臺北高等行政法院判決
95年度簡字第123號95年度簡字第124號原 告 甲○○訴訟代理人 丙○○被 告 臺北市政府衛生局代 表 人 宋晏仁（局長）訴訟代理人 丁○○
戊○○上列當事人間因醫療法事件，原告不服臺北市政府中華民國94年12月23日府訴字第09429019100號訴願決定， 提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：
一、緣原告為正和中醫診所負責醫師，該診所中醫師吳慶明在臺灣電視股份有限公司（以下簡稱臺灣電視公司）民國（以下同）93年7月29日上午9時30分至10時播出之「養生寶鑑」節目中，主持人以「如何診治糖尿病」為主題，由吳慶明接受主持人訪問，闡述「糖尿病」症候群症狀，並於節目中說明如何治癒「糖尿病造成男性性能力不足」病例經過，其中並述及療程中所使用之藥物品名，並有「…吳慶明：有一位李先生，55歲，有遺傳性的糖尿病…後來人介紹他來服務處給我看，我幫他詳細地把脈診斷的結果，這就是糖尿病引起的慢性併發症…我用益氣養陰湯配合降壓活血湯使用…糖尿病會嚴重降低患者的性能力…。主持人：…若是不清楚還是有需要，都歡迎您親自到服務處來，我們都會很誠懇的幫你作解答…。」等對話內容，及刊登「養生寶鑑諮詢專線0000-000-000」之字幕，行政院衛生署（以下簡稱衛生署）中醫藥委員會乃以93年 8月27日衛中會醫字第0930011227號函檢送系爭節目播出錄影帶，移請被告處理。被告查認吳慶明聯絡地址為臺中市， 乃以93年9月9日北市衛三字第09336622600號函檢送相關資料，移請臺中市衛生局查處，該局於93年10月 8日訪談受吳慶明委託之陳勝明，並製作談話紀錄，嗣查認吳慶明設籍於臺北市萬華區，乃以93年11月 1日衛醫字第0930041307號函檢送相關資料，移請被告處理。被告嗣以93年11月5日北市衛三字第09338105500號函檢送相關資料，交由臺北市萬華區衛生所（已於94年1月1日改制為臺北市萬華區健康服務中心）調查取證。
二、衛生署另依「違規廣告監控計畫－電視廣告監視子計畫」，查獲臺灣電視股份有限公司於93年9月8日上午 9時30分至10時刊播之「養生寶鑑」節目，以「攝護腺」為主題，由吳慶明接受主持人訪問，並有「…吳慶明：攝護腺肥大在中醫中藥是可以醫好…像住在高雄的蔡先生…來我的診所治療…先開給他45天份的通關丸，配合海馬起陽丹，加上冬蟲夏草…。主持人：假如觀眾朋友若是對以上所討論的問題有什麼不清楚，或是有需要的人，都歡迎親自來到服務處，醫師都會很誠懇的幫你解答跟服務…。」等對話內容，及刊登「養生寶鑑諮詢專線0000-000-000」之字幕，該署中醫藥委員會乃以93年10月14日衛中會醫字第0930014346號函檢送93TP0047號監控違規電視廣告監測紀錄表及節目側錄光碟，移請臺中市衛生局處理，該局查認吳慶明設籍於臺北市萬華區，乃以93年10月28日衛醫字第0930041302號函檢送相關資料，移請被告查處，被告嗣以93年11月5日北市衛三字第09338068900號函檢送相關資料，交由臺北市萬華區衛生所調查取證。
