臺北高等行政法院判決
95年度再字第00118號再審原告 王信記塑膠工業股份有限公司（原名王信記塑膠廠
股份有限公司）代 表 人 甲○○（董事長）再審被告 財政部臺灣省北區國稅局代 表 人 凌忠嫄（局長）住同上上列當事人間因營業稅法事件，再審原告對最高行政法院中華民國93年11月18日93年度判字第1430號判決及本院92年5 月6 日91年度訴字第382 號判決提起再審之訴，經最高行政法院以95年9月21日95年度裁字第2090號裁定移送本院，本院判決如下︰
主 文再審原告之訴駁回。
訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
一、事實概要：再審原告於民國（下同）84年建築房屋，價款為新臺幣（下同）11,103,436元，取得東隆營造有限公司（下稱東隆公司）開立之發票作為進項憑證申報扣抵營業稅555,171 元，惟經法務部調查局東部地區機動工作組（下稱東機組）查得，東隆公司無銷貨事實，而專以出借牌照收取借牌費用為業，並無實際承包工程，再審原告以不得扣抵之進項憑證申報扣抵銷項稅額，已違反稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第21條及營業稅法第19條規定，乃移由原處分機關臺北縣稅捐稽徵處審理違章成立，核定補徵營業稅款555,171元，並依稅捐稽徵法第44條規定處罰鍰555,171 元。再審原告不服，主張其84年建築房屋係由東隆公司承攬營建，其間雙方訂有承攬合約，有東隆公司請款單及再審原告取之其付款簽回單，及載有其抬頭之銀行付款支票等，足證再審原告確係發包予東隆公司承攬營建云云，申請復查。案經原處分機關審理，以東隆公司負責人謝賜榕、謝文君及主任技師謝良寬於東機組之調查筆錄，均已坦承其為掛名領取車馬費或年費，而東隆公司從未接過任何工程施工，亦未僱用工人及並無機器設備，公司實際上是由吳麗惠等人負責，而該等之印章均放置在該涉嫌出借牌照集團吳麗惠等人之辦公室，另建築物勘驗記錄表，使用執照上之簽名均是他人所冒簽，東隆公司實際上未從事營造業務，而係替業主蓋章之營造公司等語；又該集團所僱用之員工劉秀敏、陳燕姿、王敏利、林惠玲、林雅玲、張慈汶、葉月萍等人，分別於法務部調查局及偵查中證述吳麗惠等人之集團使用東隆公司等8 家營造公司牌照，對外借與實際承造工程之建設公司或個人起造業主偽報開工、勘驗及申請使用執照，並收取借牌費等語，故認東隆公司主張確有承包工程、支付工程款項，並非事實等由，遂以87年7 月1 日87北縣稅法字第421420號復查決定予以駁回，未獲變更（下稱原處分）。再審原告仍不服，分別提起訴願及再訴願，經決定駁回後，遂向本院提起行政訴訟，嗣經本院92年5 月6 日91年度訴字第382 號判決駁回，再審原告仍不服，向最高行政法院提起上訴，經最高行政法院於93年11月18日以93年判字第1430號判決駁回其上訴（以上2判決下稱原確定判決）。再審原告仍不服，以原確定判決漏未斟酌臺灣臺北地方法院86年度訴字第28 5號刑事判決、臺灣高等法院90年度上訴字第514 號刑事判決及再審原告所提出之付款支票影本22紙有關其背面之背書轉讓流程等足以影響於判決之重要證物，而有行政訴訟法第273 條第14款規定之事由，於93年12月24日向最高法院提起再審之訴，並經最高法院裁定移送本院審理。
二、兩造聲明：
（一）再審原告聲明：⒈原確定判決均廢棄。
⒉再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。
⒊再審訴訟費用由再審被告負擔。
（二）再審被告聲明：⒈駁回再審原告之訴。
⒉訴訟費用由再審原告負擔。
三、兩造之爭點：
（一）再審原告主張之理由：⒈按「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者。」
