臺北高等行政法院判決
95年度簡字第108號原 告 元合電腦企業社代 表 人 蔡福源被 告 臺北市商業管理處代 表 人 甲○○（處長）訴訟代理人 乙○○
丙○○丁○○上列當事人間因臺北市資訊休閒服務業管理自治條例事件，原告不服臺北市政府中華民國94年1月24日府訴字第09405218300號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告經臺北市政府核准於台北市○○區○○○路○段○○○○號2樓設立，領有該府90年4月18日核發之北市建商商號字第239076號營利事業登記證，核准營業項目為：「０１Ｆ218010資訊軟體零售業。０２Ｆ219010電子材料零售業（許可業務除外）。０３Ｅ605010電腦設備安裝業（限赴客戶現場作業）。０４Ｉ301010資料軟體服務業（許可業務除外）。０５Ｆ209030玩具、娛樂用品零售業。０６Ｆ203010食品、飲料零售業。０７Ｉ601010租賃業。０８Ｉ301030電子資訊供應服務業。」。嗣於93年7月5日22時30分許，經臺北市政府警察局少年警察隊（以下簡稱少年隊）臨檢查獲有未禁止未滿18歲之人於週一至週五上午8時至下午6時或夜間10時至翌日8時或週六、例假日夜間10時至翌日8時進入其營業場所之情形，移由被告審理結果，認原告違反臺北市資訊休閒服務業管理自治條例（以下簡稱管理自治條例）第12條第1項規定，且前經被告以92年3月24日北市商三字第09230179400號、93年6月23日北市商三字第09331680500號及92年7月25日北市商三字第09231644200號等函裁罰，仍未改善，乃依同法第25條第1項規定，於93年7 月19日以北市商三字第09332517000號函（以下簡稱原處分）處原告罰鍰新台幣（下同）10萬元，並命令文到7日內改善。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定、原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造主張：㈠原告起訴意旨略謂：
按「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。．．．
」，為行政程序法第102條所明定。本件被告核處原告罰鍰10萬元，嚴重剝奪原告之權利，卻未於作成處分決定前依法給予原告陳述意見之機會，違反前開法條規定至明。又管理自治條例之制定，依據地方制度法規定屬於地方自治事項，而該條例第11條第1款係依據兒童及少年福利法第1條所規定，該法第19條固然明定青少年不得於深夜進入酒家、酒吧、舞廳、特種咖啡茶室或特種咖啡廳、或其他足以妨害青少年身心健康發展之場所，惟所謂足以妨害青少年身心健康發展之場所，依「明示其一，例外排除」之行政原則，並不見行政機關有任何法律或函件公告電腦遊戲場所屬於此類，被告與臺北市政府違反母法授權訂定之管理自治條例，依憲法第172條「命令與憲法或法律牴觸者無效。」規定，顯為無效。準此，被告所引用之法源既非合法，原處分即有違誤，應予撤銷。
㈡被告答辯意旨略謂：
⒈按「委任臺北市商業管理處辦理臺北市資訊休閒服務業之
登記、管理及處罰等事項，並自中華民國91年4月27日起實施」，經臺北市政府建設局91年5月3日北市建一字第09131782100號公告在案。次按「違反事件（違反條款）：未禁止未滿18歲之人於週一至週五上午8時至下午6時或夜間10時至翌日8時或週六、例假日夜間10時至翌日8時進入其營業場所（第12條第1項）。依據：第25條第1項。法定罰鍰額度（新台幣：元）或其他處罰：除處罰電腦遊戲業者外，並得對其負責人或行為人處3萬元以上10萬元以下罰鍰，並限期令其改善，逾期不改善者，除依行政執行法規定辦理外，並得處1個月至3個月停止營業之處分。