三、臺北市萬華區衛生所嗣於93年11月15日訪談受吳慶明委託之陳彥潾，並製作處理案件談話紀錄，復於93年11月16日前往吳慶明設籍地訪談，並製作檢查藥物化粧品工作日記表，嗣以93年11月17日北市萬衛三字第 09360735100號函檢送相關資料報請被告處理。被告於93年12月 7日訪談吳慶明，並製作處理違規案件談話紀錄，其表示系爭93年 7月29日之節目係受案外人張書銘所邀請；被告乃於93年12月 8日訪談張書銘，並製作處理違規案件談話紀錄。嗣被告於94年 1月27日撥打系爭諮詢專線，並製作公務電話紀錄表，又因系爭諮詢專線登記為案外人乙○○所有，被告乃以94年2月3日北市衛醫護字第09430770500號函請嘉義縣衛生局查處， 該局嗣以94年 3月14日嘉衛醫字第0940004388號函檢附乙○○之陳述意見書影本復知被告。被告復於94年4月1日訪談受原告委託之丙○○，並製作談話紀錄。案經被告依相關事證，審認原告有藉採訪或報導方式宣傳醫療業務之行為，且原告之系爭93年9月8日廣告內容亦與被告醫療機構利用廣播、電視醫療廣告申請（核定）表核准（許可日期自93年4月6日起至94年4月5日止）播放之廣告內容不符， 已違反醫療法第85條第2項及第86條第5款規定，乃依同法第103條第1項第1款規定，分別以94年7月14日北市衛醫護字第09434924700號及00000000000號等二件行政處分書，各處以原告新臺幣（以下同）5萬元（二件合計處10萬元罰鍰）。原告不服，提起訴願，遭駁回後，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：求為判決訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告聲明：求為判決駁回原告之訴。
叁、兩造爭點：
原告是否有藉採訪或報導方式宣傳醫療業務之行為，且廣告內容是否與被告醫療機構利用廣播、電視醫療廣告申請表核准播放之廣告內容不符，而違反醫療法第85條第 2項及第86條第5款規定？被告依同法第103條第1項第1款規定，各處原告5萬元罰鍰，有無違誤？
一、原告陳述：
㈠、臺灣電視公司「養生寶鑑」節目，並非原告所委託製作，無論是臺灣電視公司，或者是「養生寶鑑」節目製作單位，均完全與原告毫無關連：
按原告所負責之正和中醫診所確與臺灣電視公司「養生寶鑑」節目無任何關連，亦未曾在該節目託播任何廣告。詎被告竟妄自指稱正和中醫診所在93年 7月29日、93年9月8日上揭節目，宣播名稱「如何診治糖尿病」、「攝護腺肥大」單元，誠令原告深感莫名其妙。而被告之南區聯合稽查站雖曾於94年4月1日通知向原告查證，經原告委託丙○○赴被告說明，亦有製作談話筆錄在卷，只是被告也未曾指認正和中醫診所與臺灣電視公司「養生寶鑑」節目有何牽涉，孰卻在處分書內枉稱原告違反醫療法第85條第2項及第86條第5項規定，原告誠不知被告所云為何。
㈡、原告負責之正和中醫診所，營運多年一直嚴格遵行醫療法等相關規定，醫療廣告均經主管單位核認允許播放：
正和中醫診所之廣告均經被告等各相關之主管機關核認，原告絕無違反醫療法第85條、第86條規定，詎被告逕自指認原告負責之正和中醫診所93年 7月29日、93年9月8日臺灣電視公司「養生寶鑑」節目，宣播「如何診治糖尿病」、「攝護腺肥大」廣告。核視被告之處分書除未明確指出該「如何診治糖尿病」、「攝護腺肥大」單元內容何以是廣告性質，亦不敘明該「廣告」為何與原告有關連性，徒依主觀個己之看法罷了。
㈢、吳慶明中醫師先前因受電視公司邀約訪談之內容，縱有違反法令之行為，亦非應由原告承擔之理：
吳慶明中醫師究竟與臺灣電視公司或者「養生寶鑑」節目製作單位有何關係，非是原告所得知悉。而其接受該節目製作單位之邀約在93年 7月29日、93年9月8日「如何診治糖尿病」、「攝護腺肥大」單元中接受採訪，倘其談話內容有所觸犯法令規定，亦屬其個人行為，何以卻由原告負責之正和中醫診所承擔其相關責任。何況吳慶明中醫師在93年 7月29日、93年9月8日接受臺灣電視公司「養生寶鑑」節目採訪時，尚未至原告正和中醫診所服務，又如何令原告負擔吳慶明中醫師以往之不當行為責任。