為行政訴訟法第273 條第1 項第14款規定所明定。查原判決無非係附合再審被告之主張，僅依再審被告所爰引東隆公司負責人謝賜榕等人分別於調查局及偵查中之調查筆錄及相關證物資料、及以即再審原告提出之付款支票影本22紙無一進入東隆公司之帳戶等情為由，據以「認定東隆公司並無實際從事營造工程之業務，係專以出借牌照收取借牌費之公司，上訴人興建系爭工程，顯無向東隆公司進貨並支付貨款之事件」，而判決上訴駁回。經查原判決顯有未經斟酌再審原告於行政訴訟上訴狀，所陳之下列重要證物：①臺灣臺北地方法院86年度訴字第285 號刑事判決暨臺灣高等法院90年度上訴字第514 號刑事判決。②再審原告所提出之付款支票影本22紙，其背面之背書轉讓流程。
原判決就上開足以影響於判決之重要證物，顯有發生漏未斟酌之情事。
⒉首就，原判決係建立在下述之事實基礎下，即：「東隆公
司並無實際從事營造工程之業務，係專以出借牌照收取借牌費之公司，故再審原告於八十四年間新建廠房工程時，顯無向東隆公司進貨並支付貨款之事實」，而這個基礎事實即是本案之待證事實，依證明責任之客觀分配原則，如果調查結果事證仍屬不明，則其不利益，應由再審被告承擔：
⑴就原判決所建立之事實基礎「東隆公司並無實際從事營
造工程之業務，係專以出借牌照收取借牌費之公司」而言：
①查再審被告於本事件中，除始終未曾先踐行調查工作
外，就其所爰引相關證物資料，經查亦僅以「東隆公司負責人謝賜榕等人分別於調查局及偵查中之調查筆錄及相關證物資料」以為證。既然，再審被告所爰引相關證物，並非系其就本案所為行政調查程序所查獲之證物；其所爰引之證物資料，系為相關公訴案刑事事件於檢察官偵查中之調查筆錄等，故其所爰引該項證物事實之真偽的認定，依法仍應以系屬該事件的刑事法院之判決以為定奪。是以，再審被告要不是不要爰引相關公訴案刑事事件之證物資料。若要爰引者，豈可獨引其最初偵查中之調查筆錄、而無視於其最終刑事判決存在。
②次查再審被告所爰引相關證物資料公訴案之刑事事件
，亦案經臺灣臺北地方法院86年度訴字第285 號刑事判決「無罪」在案；嗣後雖經檢察官提出上訴，復亦經臺灣高等法院90年度上訴字第514 號刑事判決「上訴駁回」在案。且查，臺灣高等法院判決臺北地檢署檢察官上訴駁回，其理由五亦略以「被上訴人謝文賢、謝賜榕經營之東隆公司、被上訴人王興發經營之欣耀公司確有從事營造業務之事實，已據證人即工地主任、或下游包商王立吉、曾田、許添財、涂仁鴻於原審或本院調查時證述明確」可證。足徵，臺灣高等法院判決理由中本院查，亦認定東隆公司確有從事營造業務之事實。原判決顯有就臺灣臺北地方法院86年度訴字第285 號刑事判決、暨臺灣高等法院90年度上訴字第514 號刑事判決等影響於判決之重要證物，顯有發生漏未斟酌之情事。且該等重要證物亦足以動搖原判決所建立「東隆公司並無實際從事營造工程之業務，係專以出借牌照收取借牌費公司」之事實基礎。
⑵就原判決所建立之事實基礎「再審原告於八十四年間新
建廠房工程時，顯無向東隆公司進貨並支付貨款之事實」而言：
①查原判決不外乎以再審原告所提出之付款支票影本22
紙無一進入東隆公司之帳戶為由，而主張顯無向東隆公司進貨並支付貨款之事實。按事實上查再審原告支付予東隆公司的各張支票，除有指名受款人戶頭外，亦予劃線在案（即不得領現，須經存入銀行交換後方得兌領），故均得查證其兌領者之帳戶及名稱。是以，依再審原告所提票據之證物，按其支票背書流程所示，各該支票確係由東隆公司受領貨款後，及背書後才轉讓予他人，依票據法第144 條準用第30條背書之規定，依法當然「推定」東隆公司確有受領支票之事實。倘退步言，固然推定之事實得經提出反證而予推翻，惟其舉反證之義務依法係應由再審被告負擔，且查再審被告均未曾舉出任何反證，故原判決顯有發生漏未斟酌「上開支票之背書流程」的情事。
②次按再審被告於鈞院之準備程序中陳述，其經循稽查