統一裁罰基準（新台幣：元）：．．．3.經前項限期改善完畢後再次違反規定被查獲者（第3次含以上）處10萬元罰鍰並限7日內改善，逾期不改善者，除依行政執行法規定辦理外，並命令其停止營業3個月。」，復為91年5月17日北市建商三字第09150270800號公告「臺北市政府建設局處理違反臺北市資訊休閒服務業管理自治條例統一裁罰基準」（以下簡稱裁罰基準）第16項所明定。又按「本自治條例所稱主管機關為臺北市政府（以下簡稱市政府）建設局。主管機關得將其權限委任臺北市商業管理處執行。」、「本自治條例所稱電腦遊戲業，指提供特定場所利用電腦擷取網路資料供人遊戲或以光碟、磁碟、硬碟、卡匣等結合電腦裝置供不特定人遊戲娛樂之營利事業。」、「電腦遊戲業者應禁止未滿18歲之人於週1至週5上午8時至下午6時或夜間10時至翌日8時或週6、例假日夜間10時至翌日8時進入其業營業場所。」、「違反第12條第1項規定者，處新臺幣3萬元以上10萬元以下罰鍰，並限期令其改善；逾期不改善者，除依行政執行法規定辦理外，並得處1個月至3個月停止營業之處分。」，管理自治條例第2條、第3條、第12條第1項、第25條第1項分別定有明文。
⒉本件原告起訴理由略以，被告處以原告罰鍰10萬元，卻未
於作成處分決定前依法給予原告陳述意見之機會，違反行政程序法第102條之規定至明；又管理自治條例之制定係依據地方制度法所規定屬於地方自治事項，而第11條第1款係依據兒童及少年福利法第1條所規定，該法第19條固有規定青少年不得於深夜進入酒家、酒吧、舞廳、特種咖啡茶室或特種咖啡廳、或其他足以妨害青少年身心健康發展之場所，惟所謂足以妨害青少年身心健康發展之場所，依「明示其一，例外排除」之行政原則，並不見行政機關有任何法律或函件公告電腦遊戲場所屬於此類，被告與臺北市政府逕行訂定違反母法授權之法令核處原告罰鍰，顯有違誤等語，資為爭議。
⒊經查原處分係依據少年隊93年7月13日北市警少行字第
09360874400號函檢附93年7月5日22時30分臨檢紀錄表及調查筆錄辦理，該臨檢紀錄表載明略以「（第一頁）檢查地址○○○區○○○路○段○○○○ 號2樓。（一）商號（市招）名稱：元合電腦企業社。．．．（四）．．．實際營業項目：電腦遊戲打玩。．．．（第二頁）違法營業具體事證：一、．．．在場10桌電腦桌查獲少年白○○打玩電腦，少年白○○供稱於當日18 時進入該店消費，．．．
該店未查驗證件，來該店消費有5次之多。．．．」，另該店現場負責人羅華凌之調查筆錄載明略以「（問：本隊員警於93年7月5日22時30分在貴店執行少年保護措施查察時，發現有少年白○○等乙名在內消費逗留，你當時有無在場？有無張貼未成年少年於夜間22時起不得入內之告示？）答：我在場。有的。（問：你是否知道該少年未成年？該少年何時進入消費？貴店於夜間22時前後有無查驗消費者身分證件？）答：我不知道白○○未成年。約於18時許進入消費。因生意忙碌，尚未查驗身分證件。（問：你是否知悉貴店從夜間22時起，未成年少年不得在內消費及逗留？該少年共來店消費之次數？）答：我知道。他來過數次，我不確定幾次。（問：貴店之營業方式？每日之營業起迄時間？）答：本店係經營電腦資訊軟體供客人打玩等消費。係全日24小時營業。．．．」等語，而未成年少年白○○談話筆錄亦載明略以「（問：你於何時進入元合電腦企業社店內消費逗留？你至該店消費之次數？）答：我是於93年7月5日下午18時許進入該店，我至該店消費大約5次之多。．．．。（問：你進入該店消費逗留時店方有無查驗你的身分證？是否知道你是未成年少年？）答：我進入該店消費店方並未查驗我的身分證件，所以並不知我未成年。．．．」，以上筆錄均經原告場所現場負責人羅華凌及未成年白○○親自簽名捺指印確認，附卷可稽。