㈣、0000000000諮詢專線電話與原告毫無關係，該諮詢電話之功能及使用細節，自應查詢電話申請者，方始正確，豈有僅因94年 1月27日被告測試該電話，回應結果為正和中醫診所使用，即逕指原告違反醫療法規定：
93年 7月29日、93年9月8日「養生寶鑑」節目宣播「如何診治糖尿病」、「攝護腺肥大」單元，而吳慶明中醫師接受採訪內容，依被告之處分書所敘，除有闡述「糖尿病症狀及說明如何治癒糖尿病造成男性性功能不足病例經過，…另表明諮詢專線0000000000…」及提及「攝護腺肥大症狀…中醫可以醫好的，先開45天通關丸配合海馬起陽丸…，另表明諮詢專線0000000000…」，由該上述處分書記載事實似乎可認定0000000000諮詢電話應是節目製作單位提供給觀眾與其聯絡諮詢之電話，確與正和中醫診所毫無瓜葛。而該諮詢專線究竟為何人使用，自應查證電話申請者，況且被告以往查處類似案例，已曾受臺北市政府訴願委員會糾正在案，孰知被告仍未據慣例處理。被告如即以之指稱該電話為94年 1月以前正和中醫診所之聯絡電話，則純為臆測擅斷之詞，實無任何依據。
㈤、綜上所陳，被告子虛烏有枉稱原告負責之正和中醫診所在93年 7月29日、93年9月8日臺灣電視公司宣播「如何診治糖尿病」、「攝護腺肥大」廣告，復未能確實查證清楚事由緣末，即逕行指認原告違反醫療法規定，並依該法第 103條各核罰原告 5萬元，不但嚴重違背依法行政原則，更損害被告多年來建立之聲譽，詎原訴願審議委員會仍未能洞察實情，誠倍令人深表遺憾，爰請判決如原告訴之聲明。
二、被告陳述：
㈠、按醫療法第 9條規定：「醫療廣告，係指利用傳播媒體或其他方法，宣傳醫療業務，以達招徠患者之行為。」同法第85條規定：「醫療廣告，其內容以下列事項為限：一、醫療機構之名稱、開業執照字號、地址、電話及交通路線。二、醫師之姓名、性別、學歷、經歷及其醫師、專科醫師證書字號。三、全民健康保險及其他非商業性保險之特約醫院、診所字樣。四、診療科別及診療時間。五、開業、歇業、停業、復業、遷移及其年、月、日。六、其他經中央主管機關公告容許登載或播放事項。利用廣播、電視之醫療廣告，在前項內容範圍內，得以口語化方式為之。但應先經所在地直轄市或縣（市）主管機關核准。」同法第86條規定：「醫療廣告不得以下列方式為之：一、假借他人名義為宣傳。二、利用出售或贈與醫療刊物為宣傳。三、以公開祖傳秘方或公開答問為宣傳。四、摘錄醫學刊物內容為宣傳。五、藉採訪或報導為宣傳。六、與違反前條規定內容之廣告聯合或並排為宣傳。七、以其他不正當方式為宣傳。」同法第 103條規定：
「有下列情形之一者，處新臺幣 5萬元以上25萬元以下罰鍰：一、 違反第15條第1項、第17條第2項、第22條第2項、第23條第2項、第3項、第57條、第61條、 第63條第1項、第64條、第72條、第85條、第86條規定或擅自變更核准之廣告內容。二、違反中央主管機關依第62條第2項、第93條第2項規定所定之辦法。醫療廣告違反第85條、第86條規定或擅自變更核准內容者，除依前項規定處罰外，其有下列情形之一者，得處一個月以上一年以下停業處分或廢止其開業執照，並由中央主管機關吊銷其負責醫師之醫師證書一年：一、內容虛偽、誇張、歪曲事實或有傷風化。二、以非法墮胎為宣傳。三、一年內已受處罰三次。」又按行政院衛生署86年 3月26日衛署醫字第086016136號函釋略以： 「…四、違規醫療廣告之處罰對象：（一）以醫療機構名義刊登者，處罰該醫療機構。（二）違規醫療廣告刊登地址及電話者，經循址查明該地址係醫療機構者，以醫療機構刊登廣告處理。」臺北市政府依據行政程序法第15條及臺北市政府組織自治條例第2條第2項規定，以90年8月23日府秘2字第9010798100號函公告：「醫療法中有關本府權限事項，委任本府衛生局，以該局名義執行之，並自90年9月1日起生效。」