程序追查到上開支票流程，及訪查到最後兌領者為從事土方之「曾信妹」、與職業不詳之「陳天贊」二人（註：係依再審被告庭上口述之筆記，人名可能有錯別字）。再審原告除即於庭上陳述並不認識上述二人外，且查本案新建廠房工程並無土方工程之需求，復按東隆公司係屬營造業，其將來自再審原告工程款之支票，予以背書轉讓予其下包之土方工程業者，其過程也並無異常之情事外；並反問再審被告提出上述二人資料之動機，及經其訪查二人後，是否有發現任何與再審原告陳述事實不符之處。抑或，再審被告有進一步主張上述二人才係本案之「實際承攬者」，倘若是者，須請再審被告提出相關之證物或證人，再審原告願當庭與其對質；惟再審被告嗣後均未再進一步答辯、抑或舉出有何不符之處的證明。足證，原判決顯有就再審原告所提出之付款支票影本22紙，其「背面之背書轉讓流程」等影響於判決之重要證物，顯有發生漏未斟酌之情事，且查該等重要證物亦足以動搖原判決所建立「再審原告於八十四年間新建廠房工程時，顯無向東隆公司進貨並支付貨款情事」之事實基礎。
⒊另按「行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據」、暨「
檢察官之起訴書只能作為補稅之參考資料，不得持以為補稅之唯一證據」，分別為行政訴訟法第133 條前段規定、暨改制前行政法院87年判字第239 號著有判決。次就，檢察官偵查中之調查筆錄等指摘之事證，核依上揭行政訴訟法等規定來看，其法律上之評價，依法仍屬本案之「待證事實」，並不得持以為判決之唯一證據。是以，任何行政訴訟案件所認定的真實，當不能以檢察官起訴書或不起訴處分書片面認定，而是必須經法院審理與辯論之正當法律程序，否則直接審理主義、言詞辯論主義等行政訴訟基本原則都破壞無遺。查再審被告歷來行政訴訟之答辯主張、暨第一審行政訴訟之判決理由，均未依職權來調查證據，而全係援引檢察官偵查中之調查筆錄等指摘之事證，為補稅之唯一證據。對再審原告所提足以影響於判決之重要證物漏，均未斟酌。
⒋再審被告95年12月1 日再審答辯狀理由五，雖已首次主張
「查臺灣高等法院90年度上訴字第514 號刑事判決理由略以…綜觀該項之判決，並非明指東隆公司無出借牌照情形。本案仍請依大院75年判字第309 號之判例，依查得證據各自認定事實。」惟查，臺灣高等法院90年度上訴字第51
4 號刑事判決理由，係以：「由是觀之，被告謝吉琳、謝文賢、謝賜榕、王興發等人固於調查局供承：渠等並未從事營造業務，而係由被告吳麗惠借牌予建設公司或個人起造業主與建設公司或個人起造業主等情，惟渠等並未供陳究竟係借牌予何建設公司或何個人，況渠等於偵查、原審及本院均否認渠等於調查局之供述，加以被告等確有從事營造業務，是究不能以被告謝吉琳等於調查局之陳述遽認被告吳麗惠等有借牌之事實。」及「被告謝文賢、謝賜榕經營之東隆公司、被告王興發經營之欣耀公司確有從事營造業務之事實，已據證人即工地主任、或下游包商王立吉、曾田、許添財、涂仁鴻於原審或本院調查時證述明確」。是以，再審被告答辯與原判決經核與上揭臺灣高等法院90年度上訴字第514 號刑事判決理由已明確指摘「被告謝文賢、謝賜榕經營之東隆公司…確有從事營造業務之事實，已據證人即工地主任、或下游包商王立吉、曾田、許添財、涂仁鴻於原審或本院調查時證述明確」。故再審被告之答辯與原判決之理由，均有未合。
⒌另按，「一、稽徵機關查核營業人取得涉嫌虛設行號涉案
期間開立之統一發票申報扣抵銷項稅額案件，仍應就交易雙方之進、銷貨情形覈實查核，不得逕按本部83年7 月9日臺財稅第000000000 號函辦理，如無法查明營業人確無向其進貨，且該涉嫌虛設行號已依規定按期申報進、銷項資料，並按其應納稅額繳納者，應免予補稅處罰。二、本令發布日前之未確定案件，稽徵機關應儘速再予查核，依上開規定辦理。」已為財政部95年5 月23日臺財稅字第09504535500 號函所明示。經查，本事件原判決及所為判決基礎之財政部83年7 月9 日臺財稅第000000000 號函釋，業已由上揭財政部95年5 月23日臺財稅字第09504535500號函釋，予以變更其適用之情事，並囑再審被告應就該函釋發布日前之未確定案件，應儘速再予查核，依上開規定辦理。
⒍綜上所述，本案原判決顯有「就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌」之情事。
