臺北高等行政法院裁定
95年度停字第115號聲 請 人 台通光電股份有限公司代 表 人 甲○○代 理 人 吳志勇律師
呂月瑛律師吳佩真律師相 對 人 臺北縣永和市公所代 表 人 乙○○(市長)代 理 人 黃虹霞律師上列當事人間因政府採購法事件，聲請人聲請停止執行，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理 由
一、按「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或聲請人之訴在法律上顯無理由者，不得為之」，行政訴訟法第116條第2項定有明文。
二、本件相對人辦理「永和市各里監視系統設置工程」（以下簡稱系爭工程）採購案，於90年8月31日公開開標，由聲請人以新台幣(下同)46,538,179元得標，並於90年9月26日簽訂正式合約，約定完工日期為91年2月28日。嗣相對人以聲請人未依合約規定履約經以書面通知仍未改正，且經兩造多次協調及調解亦未能達成共識為由，依合約第20條第1項第5款、第11款規定，於92年9月12日以北縣永工字第0920025198號函（以下簡稱相對人92年9月12日函）通知聲請人解除系爭工程合約之全部，聲請人如認上開通知違反政府採購法或不實者，得於接獲通知之次日起20日內以書面向相對人提出異議，如未提出異議，依政府採購法第102條第3項之規定，將聲請人名稱及相關情形刊登於政府採購公報等語。聲請人不服，提出異議，經相對人於92年9月30日以北縣永工字第0920029184號函（以下簡稱相對人92年9月30日函）復不予受理。聲請人仍不服，提出申訴，亦經行政院公共工程委員會（以下簡稱公程會）於95年1月20日以訴0000000號採購申訴審議判斷書予以駁回。嗣相對人於95年3月2日將聲請人列為拒絕往來廠商並刊登於政府採購公報，聲請人認影響其商譽，並造成生意損失，有停止執行原處分之必要，遂向本院聲請停止執行。
三、聲請人聲請意旨略以：㈠按「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行
，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，如其執行之停止於公益尚無重大影響，或聲請人之訴在法律上並非顯無理由時，得依聲請裁定停止執行。．．．」、「停止執行之裁定，得停止原處分或決定之效力、處分或決定之執行或程序之續行之全部或部分。」，分別為行政訴訟法第116條第2項、第5項所明定。可知得裁定停止執行之範圍不僅限於停止原處分或決定之執行，尚包括停止原處分或決定之效力。
㈡本件相對人以92年9月12日函通知聲請人略以「．．．如
認為上開通知違反政府採購法或不實者，得於接獲通知之次日起20日內以書面向相對人提出異議，如未提出異議，依政府採購法第102條第3項將聲請人名稱及相關情形刊登政府採購公報。．．．」等語，聲請人業依其教示及政府採購法第102條之規定，分別於92年9月23日、92年10月16日提出異議、申訴，惟相對人仍將聲請人列為不良廠商並刊登於政府採購公報。經查：
⒈如不停止原處分之執行，將發生難於回復之損害：
工程實績為參標承攬日後工程之必要條件，相對人將聲請人列為拒絕往來廠商並刊登於政府採購公報，由於標案均有投標期限，聲請人現階段不得參與政府機關相關標案，即無法累積工程實績，而工程實績復為參標承攬日後工程之必要條件，故實已使聲請人永久喪失參標之機會，對於以政府機關之招標工程為生存命脈之聲請人而言，影響頗為深遠。另一般公司行號或第三人於知悉聲請人遭刊登為不良廠商後，極可能將聲請人列為拒絕往來之廠商名單，令聲請人營運發生困難，進而導致公司全體員工及其家屬面臨生計危機，發生難以回復之損害。
⒉停止原處分之執行具有急迫性：
有侵益行政行為之出現，不意謂當時或未來之所有損害（損失）於當下即會立刻全部浮現，通常只要侵益行政行為持續存在，損害（損失）只會日益增強，不會減輕。又「急迫」本身係不確定法律概念，有程度之分，有些係突然爆發，有些則係以漸進方式累積至相當程度，故有無急迫性，應由法院參以實際情形及「損害（失）爆發或累積之程度」為考量基準，而非僅以法律根本無明文採用之「處分時點」為準。是本件聲請人經相對人於95年3月2日列為拒絕往來廠商並刊登於政府採購公報，迄今雖已有8個月餘，然不意謂無急迫性，蓋如前述，只要侵益行政行為本身或效力持續存在，隨著損害（損失）之與日累積遽增，急迫性會日漸增強。
⒊又本件執行行為如屬錯誤，已為之執行行為將對聲請人
