營利事業登記，依相關法令規定，營利事業登記所在地須為辦理保存登記之合法建物，故原告亟待被告補發系爭房屋之建築執照。
㈦、被告91年 7月22日北府工建字第0910436455號函顯係誤認地號為「永和市○○段○○○○號」， 且不承認建築主管機關內政部64年2月26日台內營字第624314號函釋： 「建築物之起造人為建築該項建築物之申請人，建築法第12條定有明文，是所謂建築物起造人，自係包括其所有權人在內，則建築物於未領得使用執照以前所有權已為移轉者，其承受人要非不得依同法第71條、第72條規定申請使用執照。」包括所有人，而原告於本院原審之準備程序提出其戶籍謄本證明其為訴外人陳林彩雲之次男，及營造執照申請書蓋有被告所屬之建設局土木課之公印等有利部分之記載，及該營造執照申請書之建築師證言等筆錄，原告已提出系爭營造執照上之建物為其繼承之相關事證。且建築法第40條起造人之適用範圍，內政部71年2月27日台內營字第067199號函釋： 「按起造人領得使用執照後如有遺失，應登報作廢申請補發者，此為建築法第40條所明定。唯共同起造人確有不能提出者，申請補發者，准由部分起造人或房屋購買者具結無虛偽之申請，或委由建築師逕行申請補發建築執照影本加蓋『遺失後補發』戳記與關防，以為證明。」 經最高行政法院94年度判字第719號判決理由四之㈣審認將建築法第40條第1項規定， 解為限於起造人始得申請補發建築執照，既不周延，又不合建築管理之需要等實務見解，足認原告有請求補發或發給系爭營造執照之公法上請求權。 又依最高行政法院94年度判字第719號判決理由四之㈤，已足證明該營造執照為曾經由被告申請核發，今建築物之起造人死亡，在法律上由原告與其他繼承人共同繼承，因該房屋之建築執照遺失，原告為該建築物及建築執照之所有人，自得基於所有人之地位依建築法第40條第1項申請補發，此有內政部64年2月26日台內營字第624314號函釋為依據。復按建築法第29條規定「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關核發執照時，應依左列規定，向建築物之起造人或所有人收取規費或工本費：一、建造執照及雜項執照。二、使用執照。三、拆除執照…」，雖將規費或工本費之繳納者，區分為建築物之「起造人」或「所有人」，惟依該法條解釋，在建築物之起造人死亡時，自得向其繼承人或所有人收取。
㈧、被告稱原告當年房屋已滅失乙事，查原告82年因系爭房屋老舊，故將內部隔間拆除準備修繕，且系爭房屋經過多年多次整修與原貌必然不同，建築結構及範圍不變，此點從建物現狀與原建築基地範圍相同，可知符合建築法第9條第3款規定，若為被告所指之車庫，其使用面積為何如此相符。按計劃道路50年餘未徵收，依都市計畫法第50條、第51條亦允許公共設施保留地，做建築使用，被告實無理由認定原告所有房屋為車庫。且依據內政部65年2月6日台內營字第668012號函：「都市計畫公共設施保留地上舊有合法房屋之修繕，應依建築法第9條第4款之規定予以認定，若無上述條款所稱之修建，僅為室內修繕，非屬該條所稱建造行為，應可申領建造執照。」倘原告證明系爭房屋並未滅失，則非屬違章建築，自得提起行政訴訟，阻止原告系爭房屋為拆除之對象。
㈨、被告主張原告於原建築物已滅失，補發原建照是否失所附麗乙節，按建築執照之種類，依建築法第28條規定可區分建造執照、雜項執照、使用執照及拆除執照四種，申請補發建築執照應視其申請內容而定，即建物是否完全滅失，或僅屬重大修繕、改良，仍不失原建築物，今系爭地號上仍存有系爭房屋，如原告證明原建築物未滅失（僅將內部隔間拆除，及其外圍、空地為原建物之基地範圍），則被告應通知改為依建築法第40條補發給建造執照（改建或修建）或補發合法房屋證明，作為原告申請接水、接電等其他證明之用。被告對原告依建築法第40條規定申請補發建築執照時，應就原告依法申請之案件，查明申請事實與其認定事實是否一致，今被告未依建築法40條等規定，依職權審查其申請建築執照之種類，及調查其申請補發建築執照之建築物現狀，通知原告補正相關手續，而怠於通知原告，即有違反行政程序法第51條於2個月通知之規定。
㈩、綜上所述，被告一再拒絕補發建築執照，即有重大違法，爰請判決如原告訴之聲明。
二、被告陳述：