（二）再審被告主張之理由：⒈按「對外營業事項之發生，營利事業應於發生時自他人取
得原始憑證，如進貨發票，或給他人原始憑證，如銷貨發票。」「營業人左列進項稅額不得扣抵銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第33條所列之憑證者。」稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第21條及營業稅法第19條第1 項第1 款分別定有明文。次按「營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與，應自他人取得憑證而未取得或應保存憑證而未保存者，應就其未給與憑證、未取得憑證或未保存憑證，經查明認定之總額，處百分之五罰鍰。」稅捐稽徵法第44條復規定甚明。又「取得虛設行號以外其他非實際交易對象開立之憑證申報扣抵案件…2 、有進貨事實者…（2 ）至進貨人取得銷貨人以外之營業人所開立之發票申報扣抵，如查明開立發票之營業人已依法申報繳納該應納之營業稅額者，則尚無逃漏，除依前項規定處以行為罰外，依營業稅法第19條第1 項第1款規定，應就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款…」「建築業之營業人如有建築房屋之事實，而因礙於建築法令之規定，取得出借牌照營造廠商開立之發票充作進項憑證，且該營造廠商已依法報繳營業稅者，應依本部83年7 月9 日臺財稅第000000000 號函說明二（二）
2 規定辦理，即除應依營業稅法第19條第1 項第1 款規定追補稅款及依稅捐稽徵法第44條規定處行為罰外，得免依營業稅法第51條第5 款規定處漏稅罰。」為財政部83年7月9 日臺財稅第000000000 號函及84年5 月23日臺財稅第000000000 號函所明釋。
⒉本件再審原告於84年建築房屋，價款合計11,103,436元，
取得東隆公司開立之發票作為進項憑證申報扣抵營業稅555,171 元，惟經東機組查得東隆公司為無銷貨事實，專以出借牌照收取借牌費用為業，並無實際承包工程，再審原告以不得扣抵之進項憑證申報扣抵銷項稅額，已違反稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第21條及營業稅法第19條規定，乃移由再審被告審理違章成立，核定補徵營業稅款555,171 元，並就其未依規定取得實際交易對象開立憑證部分，處5 % 罰鍰555,171 元，揆諸首揭法條及函釋規定，原處分並無不合。
⒊至再審原告主張84年建築房屋係由東隆公司承攬營建，其
間雙方訂有承攬合約，並有東隆公司請款單及其付款簽收回單，及載有其抬頭之銀行付款支票等，足證再審原告確有發包予東隆營造公司承攬營建等一節，查依東隆公司原負責人謝文賢（任職期間78年至84年9 月）之談話筆錄：
「…實際上業務完全由吳麗惠負責，我僅於吳麗惠通知出面配合工務、稅務機關需要公司登記負責人辦理相關手續及遇工程糾紛訴訟處理時出面而已，換言之，我僅係配合公司行政方面工作，實際業務由吳麗惠掌理，而吳麗惠對外招攬生意及公司處理何種業務，要問吳麗惠才清楚…我在公司登記地址處未見任何機具設備及工人。」接任負責人謝賜榕（84年10月以後）談話筆錄：「我僅在招標工程負責人需出面時，由吳麗惠通知我到場，我從未實際參與東隆公司任何經營業務，其實際業務負責人為吳麗惠，有關人事、財務均由吳麗惠負責…由於實際業務均由吳麗惠處理，公司實際從事業務為何要問吳麗惠才清楚…我在公司登記地址處未見任何機具設備及工人。」技師謝良寬談話筆錄：「我於東隆營造擔任主任技師之業務，為負責各項工程之開工、施工勘驗、使用執照申請等各項申報書表之簽章，平時我不需至該公司上班，於該公司之各項工程有需要技師在場說明及會勘時，東隆營造之吳麗惠…等人會通知我到場，並於會勘現場在相關文件上簽章…我有簽過很少之空白建築工程勘驗報告書，只是為了方便公司職員在工程申報時，若有遺漏時可使用該空白之工程勘驗報告書…東隆營造實際上並未從事營造業務而係替業主蓋章之營造公司…我於東隆公司職員主動通知我簽名蓋章，我才會到東隆營造位於臺北市○○路之辦公處所簽章。