㈡、原告係正和中醫診所負責醫師，該診所於93年 7月29日、93年9月8日臺灣電視公司「養生寶鑑」節目，宣播主題「如何診治糖尿病」、「攝護腺肥大」，吳慶明醫師接受採訪闡訴糖尿病症狀，並說明如何治癒「糖尿病造成男性性功能不足」病歷經過，其中談及「…中醫可用益氣養陰湯、降壓活血湯…」，及其接受採訪內容「攝護腺肥大症狀…攝護腺肥大中醫可以醫好的，先開45天通關丸配合海馬起陽丹…諮詢專線0000000000…」涉嫌違反醫療法規定，經行政院衛生署93年 8月27日衛署醫字第0930011227號函、93年10月14日衛署醫字第0930014346號函請被告查辦，復經被告所屬萬華區衛生所93年11月15日約談主持人吳慶明醫師，並由其受託人陳彥潾代理接受訪談，復於93年12月 7日訪談吳慶明醫師、於93年10月 8日訪談吳慶明中醫師之受託人陳勝明，均有製作談話紀錄在卷可稽。本案衛生署中醫藥委員會曾去函被告表示：「養生寶鑑」節目登播諮詢專線「0000000000」係正和中醫診所所有。被告於94年 1月27日再測試前述節目刊登之諮詢專線，測試結果回應確為「正和中醫診所、住址：臺北市○○區○○路○○○號1樓」所使用之電話。為求慎重，被告經向中華電信嘉義營運服務中心查證該節目諮詢專線「0000000000」，其實際登記為乙○○所有，故移請嘉義縣衛生局依法查察乙○○，復經嘉義縣衛生局回覆， 據乙○○94年2月24日意見陳述書聲稱略以「養生寶鑑節目之用意在於讓國人對健康及醫學知識有更進一步的了解和認識，其諮詢專線純屬對於本公益性之節目，有任何批評指教和批評皆可討論…節目所刊登之諮詢電話，其裝機地址純為一般住所，並非醫療機構無招徠醫療業務之嫌」等推諉之詞。被告之南區聯合稽查分隊復於94年4月1日再次訪談原告之受委託人丙○○內容述及略以「節目中播放之0000000000是否為貴診所所有？雖原告之受託人一再辯稱非屬其診所所有」，惟據行政院中醫藥委員會之函示與被告機關測試撥打電話之回應確屬原告所使用。
㈢、原告利用未辦理執業登錄之吳慶明中醫師假藉臺灣電視公司「養生寶鑑」節目宣播「如何診治糖尿病」、「攝護腺肥大」，「0000000000」電話名義上雖屬「乙○○」所有，惟前述諮詢專線卻為原告所接聽使用。依前揭衛生署86年 3月26日衛署醫字第86016136號函釋，本案違規醫療廣告之處罰對象為原告，原告意圖以取巧手段，以達其規避法令及其招徠醫療業務為目的，被告核以原告所為已違反醫療法第85條第2項及第86條第5項之規定，爰依同法第 103條之規定，各處罰鍰 5萬元，並無違誤。是以原告違法事證明確，洵堪認定。
㈣、綜上論結，被告所為行政處分，揆諸首揭法條規定，應無不合，本件訴訟為無理由，爰請判決如被告答辯之聲明。
理 由
一、按「簡易訴訟程序之裁判得不經言詞辯論為之。」行政訴訟法第233條第1項定有明文，合先敘明。
二、按醫療法第 9條規定：「本法所稱醫療廣告，係指利用傳播媒體或其他方法，宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為。」第11條規定：「本法所稱主管機關：在中央為行政院衛生署；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」同法第85條規定：「醫療廣告，其內容以下列事項為限：一、醫療機構之名稱、開業執照字號、地址、電話及交通路線。二、醫師之姓名、性別、學歷、經歷及其醫師、專科醫師證書字號。