㈠、按「建築執照分左列四種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。二、雜項執照：雜項工作物之建築，應請領雜項執照。三、使用執照：建築物建造完成後之使用或變更使用，應請領使用執照。四、拆除執照：建築物之拆除，應請領拆除執照。」、「起造人領得建築執照後，如有遺失，應登報作廢，申請補發。原發照機關，應於收到前項申請之日起，五日內補發，並另收取執照工本費。」建築法第28條及第40條定有明文。
㈡、原告於91年7月9日向被告申請補發系爭房屋之建築執照，經被告以91年 7月22日北府工建字第0910436455號函復略以：
「有關台端申請補發於本縣中和龜崙蘭溪洲段頂溪洲小段150地號之建築執照乙案…二、案查卷附永和市○○段○○○○號土地登記簿謄本載示重測前地段地號為頂溪洲段 150地號，該地號土地之地上建物建號係依74使2195號使用執照（73永建1895號建造執照）登記， 與來文所陳44年9月20日申請核發建築執照乙節不符，另經核台端非屬該地號土地所有權人及建物所有權人，所請歉難辦理。」有關原告所檢附經被告相關單位審核通過並用印於其上之營造執照申請書影本，係屬申請建造執照許可之審查程序，經被告審查核准後核發建造執照，並依建築法相關規定於核定工期中施工完竣，申請使用執照，故上開審核通過並用印於其上之營造執照申請書無法證明系爭房屋領得使用執照。
㈢、原告委請律師以龍其祥律師事務所91年 7月31日（91）尚律字第910702號函知被告，陳明臺北縣中和龜崙蘭溪洲段頂溪洲小段150地號原為陳英仔所有，44年9月原告之母陳林彩雲在該土地一隅申請建築執照建造房屋，嗣該筆土地歷經分割、重測，系爭房屋坐落於及人段168地號土地上， 被告將申請建築執照時之龜崙蘭溪洲段頂溪洲小段 150地號誤認為系爭房屋坐落之基地，認原告所提資料不符，容有誤會云云，惟依原告檢附被告所屬建設局44年 9月20日營造執照申請書影本之記載，其上蓋有被告之騎縫章，上述地號應有核發建築執照，惟有關現有地上建物部分， 有91年5月28日北府工使字第0910175818號函略以：「…現場房屋與稅籍資料構造不同…」可參。
㈣、按建物領得建築執照，尚未取得使用執照時，原領建築執照遺失，且起造人業已死亡者，須於建築執照有效期限內，先辦理變更起造人名義， 再依建築法第40條第1項規定申請補發。 依「建物所有權第一次登記法令補充規定」第4點規定，建築主管機關當時無須發給建物使用執照，僅須憑建築執照（或營造執照）即可據以申請辦理建物保存登記，惟嗣經行政院作成函釋規定，要求主管建築機關依建築法相關規定辦理建物使用執照核發事宜。又起造人與建築物所有人在建築法上之地位不同， 原告主張建築法第40條第1項規定之起造人包含建築物所有人，尚待斟酌。至原告所援引之建築法第29條規定，係針對建物之建築執照、雜項執照、使用執照、拆除執照規費或工本費收取所為規定，與本件並無直接關涉。
㈤、被告為協助原告補發建築執照，於91年11月22日召開協調說明會，參照當日會議結論：「（一）依申請人委任律師陳述，本案補發建照訴求之目的，係原有建築物坐落於永和市○○段○○○○號土地上， 希望能申請合法房屋證明，以利進行房屋修繕事宜。另查本案本府曾派員陪同申請人親至本府檔案室尋查，惟因年代久遠，已不復查考。依原告檢附建物概要表所示為磚造平房、壕溝式基礎、外部全粉1：3水泥砂漿、屋內台度70公分高粉1：2色灰砂漿其餘粉白灰、 地面打1：3：6混凝土面粉1：3砂漿、三夾板天花、文化瓦屋面房屋四週作排水溝。（二）案經永和市公所出席人員檢具現況地籍資料表示，系爭房屋位於永和市○○路○○巷○○號土地內【現為及人段168、206（為計畫道路土地）、 248地號等三筆土地】，目前該土地內現況為鋪設柏油地面供車輛停車、另有一間木屋及車庫，當時原申請之建築物已不存在。」且經被告所屬人員於91年11月28日至現場勘查，系爭房屋確已不復存在，原告既非建築法第40條規定之起造人，則被告否准系爭房屋之建築執照之補發申請，並無不合。
㈥、系爭建築物已不存在，補發原建照即失所附麗：系爭房屋土地位處計畫道路土地，且原建築物已滅失並不存在（經現勘現況為柏油路面供車輛停車，及木屋車庫）；矧查，原告並非原建築物之起造人，除不符建築法第44條（起造人）之規定外，基於原建築物已滅失，補發原建造執照理由關係當失所附麗，且原告無權另要求被告作文書不實之登載（補發不存在之事物），至為顯然。
㈦、書證顯示（營造執照申請書）原核准之營造執照為磚造平房（51.48平方公尺一層、外粉水泥沙漿、地面1：3：6混凝土、文化瓦），案經永和市公所表示現況為舖設柏油地面供車輛停車、現有一間木屋及車庫（當時原申請之建築物已不復在），可見系爭房屋（參見違建查報通知單所載：金屬竹木造74平方公尺）非屬合法建築，至臻明確。