而事實上工地放樣、地下室、屋頂板及各樓層板之查驗，我並未至工地現場勘驗，僅於主管機關要求技師需至現場會勘時，才會至工地現場會勘。」另吳麗惠亦辯稱：「伊僅係代正倫公司等8 家公司辦理行政業務（即俗稱跑照業務），伊並不負責工程施工。」是依渠等調查筆錄，均已坦承東隆公司從未接過任何工程施工，亦未僱用工人及並無機器設備，東隆公司實際上是由吳麗惠君等人負責，而該等之印章均放置在該涉嫌出借牌照集團吳麗惠君等人之辨公室，乃建築物勘驗記錄表，使用執照上之簽名，均是他人所冒簽，東隆公司實際上未從事營造業務，而係替業主蓋章之營造公司等。又該涉嫌集團所僱用之員工劉秀敏、陳燕姿、王敏利、林惠玲君、林雅玲、張慈汶、葉月萍等人，分別於調查局及偵查中證述吳麗惠等人之涉嫌集團使用東隆公司等8 家營造公司牌照，對外借與實際承造工程之建設公司或個人起造業主偽報開工、勘驗及申請使用執照，並收取借牌費，依包工包料或包工不包料方式，約為工程總造價總額3.5 %至4 %或工程造價總額2 %至3 %，以牟取利益，並依其指示蓋用該等主任技師印章或代簽名於建築工程勘驗報告書上…等，並有吳麗惠君等辦公場所之電話傳真監譯文及工程合約、公司證照、發票、憑證、帳證、記事本等資料及吳麗惠君為掩飾其借牌行為，對工程合約之簽訂、發票之開立、工資表之製作、資金流程之記載等借牌所衍生之權利、義務關係，乃謹慎草擬1 份注意事項交與承造業主及員工處理時為依據，有該注意事項資料及調查局查扣證據8 大箱扣案足憑。次查依再審原告提示之使用執照與工程合約亦存有諸多疑點如：①依使用執照所載工程造價為40,492,000元，工程合約為12,097,500元。②合約第2 條工程範圍：承包部分主要為結構體工程，餘如安全措施等由甲方（再審原告）自理。本工程所需用之材料一切由甲方負責運到工地交乙方使用保管。③合約第10條：本工程施工中或一切之事項發生意外與災難全由甲方事先向保險公司投保所有一切費用由甲方負責與乙方無關。顯見本案東隆公司名義上僅承攬包工部分，材料非由東隆公司承攬，且施工過程如有意外發生亦均與東隆公司無關，此與常情有違。又本案工程合約，雙方並無明訂工程內容亦無工程估價單明細表等供參（其承包工程款12,097,500元如何計算，並無明細資料可參），如有工程糾紛時，勢難釐清雙方之責任歸屬，故該工程合約顯係為申請建照及使用執照，僅供公務機關查核使用，並無實質意義。另查本案再審原告開立支票計22張，金額11,658,607元，抬頭雖為東隆公司，惟查該支票並非禁止背書，而支票背面雖註記有東隆公司（係公司橫式橡皮長條章，非公司大小章）及兌領帳號，惟該帳號並非東隆公司所有，且票款亦未實際匯入東隆公司之戶頭，其實際兌領人為曾信妹（向柏開發工程有限公司負責人，金額2,741, 550元，含稅）、其餘為陳添鑽。且再審原告所開立之各筆支票金額與取得之發票金額無一相符，此亦顯與按工程進度開立發票及付款情形等之商業行為有違。此參諸臺灣臺北地方法院檢察署85年偵字第3635、13490 號起訴書等，均足證東隆公司並無實際承包工程，專以出借牌照收取借牌費用為業。
⒋另再審原告主張東隆公司開立發票均已依法報繳營業稅，
為再審被告所不爭之事實；再審被告既認定再審原告有進貨事實，一方面依司法院釋字第337 號解釋意旨，以本件再審原告所取得憑證之開立發票人已依法報繳營業稅，而認再審原告無逃漏營業稅事實，毋庸依營業稅法第51條第