三、全民健康保險及其他非商業性保險之特約醫院、診所字樣。四、診療科別及診療時間。五、開業、歇業、停業、復業、遷移及其年、月、日。六、其他經中央主管機關公告容許登載或播放事項。利用廣播、電視之醫療廣告，在前項內容範圍內，得以口語化方式為之。但應先經所在地直轄市或縣（市）主管機關核准。醫療機構以網際網路提供之資訊，除有第103條第2項各款所定情形外，不受第 1項所定內容範圍之限制，其管理辦法由中央主管機關定之。」同法第86條規定：「醫療廣告不得以下列方式為之：一、假借他人名義為宣傳。二、利用出售或贈與醫療刊物為宣傳。三、以公開祖傳秘方或公開答問為宣傳。四、摘錄醫學刊物內容為宣傳。五、藉採訪或報導為宣傳。六、與違反前條規定內容之廣告聯合或並排為宣傳。七、以其他不正當方式為宣傳。」同法第103條第1項第1款規定： 「有下列情形之一者，處新臺幣 5萬元以上25萬元以下罰鍰：一、違反第15條第1項、第17條第2項、第22條第2項、第23條第2項、第3項、第57條、第61條、第63條第1項、第64條、第72條、第85條、第86條規定或擅自變更核准之廣告內容。」同法第115條規定： 「本法所定之罰鍰，於私立醫療機構，處罰其負責醫師。但依第 107條有併處行為人為同一人者，不另為處罰。」同法施行細則第4條規定：「本法第8條（修正前）所稱傳播媒體，指廣播、電視、錄影節目帶、新聞紙、雜誌、傳單、海報、招牌、牌坊、電影片及其他傳播方法。」衛生署86年 3月26日衛中會醫字第86016136號函釋：「違規醫療廣告處理原則 一、違規廣告之處理：以每日為一行為，同日刊登數種報紙，以每報為一行為，每一行為應處一罰。二、違規廣告次數之認定：以處分之次數計算，但同日刊登數種報紙或同日刊登（播）於報紙、有線電視、電腦網際網路之違規行為，若其廣告內容相同者，以一次計算；後處分之違規行為發生於前處分書送達之前者，不予計次。…
四、違規廣告之處罰對象：（一）以醫療機構名義刊登者，處罰該醫療機構。（二）違規醫療廣告刊登地址及電話者，經循址查明該址係醫療機構者，以該醫療機構刊登廣告處理。（三）醫療機構聯合刊登者，各聯合刊登之醫療機構均應分別論處。…（五）非醫療機構以總公司、分公司聯合刊登者：⒈以總公司為行為人…。」臺北市政府94年 2月24日府衛企字第09404404400號公告：「公告修正本府90年8月23日府秘二字第9010798100號公告有關本府主管衛生業務委任事項，自即日起生效。…公告事項：修正後本府90年 8月23日府秘二字第9010798100號公告略以：『…六、本府將下列業務委任本府衛生局，以該局名義執行之：…（十）醫療法中有關本府權限事項。… 』」
三、原告就上揭事實循序提起本件行政訴訟，訴稱臺灣電視公司「養生寶鑑」節目，並非原告所委託製作，無論是臺灣電視公司，或者是「養生寶鑑」節目製作單位，均完全與原告毫無關連。原告負責之正和中醫診所，營運多年一直嚴格遵行醫療法等相關規定，醫療廣告均經主管單位核認允許播放。吳慶明中醫師先前因受電視公司邀約訪談之內容，縱有違反法令之行為，亦非應由原告承擔之理。0000000000諮詢專線電話與原告毫無關係，該諮詢電話之功能及使用細節，自應查詢電話申請者，方始正確，豈有僅因94年1月27日被告測試該電話，回應結果為正和中醫診所使用，即逕指原告違反醫療法規定云云。惟查：