造成無法累積工程實績及永久喪失參標機會之損害，相對人原應回復其原狀以為賠償，然除估算1年約3億元之營業損失部分外，聲請人之工程實績亦因無法參標，而無法累積成與未經執行時相同，另已喪失之參標機會或已由他人得標而無法取得，則回復原狀勢所不能（最高行政法院91年度裁字第1350號裁定參照）。雖刊登於政府採購公告所造成之損害非不能以金錢賠償獲得救濟，然所謂「難於回復之損害」係指回復原狀不能或金錢賠償不能之損害或得以金錢賠償，惟依其損害性質、態樣等情事，依社會通念以金錢賠償仍無法填補其損害者亦屬之。另凡有發生難以回復之損害者，通常即有停止執行之緊急必要性，況本件刊登於政府採購公報發生1年內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之效力，其效力係繼續發生中，顯有急迫之情事。據此，聲請人依行政訴訟法第116條第2項之規定，聲請對於相對人以92年9月12日函所為認定聲請人為不良廠商之處分在本案訴訟裁判確定前，停止其效力之全部。
㈢茲相對人辯稱92年9月12日函係聲明解除系爭工程合約之解約通知書，並非行政處分云云。惟查：
⒈上開函業於主旨欄載明「．．．如說明，請查照」，倘
該函無任何公告通知之效力，何以主旨須依說明欄之內容？退步言，若該函無任何公告通知之效力，何以單純之解約通知會發生刊登於政府採購公報之法律效果？何以得把「刊登政府採購公報」等字樣清楚註明於解約通知中？可知說明欄已成為主旨欄之實質內容。且如謂說明欄無對外發生效力，受處分人將無從就此聲請異議，蓋主文部分根本未提及「得異議」及「將刊登政府採購公報」等字樣，則相對人後續所為審理異議及刊登採購公報等行為均無任何依據，應係違法之行政行為。
⒉又依政府採購法第102條第3項之規定，可知廠商適用政
府採購法第102條規定得提出異議之前提須先有第101條之「公告通知」存在，若無公告通知，則異議之審查標的將不存在，異議無從進行；倘僅係單純之民事解約通知，不可能會產生刊登於政府採購公報及政府採購法第102條等之效果。換言之，必須先具備政府採購法第101條之公告通知，方可提出異議，異議之前提係須先有公告通知之存在，並依政府採購法第102條及第103條為後續刊登公報之行為。故若如相對人所稱，92年9月12日函僅有解約通知而無公告通知，根本不得適用政府採購法第102條等規定，更不得刊登於政府採購公報。
⒊另參照最高行政法院93年2月17日93年2月份庭長法官聯
席會議(二)決議「．．．通知廠商將列為不良廠商於政府採購公報部分，則係行政機關依採購法第一○一條規定所為處分，屬公法事件，受訴法院應為實體判決。」意旨，及鈞院92年停字第84號裁定、92年停字第114號裁定、高雄高等行政法院90年停字第3號裁定暨89年第2次高等行政法院座談會第4號提案討論意見等實務見解，可知行政機關辦理採購，依政府採購法第101條第1項所為之通知，既允許依同法第102條第1項及第2項提起異議及申訴之處理準用第6章之規定，而依政府採購法第83條之規定，採購申訴委員會對申訴所為之審議判斷視同訴願決定，則辦理採購機關依政府採購法第101條第1項所為之通知應屬行政處分無疑。
㈣綜上所陳，依政府採購法第103條之規定，廠商經依同法
第102條第3項規定刊登於政府採購公報者，自刊登之次日起1年內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商，是本件原處分經執行（即刊登於政府採購公報）後，其效力存續1年，於執行後效力消滅前，仍得成為停止執行之對象及有停止執行之法律上利益，故相對人將聲請人刊登於政府公報之行為非屬終局程序，原處分尚非已執行完畢，具有權利保護之必要。準此，聲請人聲請停止於本案訴訟（95年度訴字第1151號）裁判確定前，相對人依政府採購法第102條第3項規定所為刊登於政府採購公報處分之執行及效力。
四、相對人答辯意旨略謂：㈠本件聲請人於95年11月3日以聲請停止執行狀主張依行政
訴訴法第116條第2項規定，相對人以92年9月12日函通知聲請人如未依法提出異議，將刊登於政府採購公報之處分，於鈞院本案訴訟（95年訴字第1151號）裁判確定前，鈞院應裁定停止該處分之執行力及其效力等云云。經查：
⒈相對人92年9月12日函僅係聲明解除系爭工程合約之解
約通知書，並非行政處分，聲請人以之為行政處分，聲請停止執行，顯有錯誤，先予說明。
⒉退步言，縱認相對人92年9月12日函為行政處分（此為相對人所爭執），惟查：