5 款處以漏稅罰；另一方面，復認再審原告係虛報進項稅額，應補徵營業稅款。其認事用法似尚非毫無矛盾之處。蓋以本件再審原告如確已支付進項稅額予開立發票人，且該開立發票人確經查明業已依法報繳營業稅，則依現行營業稅法係採加值型稅制之立法意旨而論，寧有就同一營業人之同一課稅事實重複課于2 次納稅義務之理，如謂營業稅法第19條第1 項第1 款係本件追補稅款之依據，惟按開立發票人東隆公司既已依法報繳營業稅，則本件就國庫徵收稅款以觀，應無損失可言，既然國庫無所損失，再審被告仍依上開財政部函釋意旨，向再審原告補徵稅款，則形成重複課稅之不當利益。或謂得同時向再審原告補徵稅款，並另向溢繳之開立發票人辦理退稅，妥當性及實務上究如何運作，勢將導致治絲益紛等語一節。經核再審原告既取具非實際交易對象之憑證，依首揭營業稅法規定，即不得以之扣抵銷項稅額，從而原處分機關核定補徵系爭營業稅並無違誤；又查東喜公司、東隆公司83年1 至2 月起至85年11至12月止，營業稅報繳情形，發現該2 公司雖申報銷項稅額共計有286,434,227 元，惟實際並無承攬施工之營業事實，卻以虛偽不實之進項憑證，申報進項稅額251,924,354 元扣抵銷項稅額，造成政府稅收之損失達2 億5千萬元以上，並無如再審原告所訴有重複課稅，形成政府不當利益之情形。再依行政法院（現已改制為最高行政法院）87年7 月份庭長評事聯席會議，針對營業人雖有進貨事實，惟不依規定取得交易對象開立之進項憑證，而取得非交易對象開立之進項憑證，申報扣抵銷項稅額時，可否補徵營業稅，究應以何種見解為當？經決議：「應補徵營業稅。」以資判決之一致性。因此，原處分核定補徵營業稅555,171 元，並無違誤。另按「營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與，應自他人取得憑證而未取得或應保存憑證而未保存者，應就其未給與憑證、未取得憑證或未保存憑證，經查明認定之總額，處百分之五罰鍰。」為稅捐稽徵法第44條所明定。再審原告興建房屋之工程，實際並非由東隆公司所承攬施工，已如前述；再審原告未依法向實際承攬工程之對象，取得合法之進項憑證，卻持無實際承攬事實之東隆公司，所開立之統一發票，提報扣抵營業稅額，再審被告依上開法條之規定，予以裁處5 % 罰鍰555,171元，於法亦無不合。
⒌玆再審原告復以臺灣高等法院90年度上訴字第514 號刑事
判決結果為由，認係本件出借牌照之東隆公司關係人等均獲判無罪，可證明再審原告並無違反營業稅法及稅捐稽徵法之情事一節。按「行政罰與刑罰之構成要件雖有不同，而刑事判決與行政處分，亦原可各自認定事實，惟認定之事實須憑證據，倘無證據足資認定有堪以構成行政罰或刑罰要件之事實存在，即不得僅以推測之詞予人處罰，則為二者所應一致。」為最高行政法院（89年7 月1 日改制前為行政法院，下同）75年判字第309 號之判例。查臺灣高等法院90年度上訴字第514 號刑事判決理由略以：「惟查借用牌照者與出借牌照者，其意思表示係相對立，必有相對立之借牌者，被上訴人吳麗惠等人始能經營借牌業務，而公訴人並未提出證據並具體指出被上訴人吳麗惠等人係借牌予何人…被上訴人謝吉琳供稱：『工程施工實際上是由吳麗惠與建設公司或個人起造業主簽訂工程合約，實際施做工程是建設公司或個人起造業主…』；被上訴人謝文賢供稱：『…實際上業務完全由吳麗惠負責，我僅於吳麗惠通知出面配合工務、稅務機關需要公司登記負責人辦理相關手續及遇工程糾紛訴訟處理時出面而已…』；被上訴人謝賜榕供稱：『…我僅在招標工程負責人需出面時，由吳麗惠通知我到場，我從未實際參與東隆公司任何經營業務，其實際業務負責人為吳麗惠…』；被上訴人王興發供稱：『…本人學的是建築製圖且從事營造建築業甚久，從欣耀公司完全沒有工人卻承攬大量的工程即可看出吳麗玟
3 姊妹係將欣耀公司專門出借予實際承攬工程業主而從中牟利…』由是觀之，被上訴人謝吉琳、謝文賢、謝賜榕、王興發等人固於調查局供承：渠等並未從事營造業務，而係由被上訴人吳麗惠借牌予建設公司或個人起造業主與建設公司或個人起造業主等情，惟渠等並未供陳究竟係借牌予何建設公司或何個人，況渠等於偵查、原審及本院均否認渠等於調查局之供述，加以被上訴人等確有從事營造業務，是究不能以被上訴人謝吉琳等於調查局之陳述遽認被上訴人吳麗惠等有借牌之事實…若公務員對於該聲請或申報，依法有實質審查之義務，以判斷其真實與否，始得為一定之記載，縱使未審查出來而登載不實，亦不能成立使公務員登載不實文書罪（最高法院73年臺上字第1710號判例意旨參照）。