㈠、原告係正和中醫診所負責醫師，該診所於93年 7月29日、93年9月8日臺灣電視公司「養生寶鑑」節目，宣播主題「如何診治糖尿病」、「攝護腺肥大」，吳慶明醫師接受採訪闡訴糖尿病症狀，並說明如何治癒「糖尿病造成男性性功能不足」病歷經過，其中談及「…中醫可用益氣養陰湯、降壓活血湯…」，及其接受採訪內容「攝護腺肥大症狀…攝護腺肥大中醫可以醫好的，先開45天通關丸配合海馬起陽丹…諮詢專線0000000000…」涉嫌違反醫療法規定，經行政院衛生署93年 8月27日衛署醫字第0930011227號函、93年10月14日衛署醫字第0930014346號函請被告查辦，復經被告所屬萬華區衛生所93年11月15日約談主持人吳慶明醫師，並由其受託人陳彥潾代理接受訪談，復於93年12月 7日訪談吳慶明醫師、於93年10月 8日訪談吳慶明中醫師之受託人陳勝明。本案衛生署中醫藥委員會曾去函被告表示：「養生寶鑑」節目登播諮詢專線「0000000000」係正和中醫診所所有。 被告於94年1月27日再測試前述節目刊登之諮詢專線，測試結果回應確為「正和中醫診所、住址：臺北市○○區○○路○○○號1樓」所使用之電話。為求慎重，被告經向中華電信嘉義營運服務中心查證該節目諮詢專線「0000000000」，其實際登記為乙○○所有，故移請嘉義縣衛生局依法查察乙○○，復經嘉義縣衛生局回覆，據乙○○94年 2月24日意見陳述書聲稱略以「養生寶鑑節目之用意在於讓國人對健康及醫學知識有更進一步的了解和認識，其諮詢專線純屬對於本公益性之節目，有任何批評指教和批評皆可討論…節目所刊登之諮詢電話，其裝機地址純為一般住所，並非醫療機構無招徠醫療業務之嫌」等推諉之詞。被告之南區聯合稽查分隊復於94年4月1日再次訪談原告之受委託人丙○○內容述及略以「節目中播放之0000000000是否為貴診所所有？雖原告之受託人一再辯稱非屬其診所所有」，惟據行政院中醫藥委員會之函示與被告測試撥打電話之回應確屬原告所使用，此有談話紀錄、衛生署中醫藥委員會93年 8月27日衛中會醫字第0930011227號函、93年10月14日衛中會醫字第0930014346號函、監控違規電視廣告監測紀錄表、被告94年 1月27日公務電話紀錄表、醫療機構利用廣播、電視醫療廣告申請（核定）表、醫事人員執業管理網頁資料等影本附於原處分卷可稽，事證明確。
㈡、原告利用未辦理執業登錄之吳慶明中醫師假藉臺灣電視公司「養生寶鑑」節目宣播「如何診治糖尿病」、「攝護腺肥大」，嗣由民眾撥打系爭「0000000000」電話後，由吳慶明分別針對「攝護腺」及「如何診治糖尿病」等不同主題，說明症狀、解釋病情及開立處方，主持人並表示民眾如有問題或需要，可至服務處由醫師解答跟服務，是依其內容整體性質觀之，已屬暗示或影射醫療業務，應認係屬醫療廣告。「0000000000」電話名義上雖屬「乙○○」所有，惟前述諮詢專線卻為原告負責之正和中醫診所派員接聽使用。是原告以取巧手段，藉採訪或報導方式宣傳醫療業務，達其招徠醫療業務為目的之行為，核屬違反醫療法第86條第 5款規定；且由系爭93年9月8日廣告刊播內容觀之，亦與被告醫療機構利用廣播、電視醫療廣告申請（核定）表核准之廣告內容不符，亦已違反醫療法第85條第2項規定。被告依前揭衛生署86年3月26日衛署醫字第86016136號函釋，認本案違規醫療廣告之處罰對象為原告，依同法第103條之規定，各處罰鍰5萬元，揆諸首揭規定，並無違誤，訴願決定予以維持，均無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第233條第1項、第236條、第195條第1項後段、第98條第3項前段判決如主文中 華 民 國 95 年 10 月 13 日
第六庭法 官 吳慧娟上為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中 華 民 國 95 年 10 月 13 日
書記官 林苑珍