①本件如公程會訴0000000 號採購申訴審議判斷書第8
頁所述，業經臺灣板橋地方法院（以下簡稱板橋地院）92年重訴字第458 號民事判決確認系爭工程合約因聲請人延誤履約期限，情節重大，屬可歸責於聲請人之事由而合法解除，故相對人依政府採購法第101 條第l 項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」規定（同時亦符合政府採購法第101 條第
1 項第10款規定）通知聲請人將刊登於政府採購公報，完全適法。又相對人依政府採購法第101 條第1 項第12款規定通知聲請人將刊登於政府採購公報，聲請人不服，提出異議，經相對人以92年9 月30日函為不予受理之處分，嗣聲請人再提出申訴結果，亦經公程會以訴0000000 號採購申訴審議判斷書將聲請人之申訴予以駁回，故聲請人依政府採購法第102 條第3 項及第103 條第l 項第2 款規定為公告並將聲請人列為拒絕往來廠商1 年，係依政府採購法相關規定辦理，亦無不合。另聲請人未經核准擅自施工，經相對人及監造單位多次催告補正，均不予置理，顯然有惡意，若准聲請人本件請求，則聲請人再次承攬政府工程，必有相同行為，對公益顯有重大危害，亦已符合「於公益有重大影響」要件。準此，本件已符合行政訴訟法第116 條第2 項但書規定「於公益有重大影響或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」之要件，聲請人聲請停止執行應不予准許。
②依行政訴訟法第116條第2項規定，聲請停止事由以「
原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者」為限。本件縱有聲請人所稱之損害（此為相對人所否認），然此部分之損害賠償請求並非無法以金錢賠償獲得救濟，即不發生難以回復損害之情況，且相對人將聲請人列為拒絕往來廠商1年，期間為95年3月3日至96年3月2日，自95年3月3日迄今已8個月餘，僅剩3個月餘，似此情形有何所謂「急迫性」可言？若真有急迫性，何以聲請人於95年4月間提起撤銷訴訟時未儘快提出本件聲請，於鈞院本案訴訟開庭時亦未曾表示，迨11月始突然提出本件聲請？且聲請人未具體說明於本件執行末期有何項政府採購案正進行或即將進行，故具有急迫性，而有於此時提出停止執行聲請之必要，益徵本件根本無所謂「急迫性」問題等。另本件於95年11月23日行準備程序時，鈞院曾請聲請人針對急迫性一節說明，聲請人根本無法合理說明，嗣後聲請人雖提出書狀，惟仍僅空言泛稱具有急迫性等，尤足見本件絕無所謂急迫性可言。
③據此，本件顯不符行政訴訟法第116條第2項所定「難
於回復之損害」、「有急迫情事」等要件，故聲請人主張相對人92年9月12日函為行政處分，縱為有理由，然對於應駁回聲請人本件聲請之結果，實無影響。
㈡本件並未發生難於回復之損害：
按「．．．其違反採購法第101條第l項第4款之規定，並經行政院公共工程委員會駁回相對人（即廠商，以下同）之申訴在案，則相對人之違法事證，是否仍謂尚未明確，已不無疑義。況查刊登於政府採購公報所產生之法律效果係禁止相對人於一定期間內參與政府之採購案件，並非撤銷相對人之營利事業登記，相對人仍得本其營利事業登記項目繼續經營，非必然即使相對人營運陷入困難。縱認相對人因原處分無法參與其他公共工程投標而發生營利損害，在一般社會通念上，是否不能以金錢賠償，即謂將發生難於回復之損害，亦有待斟酌。原裁定遽准停止執行，容有未洽。．．．」，最高行政法院92年裁字第1626號著有裁定。本件刊登於政府採購公報所產生之法律效果僅係禁止聲請人於一定期間內參與政府之採購案件，並非撤銷聲請人之營利事業登記，聲請人仍得本其營利事業登記項目繼續經營，且參與公共工程投標不一定得標，得標亦未必賺錢，故不能參與公共工程投標不等同於受有營利損害。
況聲請人並未舉證其有損害，尤其本件係可歸責於聲請人，縱有損害亦係聲請人自己造成，與相對人無關，倘認相對人因無法參與其他公共工程投標而發生營利損害，依一般社會通念，亦不能即謂將發生難於回復之損害。綜上所述，並參諸上開裁定意旨，本件顯不應准許聲請人停止執行之聲請。
㈢本件無權利保護之必要：
按「．．．刊登政府採購公報一次就已執行完畢，不會再有後續執行行為，則相對人既已就聲請人（即廠商，以下同）具有前開情形，而將其名稱及相關情形刊登政府採購公報完畢，已無停止執行之可能，聲請人猶聲請停止本件之執行，亦與法不符，應予駁回。」，復為台中高等行政法院92年停字第7號裁定所明示。本件相對人已就聲請人具有政府採購法第101條之情形，依同法第102條第3項規定將聲請人名稱及相關情形刊登政府採購公報，參照前開台中高等行政法院裁定意旨，實已無停止執行之可能，故聲請人聲請停止本件之執行，並不合法，應予駁回。