經查：本案中之建築執照及使用執照，並非一經申請，工務機關即當然核發，工務機關依建築法第33條、第34條、第70條及第72條規定，負有審查可否核發之義務，即負實質審查之義務，故縱使被上訴人吳麗惠等申請內容不實，因工務機關負有實質審查之義務，依前揭判例意旨，自亦不成立該罪…」上開判決理由之內容，針對偽造文書之部分，認定縱使被上訴人吳麗惠等申請內容不實，因工務機關負有實質審查之義務，依前揭判例意旨，自亦不成立該罪；另對於出借牌照之部分，因公訴人並未指出究竟係借牌予何建設公司或何個人，不能遽以認定被上訴人吳麗惠等有借牌之事實。綜觀該項之判決，並非明指東隆公司無出借牌照情形。本案仍請依最高行政法院75年判字第309 號之判例，依查得證據各自認定事實。
⒍再審原告所提事證為行政訴訟確定終局前已存在之事實，
並非新事實新事證，亦非對再審原告有利之事證，是再審原告提出之再審理由，要難符合行政訴訟法第273 條規定之要件，亦與司法院釋字第355 號解釋令有違。綜上論述，原處分及訴願、再訴願決定、鈞院及最高行政法院判決並無違誤，理 由
一、按行政訴訟法第275 條規定：「（第1 項）再審之訴專屬為判決之原行政法院管轄。（第2 項）對於審級不同之行政法院就同一事件所為之判決提起再審之訴者，由最高行政法院合併管轄之。（第3 項）對於最高行政法院之判決，本於第
273 條第一項第九款至第十四款事由聲明不服者，雖有前二項之情形，仍專屬原高等行政法院管轄。」再審原告以前確定判決有行政訴訟法第273 條第1 項第14款事由提起本件再審之訴，依上開規定，本院具有管轄權，合先敘明。
二、次按，「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：…一四、原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者。」行政訴訟法第273 條第1 項第14款定有明文。上開條文所謂「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者」，係指當事人在前訴訟程序已經提出，而前確定判決漏未於理由中斟酌者而言。申言之，該項證物如經斟酌，原裁判將不致為如此之論斷，若縱經斟酌亦不足影響原裁判之內容，或原裁判業於理由中說明其為不必要之證據或不可採之原因者，則與本條規定得提起再審之要件不符。
三、本件再審原告固主張本件具有行政訴訟法第273 條第1 項第14款之再審事由，無非以原確定判決顯有未經斟酌再審原告於行政訴訟上訴狀所陳之重要證物，包括：臺灣臺北地方法院86年度訴字第285 號刑事判決、臺灣高等法院90年度上訴字第514 號刑事判決及再審原告所提出之付款支票影本22紙有關其背面之背書轉讓流程等為由。但查：
（一）上開再審原告所舉之證物，業經原確定判決所斟酌，此觀本院92年5 月6 日91年度訴字第382 號判決理由欄第4 項記載：「查臺北地檢署八十五年偵字第三六三五號、一三四○（應為一三四九○之誤繕）號起訴吳麗惠等人違反商業計法案件，現固為臺北地院及臺灣高等法院判決被告等無罪，惟查上開臺北地院及臺灣高等法院判決該案被告等均無罪之理由係謂，民法上所稱的承攬契約，乃係當事人雙方約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付一定報酬之契約。被告…（東隆營造有限公司）謝文賢、謝賜榕等人，縱如公訴人所述未親自承攬工程，而係經營出借牌照業務，出借牌照予他人牟利；惟因出面承攬工程契約之名義人必為…東隆公司…；申言之，各該九家公司應分別就其承攬工程，依其契約之內容，如工程之材料、施工之品質、進度及驗收等事項，仍須負終局之責任；至於借牌人與出借牌照者（即正倫等九家公司）間之權利義務關係，則依其內部法律關係定之。