㈧、本件原告申請補發建築執照之旨，係為辦理接電及修改建事宜，前經被告函知，建議原告向工務局申請合法房屋認定，如欲辦理房屋修改建，則請原告依建築法規定委請開業建築師申辦建築執照在案。至於原告一再主張系爭房屋屬合法建物，被告亦函請原告舉出執照號碼憑辦，然原告關於上開執照號碼及系爭房屋是否屬合法建物等各節主張有利於已之事實，並未舉證以實其說，依據民事訴訟法第277條規定， 應請原告負舉證責任，至為灼明。
㈨、承前，系爭建物結構體與營造執照申請書內容相異，依據建築法第9條規定均屬建造行為， 其非經主管建築機關審查許可並發給執照者，依據同法第25條規定均在禁止之列。是以，原告不依法定方式申請建造執照，卻以經滅失且不存在之房屋，要求被告核發舊有之執照，顯有欠妥適。
㈩、本件並無補發建造執照之適用：33年9月21日修正之建築法第35條明定： 「建築工程完竣，應由承造人呈報市縣主管建築機關派員查勘，認可后發給使用執照。」同法第29條規定：「市縣主管建築機關於必要時，得對於核定之建築工程，規定建築期限，前項建築期限，承造人因特殊障礙未能如期完工時，得聲請展期。」依卷附之營造執照申請書內容顯示，自44年9月20日起領照后6個月需動工，並應於47年竣工。是以，系爭建築縱曾經由被告核發營造執照，惟原告並未按上開規定程序聲請展期，抑或申報竣工取領使用執照，至臻明確。依據建築法第53條規定：
「建築期限以開工日起算，承造人因故未能於建築期限內完工時，得申請展期一年，並以一次為限。未依規定申請展期，或已逾展期期限仍未完工者，其建造執照或雜項執照自規定得展期之期限屆滿之日起，失其效力」。故本件不論何者，系爭執照均顯已逾期併失其效力，至為灼然。
、系爭房屋既然年久破損而滅失，嗣再經原告搭蓋違章建築，依法仍難認係屬舊有合法建築，自不待言。為此，請判決如被告答辯之聲明。
理 由
一、按「起造人領得建築執照後，如有遺失，應登報作廢，申請補發。」建築法第40條第1項定有明文。
二、本件坐落臺北縣永和市○○段168、206、248地號 （○○○鎮○○○○○段頂溪洲小段150地號） 土地原為訴外人陳英仔所有， 44年9月間原告之母即訴外人陳林彩雲向被告所屬之建設局申請營造執照，在該地一隅起造磚瓦造平房一棟，經被告之相關單位審核通過，由該局之土木課都市計劃股在原告提出之營造執照申請書上核章，並發給申請人一塊上載核發營造執照意旨之板子，此有土地登記簿節本、營造執照申請書影本附卷可稽，被告亦不爭執，並有證人即申請系爭營造執照之代理人丙○○到庭證述綦詳，足見原告主張系爭房屋曾領有營造執照等情尚堪信為真實。
三、原告主張於82、83年間因系爭房屋老舊，並因失火，致房屋部分受損，遂將內部隔間拆除，嗣因921大地震， 致房屋內側二面牆有倒塌之虞，為恐發生危險，乃將該二面牆拆除，系爭房屋屋頂亦因漏水，早已改成鐵皮屋頂等情，此為被告所不爭執，復經本院履勘現場，系爭建物僅餘兩面牆壁高約
1.6公尺， 其上及左右均砌新牆，屋頂為金屬鋼浪板，上蓋防熱網，雨庇為採光罩等情，此有勘驗筆錄及照片附卷可證，足見系爭房屋僅餘兩面牆壁，早已喪失房屋所應具有之遮風避雨、供人居住使用之功能，被告辯稱系爭房屋早已滅失等語自堪採信。
四、原告雖因繼承而為滅失前系爭房屋之所有權人，在系爭房屋滅失前遺失營造執照，登報作廢後，有權依上揭建築法第40條第1項之規定請求補發營造執照， 惟系爭房屋既已滅失，不復存在，原告即喪失所有權，自難依上揭建築法第40條第1項之規定請求補發已滅失之系爭房屋之營造執照。 是以，原告訴請被告應補發原告之母即訴外人陳林彩雲於44年 9月20日就坐落臺北縣永和市○○段 168、206、248地號土地向被告所屬之建設局申請建物之營造執照，其所屬之土木課都市計劃股所核發之營造執照予原告及其他繼承人，並無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由， 爰依行政訴訟法第98條第3項前段判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 4 日
第二庭審判長法 官 徐瑞晃
法 官 蕭惠芳法 官 吳慧娟上為正本係照原本做成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 5 月 4 日
書記官 劉道文