臺北高等行政法院判決
95年度再字第00048號再 審原告 鹿港玉珍齋有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 林春榮律師再 審被告 乙○○○○○○訴訟代理人 邵瓊慧 律師
何美蘭 律師上列當事人間因商標異議事件，再審原告對最高行政法院中華民國93年度判字第578 號判決，提起再審之訴，關於違反行政訴訟法第273 條第1 項第13款、第14款部分，經最高行政法院移送本院審理，本院判決如下︰
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
一、事實概要：再審原告於民國89年2 月17日以「玉珍齋」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第30類之茶葉、紅茶、綠茶、清茶、袋茶、茶葉包、普洱茶、烏龍茶、龍井茶、鐵觀音、茶葉製成之飲料、咖啡商品，向原處分機關經濟部智慧財產局申請註冊，經審查准列為註冊第918316號商標（下稱系爭商標），嗣再審被告以該商標有違註冊時商標法第37條第7 、11及14款之規定，對之提起異議，經原處分機關審查為異議不成立之處分，再審被告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟，經本院於91年12月26日以90年度訴字第5445號判決訴願決定及原處分均撤銷，原處分機關應為撤銷系爭商標註冊審定之處分。再審原告不服提起上訴，經最高行政法院於93年5 月13日以93年度判字第578 號判決駁回其上訴而告確定在案。嗣再審原告以該原確定判決具有行政訴訟法第273 條第1 項第1 款、第13款、第14款為由，向最高行政法院提起再審之訴，經該院就行政訴訟法第273 條第1 項第13款、第14款部分移送本院審理。
二、兩造聲明：㈠再審原告聲明：
⑴原確定判決廢棄。
⑵再審被告在原第一審之訴駁回。
⑶再審及前審訴訟費用由再審被告負擔。
㈡再審被告聲明：如主文所示。
三、兩造之爭點：㈠再審原告主張：
⑴再審原告自參加訴訟後，即一再否認據爭之第400680號「玉珍齋」商標屬於著名商標。
⑵再審被告丙○○之妹黃一絢於89年6 月29日即黃森榮死
亡後所填遺產稅申報書載明玉珍齋商標權之價值為1 萬元，此有該申報書可稽；再審被告至89年2 月17日止僅○○○鎮○○路○○○ 號玉珍齋餅店使用「玉珍齋」商標，亦未行銷全國，此為其所不爭，更僅使用在第24類，未作多角化經營，此足證明據爭商標並非著名商標，原確定判決就此卷內之證據均未審酌，且若稍加審酌，即不會作有利再審被告之認定，故卷內各該事證足以影響判決之結果，具有再審事由。
⑶依台灣省中區國稅局彰化縣分局於93年3 月16日所檢送
玉珍齋商號之營業稅申報資料所示，86年之營業額為9,995,203 元，平均每月832,934 元，87年之營業額為2,220,045 元，平均每月185,004 元，88年之營業額為3,586,095 元，每月平均298,841 元，89年之營業額為3,586,095 元，每月平均298,841 元，89年1 月之營業額為0 ，若以該3 年1 個月總額相除計算，平均每月為427,063 元，其營茉額均不多，此更足證明據爭商標非屬著名。又該函雖係93年3 月16日始製作，惟係依再審被告以前之營業稅申報資料而彙整，參照最高法院75年台上字第7151號刑事判例意旨，仍認有新證據之存在，可據以為再審事由。
⑷綜上所陳，原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第13款、第14款再審之事由，請判決如訴之聲明。
㈡再審被告主張：
再審原告固主張，本件有行政訴訟法第273條第1項第13及14款等事由，惟再審原告所舉再審事由皆不存在，故其起訴不符法定要件而應予駁回。茲分述如后：
⑴再審原告已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張，其起訴有行政訴訟法第273條第1項但書之消極事由：
1.查再審原告於起訴狀內所提未經審酌之證據，如黃森榮繼承人之遺產稅申報書資料，以及聲請向彰化縣政府調查玉珍齋商號歷年各期申報之營業稅金額等主張，業於本案前訴訟程序即鈞院（案號：90年訴字第5445號判決）審理中業已提出主張（詳鈞院90年訴字第5445號判決第21、22頁），然經鈞院審酌後，仍判決認為該等證據並不影響系爭玉珍齋為著名商標之事實而不採。