第按「人民違反法律上義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任要件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受罰。．．．」，司法院大法官會議第275號著有解釋。本件原告及其員工未遵守管理自治條例之規定，任由未滿18歲之白姓少年於夜間10時至翌日8時進入營業場所，且該名少年非僅1次至該店消費，店員本應善盡實質查驗證件之責任，原告經營電腦遊戲業，未禁止未滿18歲之人於夜間10時至翌日8時進入其業營業場所，揆之前揭解釋意旨，顯有過失，被告依首揭管理自治條例規定予以裁處，並無違誤。⒋次查行政程序法第102條雖明定行政機關作成處分前，應
給予相對人陳述意見之機會，惟原處分係依據少年隊93年7月13日北市警少行字第09360874400號函附之93年7月5日22時30分臨檢紀錄表及調查筆錄作成，該紀錄表及調查筆錄內容記載詳實，客觀上明白且足以確認原告未禁止未滿18歲之人於夜間10時至翌日8時進入其營業場所，違反自治條例第12條第1項規定至明，被告依據管理自治條例及裁罰基準等相關規定，處以原告罰鍰10萬元，並命令文到7日內改善，自得依行政程序法第103條第5款「行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。」規定，於行政處分作成前得不給予陳述意見之機會。
⒌又地方制度法第18條第1項第7款第3目明定「直轄市工商
輔導及管理」屬直轄市自治事項，而管理自治條例係臺北市政府依地方制度法授權制定，經臺北市議會於90年11月14日審議3讀通過，報奉行政院於91年4月9日以院臺經字第0910012452號函准予核定修正，由臺北市政府於91年4月25日以府法三字第09112037300號令公布施行。經查母法與子法之關係來自於淵源關係及補充關係，因技術性、細節性之內容無法為母法詳加訂定，乃由法律授權主管機關制定，如兒童及少年福利法第74條規定「本法施行細則，由中央主管機關定之」，則兒童及少年福利法為母法，兒童及少年福利法施行細則為子法。準此，管理自治條例係臺北市政府依地方制度法就自治事項所制定之自治法規，與兒童及少年福利法間並無母法與子法之關係，原處分並無違反憲法第172條之虞。綜上所述，原告所訴各節顯誤解法令，實無足採，原處分並無違誤，應予維持。
理 由
一、第以，依管理自治條例第2條第1項之規定，臺北市資訊休閒服務業之主管機關為臺北市政府建設局，惟查該局業依管理自治條例第2條第2項規定，於91年5月3日以北市建一字第09131782100號公告將臺北市資訊休閒服務業之登記、管理及處罰等事項委任被告以其名義執行，是被告為執掌之權責機關，應可確定，合先敘明。
二、按「本自治條例所稱主管機關為臺北市政府（以下簡稱市政府）建設局。主管機關得將其權限委任臺北市商業管理處執行。」、「本自治條例所稱電腦遊戲業，指提供特定場所利用電腦擷取網路資料供人遊戲或以光碟、磁碟、硬碟、卡匣等結合電腦裝置供不特定人遊戲娛樂之營利事業。」、「電腦遊戲業者應禁止未滿18歲之人於週1至週5上午8時至下午6時或夜間10時至翌日8時或週6、例假日夜間10時至翌日8時進入其業營業場所。」、「違反第12條第1項規定者，處新臺幣3萬元以上10萬元以下罰鍰，並限期令其改善；逾期不改善者，除依行政執行法規定辦理外，並得處1個月至3個月停止營業之處分。」，管理自治條例第2條、第3條、第12條第1項、第25條第1項分別定有明文。
三、本件原告於93年7月5日22時30分左右遭少年隊臨檢查獲有未禁止未滿18歲之人進入其營業場所之情形，有少年隊臨檢紀錄表附於原處分卷可稽，並為原告所不爭，自堪認為真正。