㈣又聲請人固主張其係一依賴政府機關之相關工程為生，相
對人將其列為拒絕往來廠商並刊登公報後，造成無法回復之損害云云。然聲請人僅係空言主張，並未舉證具體釋明，且自聲請人所提其營業上損失之相關資料觀之，聲請人所列之客戶大多數為私人機構，並非政府機關，聲請人所稱顯與其所提資料不符，不足採信，其以該不足採之主張進一步推論喪失政府投標機會，造成其損失云云，更顯無理由。又聲請人所謂1年大約3億之營業損失乃其自行推估，不具客觀性，並為相對人否認，況本件係可歸責於聲請人，縱有損害亦係聲請人自己造成，與相對人無關。另聲請人所引用鈞院92年停字第84號裁定等案例之情形與本件均不同，自不容聲請人任意比附援引。
五、按「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。一、有第101條第1款至第5款情形或第6款判處有期徒刑者，自刊登之次日起3年。．．．」，政府採購法第103條第1項第1款定有明文。足見刊登政府公報之執行行為，雖其無依該處分之續行程序，惟自其停止原處分之效力觀之，顯非一經刊登即為執行完畢，最高行政法院著有92年度裁字第1117號裁定可資參照。是本件聲請人依行政訴訟法第116條第5項規定，對相對人92年9月12日函即認定其為不良廠商之行政處分，提出申訴遭駁回後，認有必要聲請停止執行，以發生相對人不得繼續將其認定刊登於政府採購公報之結果，其停止執行之聲請，自難謂為不合法，合先敘明。經查行政訴訟法第116條第2項所謂之「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言。本件聲請人雖主張其為以政府機關之招標工程為生存命脈之公司，相對人將其列為不良廠商並刊登於政府採購公報，令其營業發生困難，且因現階段不得參與政府機關相關標案，即無法累積工程實績，而工程實績又為參標承攬日後工程之必要條件，是已生聲請人永久喪失參標機會之結果，而本件刊登政府採購公報之行為持續存在，自有急迫性可言；又本件執行行為如屬錯誤，已為之執行行為將對聲請人造成無法累積工程實績及永久喪失參標機會之損害，相對人原應回復其原狀以為賠償，惟聲請人之工程實績因無法參標，必無法累積成與未經執行時相同，另已喪失之參標機會或因已由他人得標而無法取得，則回復原狀勢所不能等語。然按政府採購法第101條、第102條固賦予採購機關於廠商具有違反採購法之規定時，得刊登於政府採購公報上，禁止其於一定期間內參與政府之採購案件之權限，惟於上開處置作為前，採購機關仍應踐行異議及申訴處理程序，旨在要求採購機關須於具有具體明確事證，並踐行相關異議及申訴制度程序後，始可刊登於政府採購公報。經查兩造對本件業已踐行相關異議及申訴（公程會於95年1月20日以訴0000000號採購申訴審議判斷書予以駁回聲請人之申訴）程序後，相對人始於95年3月2日刊登政府採購公報一節並無爭議，第以相對人將聲請人列為拒絕往來廠商並刊登政府採購公報，期間為自95年3月3日至96年3月2日為期1年，而聲請人遲至95年11月6日向本院聲請停止執行時，業已執行8月餘，自難認有「急迫性」可言，聲請人所稱因侵益行政行為本身或效力持續存在，急迫性會隨損害（損失）之與日遽增而增強云云，委無可採。且刊登於政府採購公報所產生之法律效果係禁止聲請人於一定期間內參與政府之採購案件，並非撤銷聲請人之營利事業登記，聲請人仍得本其營利事業登記項目繼續經營，非必然即使聲請人營運陷入困難；退步言，縱認聲請人因原處分之執行所受無法參與其他公共工程投標及累積工程實績致發生營業損害暨公司員工生計將有所影響等節屬實，在一般社會通念上，並非不能以金錢賠償或回復，殊難謂將發生難於回復之損害，自與得停止執行之要件不合，聲請人之聲請為無理由，應予駁回。
據上論結，本件聲請人之聲請為無理由，依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條裁定如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 25 日
第四庭審判長法 官 侯東昇
法 官 林文舟法 官 林育如上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 12 月 25 日
書記官 蘇亞珍