2.再審原告復於針對鈞院之前開判決提起上訴時，引述此等證據而主張鈞院之前開判決違法（詳最高行政法院93年判字第578 號判決第21至22頁），而最高行政法院判決審酌後認為：「至於上訴人其餘指摘事項，諸如‧‧‧據爭商標是否為著名商標‧‧‧，均屬涉及原審判決事實認定與證據取捨，與違背法令無涉，‧‧‧」（詳最高行政法院前揭判決第25至26頁）。
足證再審原告已依上訴主張其事由至明。本件再審原告既已於前訴訟程序之上訴程序中主張其事由，不論該等事由係符合行政訴訟法第273 條第1 項何款之情形，均不得復提起再審之訴主張之。
3.至於再審原告固提出台灣省中區國稅局彰化縣分局93年3月16日玉珍齋商號之營業稅申報資料；然查，再審原告已於前訴訟程序中提出主張，惟經鈞院前訴訟程序依法為證據取捨後所不採，是以，本件再審原告之起訴符合行政訴訟法第273條第1項但書不得提起再審之訴之規定，其起訴應予駁回。
⑵原判決並無行政訴訟法第273條第1項第13款「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者」之再審事由：
1.實務見解：最高行政法院62年判字第579號判例意旨明揭：「按（民國87年10月28日修正前）行政訴訟法第24條規定，當事人對本院判決有民事訴訟法第496條第1項第13款之情形者，固得提起再審之訴，惟該條款所謂發見未經斟酌之證物者，係指該項證物在前訴訟程序中即已存在，而當事人不知其存在或不能予以使用，現始發現或得使用者而言，並以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。但在判決前如已主張其事由或已提出其證物者，則不得更據以提起再審之訴。」又最高行政法院91年判字第539號判決闡釋：「按行政訴訟法第273條第1項第13款所謂發見未經斟酌之重要證物者，係指該證物在前訴訟程序中即已存在而當事人不知其存在，或雖知有此，而不能使用，現始發現或得使用者而言，並以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。若前訴訟程序終結後始作成之文件，或當事人於前訴訟程序中即知其存在，且無不能使用情形而未提出者，均非現始發見之證物，不得據以提起再審之訴。」最高行政法院91年判字第2379號判決亦揭示：「查行政訴訟法第273條第1項第13款所謂當事人發見未經斟酌之重要證物者，係指該證物在前訴訟程序時業已存在，而為當事人所不知或不能使用，今始知悉或得予利用者而言。如已於前訴訟程序提出主張，而為原判決所不採者，即非此之所謂未經斟酌之證物。」
2.再審原告所舉證物皆於前訴訟程序時業已存在，且非為當事人所不知或不能使用者如前實務見解所述，關於行政訴訟法第273條第1項第13款所謂發見未經斟酌之證物者，係指該證物在前訴訟程序中即已存在而當事人不知其存在，或雖知有此，而不能使用，現始發現或得使用者而言。經查再審原告於起訴狀內所提未經審酌之證據，如黃森榮繼承人之遺產稅申報書，業於本案前訴訟程序鈞院審理中即經提出主張，但為鈞院判決所不採。
3.綜上所述，再審原告於再審起訴狀內所提未經斟酌之證物在前訴訟程序中均業已存在，而為當事人所知悉，並無不知或不能使用之情形，甚且業經提出主張，但為原判決所不採，自非未經斟酌之證物。況且，依據本款但書規定，設令有該證物，亦以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，本案顯無此情形。因此，再審原告稱原判決有行政訴訟法第273條第1項第13款之再審事由，顯無依據。
⑶原判決並無行政訴訟法第273條第1項第14款「原判決就
足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者」之再審事由，如前所述，再審原告所主張漏未斟酌之重要證物均已循前訴訟之上訴程序尋求救濟，如黃森榮繼承人之遺產稅申報書、玉珍齋商號之營業稅申報資料等證據，及「玉珍齋商標未在其他任何地點使用該商標；僅使用在第24類」云云，但皆經鈞院前訴訟程序及原判決審酌後所不採，故再審原告實已依上訴主張此等事由，且該等證物亦不足以影響判決結果，自無本款再審事由之適用。綜上所陳，再審原告之訴顯無理由。
理 由