因此，承攬契約當事人出面承包工程仍係使用正倫等九家公司名義，即以正倫等九家公司名義經營商業行為，而非借牌者未經同意即冒用正倫等九家公司名義簽立契約，依民法觀念，契約當事人即為正倫等九家公司，故與正倫等九家公司實際經營無異；因此正倫等九家公司依承攬契約，在法律上當然會認為有此工程營業收入；是正倫等九家公司製作承攬工程金額之發票，並非不實事項；正倫等九家公司既有開立與工程款同等之發票依法繳納營業稅，另施工之小包亦開立所收工程款同等之發票予正倫等九家營造公司；是該營建工程所需繳納之營業稅及營利事業所得稅，均有繳納，無任何逃漏可言；亦即建設公司應繳納之營業稅及營利事業所得稅透過營造公司名義繳納，國家實際稅收並未短少。故本件被告吳麗惠等人自不構成違反商業會計法及稅捐稽徵法之犯行云云為論據。是依上開判決之意旨，乃係謂該等公司既同意以其名義承包工程，依民法之規定，對外即應負承攬人之責任，不構成偽造文書罪責，又東隆等九家公司開立發票，既有繳交營業稅，不構成違反商業會計法及稅捐稽徵法之犯行等由，而為該案被告等無罪之判決，並非認定東隆公司確有實際承包工程，自不足據以認定東隆公司所開立之發票，即屬實際交易而簽發，仍應調查原告與東隆公司間實際有無交易之事實作為認定之準則。」等語，及第4 項第2 小項記載：「原告雖提出其支付與東隆公司之支票影本二十二紙，其上均記載受款人為東隆公司，且該二十二紙支票之總金額與系爭十紙發票之總金額相符，據以證明其與東隆公司間確有實際交易云云。惟查上開二十二紙支票，不但不足證明原告與東隆公司間有實際交易，且適足證明原告與東隆公司間並無實際交易，茲分述如下：⒈查原告提出之支票影本二十二紙，其上雖均記載受款人為東隆公司，惟依據各該支票背面之記載，各該支票均係以東隆公司名義之橫式橡皮圖章背書後，另由他人領取，無一係進入東隆公司之帳戶者，尚難據以證明各該支票確係付款與東隆公司。⒉依據原告所提出東隆公司之請款單記載，東隆公司開給原告系爭發票後，即開出同額之請款單向原告請款，倘原告所提出之付款支票，確係支付東隆公司之工程款，理應各紙支票之金額與發票金額相符，並非僅最後之總金額相符，然經核對原告表列之『交易付款明細表』記載，其各筆付款支票之金額與發票金額無一相同，且原告所列之付款支票，大都具有零數，並非整數，顯係與實際交易相對人核算貨款後所簽發之金額，各該支票金額既與系爭各紙發票之金額不符，足徵原告所稱之給付貨款支票，並非支付與東隆公司之系爭發票之貨款，原告據以主張東隆公司確有承包其工程，伊始簽發該二十二紙支票支付工程款項云云，不足採信。」等語，暨最高行政法院93年11月18日93年度判字第1430號判決本文即可知，自無再審原告所稱未經斟酌之情事。
（二）次按「法官須超出黨派以外，依據法律獨立審判，不受任何干涉。」憲法第80條定有明文。職是，法官於具體訴訟事件，為事實認定，並依其確信適用法律作成裁判，自不受其他事件裁判結果之影響，苟與其他法官就情形相同之事件作成之裁判不同，此乃法官依據憲法獨立審判之結果，難謂有何違法之處。本件再審原告所舉之證物，既經原確定判決所斟酌，且就其證據取捨及事理論證過程詳為說明，即屬行政法院法官綜合全辯論意旨，本諸自由心證，依據經驗法則及論理法則所為之判斷，符合依法獨立審判原則，再審原告要難再以該判決捨棄不採或不合己意之理由，認有重要證物未經斟酌，據以提起再審。
四、綜上所述，再審原告主張最高行政法院93年11月18日93年度判字第1430號判決及本院92 年5月6 日91年度訴字第382 號判決，有行政訴訟法第273 條第1 項第14款之事由而提起再審之訴，然依其起訴主張之事實，並參酌首開說明，顯難認有再審理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
據上論結，本件再審之訴為無理由，爰依行政訴訟法第278 條第2項、第98條第3 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 6 月 15 日
第一庭審判長法 官 王立杰
法 官 周玫芳法 官 劉錫賢上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 6 月 15 日
書記官 林佳蘋