第按臺北市為管理資訊休閒服務業之電腦遊戲業，健全產業發展、維護社會安寧、善良風俗、公共安全、衛生及市民身心健康，特制定管理自治條例，該市電腦遊戲業之管理，原則上依該管理自治條例之規定。又所謂電腦遊戲業，係指提供特定場所利用電腦擷取網路資料供人遊戲或以光碟、磁碟、硬碟、卡匣等結合電腦裝置供不特定人遊戲娛樂之營利事業，此觀該管理自治條例第3條規定即明。經查本件原告於營業場所設有電腦供不特定人上網打玩電腦網路遊戲，所營事業已該當於上開規定所稱之電腦遊戲業，且原告遭少年隊於前揭時地查獲未滿18歲之少年白○○進入自當日18時許進入後迄當晚22時以後仍逗留該店消費等事實，亦經原告現場負責人羅華凌及少年白○○分別陳述甚詳，有偵訊（調查）筆錄影本各1份在卷為憑，是原告有未禁止未滿18歲之人於上開管理自治條例第12條第1項規定之時間內進入其營業場所之事實，堪以認定，則被告據以處罰，即非無憑。至原告主張管理自治條例第12條第1項規定牴觸少年福利法之規定，應為無效一節。經查業於93年6月2日廢止之少年福利法第19條第1項規定係禁止未滿18歲之人進入屬於妨害少年身心健康之場所，倘有父母陪同其未滿18歲之子女進入該等妨害少年身心健康之場所者，依該法第26條第1項規定，少年之父母仍應受罰；且92年5月28日公布施行之兒童及少年福利法第28條亦有相類似之規定，而管理自治條例第12條第1項規定電腦遊戲業者應遵守禁止未滿18歲之人於一定時間內進入之規定，二者規範之主體及事由均有不同。又地方制度法第18條第1項第7款第3目明定「直轄市工商輔導及管理」屬直轄市自治事項，管理自治條例係臺北市政府依地方制度法授權制定，而直轄市之自治，以法律定之，為憲法第118條所明定；參之地方制度法第18條「下列各款為直轄市自治事項：…七、關於經濟服務事項如下：…（三）直轄市工商輔導及管理。…」規定，是關於直轄市工商輔導及管理係屬直轄市之自治事項，至為顯然。再依地方制度法第62條第1項、內政部所頒地方行政機關組織準則第3條第1項及臺北市政府組織自治條例第6條第1項、第2項、臺北市政府建設局組織規程第8條暨被告組織規程第3條等規定，管理自治條例第2條所稱之主管機關為臺北市政府建設局，是臺北市政府建設局基於內部業務分工考量，依地方制度法第27條第1項、第18條第7款第3目規定，就臺北市資訊休閒服務業之登記、管理及處罰等事項，於91年5月3日以北市建一字第09131782100號公告委任被告執行，經核與行政程序法第15條及臺北市政府組織自治條例第2條第2項等規定並無不合，亦符地方制度法所定直轄市政府之組織係其自治事項之旨。
故被告掌理臺北市政府建設局所轄臺北市資訊休閒服務業之登記、管理及處罰等事項，即有法律權源依據，並無違憲。
另原告所稱被告未依行政程序法第102條規定給予陳述意見之機會一節，經查本件違章事實明確已如前述，是被告本得逕依行政程序法第103條第1項第5款之規定，於行政處分作成前得不給予陳述意見之機會，故被告不給予原告陳述意見之機會而逕為本件處分，於法並無不合，原告所稱殊有誤解，併此敘明。從而被告以原告未遵守禁止未滿18歲之人於一定時間進入之規定，予以課處罰鍰及命文到7日內改善，所為處分，揆諸首開法條規定，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告之訴難認有理由，自應予以駁回。另本件依卷內資料，事證已臻明確，爰不經言詞辯論為之，附此陳明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第236條、第195條第1項後段、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 2 月 27 日
第 四 庭 法 官 林育如上為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中 華 民 國 95 年 2 月 27 日
書記官 林惠堉