一、按「再審之訴專屬為判決之原行政法院管轄。」、「對於審級不同之行政法院就同一事件所為之判決提起再審者，由最高行政法院合併管轄之。」、「對於最高行政法院之判決，本於行政訴訟法第二百七十三條第一項第九款至第十四款事由聲明不服者，雖有前二項之情形，仍專屬高等行政法院管轄。」行政訴訟法第275 條第1 項、第2 項、第3 項分別定有明文。本件再審原告以最高行政法院93年度判字第578 號確定判決有行政訴訟第273 條第1 項第13款、第14款事由，提起再審之訴，揆諸上開法條，本院有管轄權，合先敘明。
二、次按「再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之。」行政訴訟法第278 條第2 項定有明文。次按「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：一．．．十三、當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。十四、原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者。」同法第273 條第1 項第13款、第14款另著有規定。所謂發見未經斟酌之重要證物者，係指該證物在前訴訟程序中即已存在而當事人不知其存在，或雖知有此，而不能使用，現始發現或得使用者而言，並以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限；若前訴訟程序終結後始作成之文件，或當事人於前訴訟程序中即知其存在，且無不能使用情形而未提出者，均非現始發見之證物，不得據以提起再審之訴。又所謂原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者，解釋上自以該證物如經斟酌可受較有利益之裁判者為限；且係指於前訴訟程序言詞辯論終結前，已經存在並已為證據聲明之證物，而前訴訟程序事實審法院並未認為不必要，而仍忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷者而言；若已在前判決理由中說明其為不必要之證據，或說明就調查之結果並不能為有利原告之事實判斷，核屬證據取捨問題，乃已加斟酌，不得作為再審理由。
三、查本件再審原告於起訴狀內所提未經斟酌或漏未斟酌之證物，即黃森榮繼承人之遺產稅申報書資料申報據爭商標之價值僅1 萬元，以及據爭之玉珍齋商標每月之營業額僅數萬元至10餘萬元，聲請向彰化縣政府調查玉珍齋商號歷年各期申報之營業稅金額等主張，業於本案前訴訟程序即本院90年訴字第5445號案件審理中提出主張（詳該判決第21、22頁），然經本院審酌後，仍判決認為該等證據並不影響系爭玉珍齋為著名商標之事實而不採。且再審原告針對上開判決提起上訴時，復引述此等證據而主張鈞院之前開判決違法（詳最高行政法院93年判字第578 號判決第21至22頁），而最高行政法院判決審酌後認為：「至於上訴人其餘指摘事項，諸如‧‧‧據爭商標是否為著名商標‧‧‧，均屬涉及原審判決事實認定與證據取捨，與違背法令無涉，‧‧‧」（詳最高行政法院前揭判決第25至26頁）。足證再審原告已依上訴主張其事由至明。本件再審原告於起訴狀內所提未經斟酌或漏未斟酌之證物，既已於前訴訟程序中主張其事由，且已在前判決理由中說明不採之原因，依前揭說明，自不得復提起再審之訴主張之，其起訴應予駁回。
四、綜上所述，再審原告提起本件再審之訴，核與行政訴訟法第273條第1項第13款、第14款規定之要件不符，其訴顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
五、至於再審原告以其另案在臺灣高等法院臺中分院95年度智上字第11號排除侵害等事件中提起反訴，請求確認據爭註冊第400680號玉珍齋商標非著名商標，目前仍在審理中，請求裁定停上本件訴訟程序乙節；查本件據爭之玉珍齋商標是否為著名商標，於行政訴訟程序中已有判斷，自不受他案判決之影響；何況本件再審之訴之裁判，亦不須以他案民事法律關係是否成立為準據，依行政訴訟法第177 條規定，尚無裁定停止本件訴訟程序之必要，併此說明。
據上論結，本件再審原告之訴顯無再審理由，爰依行政訴訟法第
278 條第2 項、第98條第3 項前段，判決如主文。中 華 民 國 96 年 1 月 8 日
第七庭審判長法 官 李 得 灶
法 官 黃 秋 鴻法 官 林 玫 君上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 1 月 8 日
書記官 蔡 逸 萱