臺北高等行政法院判決
95年度簡字第00034號原 告 甲○○被 告 臺北市商業管理處代 表 人 乙○○處長）住同訴訟代理人 丁○○
丙○○上列當事人間因商業登記法事件，原告不服臺北市政府中華民國94年2月4日府訴字第09405222300號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實緣原告甲○○於民國（下同）93年1月15日經臺北市政府核准在臺北市○○區○○街○○巷○號1樓開設「真善美飲食店」，領有臺北市政府核發之北市建商商號（093）字第258636號營利事業登記證，核准登記之營業項目為F501060餐館業、F203020菸酒零售業、F501030飲料店業及F203010食品、飲料零售業。被告臺北市商業管理處於93年8月27日21時55分至現場商業稽查，查獲原告未經核准擅自經營附設投幣式卡拉OK供不特定人消費之情事，爰審認其未經核准擅自經營登記範圍外之視聽歌唱業務，違反商業登記法第8條第3項規定，且原告前因經營登記範圍外之飲酒店業，違反相同規定，業經被告以93年2月24日北市商三字第09330042800號函處罰鍰並命令停止經營登記範圍外之業務在案，乃依同法第33條第2項規定，以93年9月6日北市商三字第09332575800號函處以原告新臺幣（下同）3萬罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。原告不服，提起訴願，旋遭駁回，遂向本院提起行政訴訟，茲摘敘兩造訴辯意旨如左：
壹、原告起訴主張略謂：
一、聲明：
㈠、訴願決定及原處分均撤銷（原告僅針對罰鍰3萬元表示不服）。
㈡、訴訟費用由被告負擔。
二、理由：
㈠、原告於93年2月5日在臺北市○○街○○巷○號1樓開設「真善美飲食店」，室內屬開放場所，設6組桌椅，供不特定人消費，並未設有包廂，根本無從使用投幣式設備，已一再聲明在案。
㈡、被告所持理由，無非以93年8月27日稽查時，「．．．現場擺設投幣式卡拉OK一組，每首歌（收費）20元．．．經原告簽名．．．。」經查原告當日午間即與友人飲酒，晚間已過量，對公務人員要求簽名，不敢不從；而稽查人員既未朗讀，亦未提示須詳細審閱稽查紀錄，故原告實無法確知其內容。僅一味要求原告即速簽名於紀錄，顯然不符行政程序法第8條規定：「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。」；忽略原告飲酒過量，精神狀態不佳之狀態，亦有違行政程序法第9條規定：「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意。」原告於接獲處分書後，對其不實之記載一再聲明，曾先陳情，後又經告知須改提訴願。被告亦曾於93年10月間派員複查，證明並無擺設投幣式卡拉OK之情事。
㈢、經濟部88年10月2日經（88）商字第88221442號函釋：「為順應商業多元化發展及符合民間需要，對商業附帶經營未經登記之事實，倘僅屬提供顧客服務性質並未收取對價，即解釋為不違反經營登記範圍以外業務規定。」原告在未隔間之營業場所不收費提供視聽伴唱設備供餐飲消費之客人唱歌，乃在經營之餐飲服務外附帶提供視聽設備無償供顧客使用，既無營利性質，實與商業登記法第8條第3項之規定並無違反。被告以原告飲酒過量情形下所為之簽名，且無照片或錄影帶等資料佐證，率爾為與事實不符之裁決，實有違誤。況原告自93年初營業，至今店內一如往常，本店員工及經常來往客人均可為證。
貳、被告答辯主張略謂：
一、聲明：
㈠、駁回原告之訴。
㈡、訴訟費用由原告負擔。
二、理由：
㈠、按臺北市政府92年11月28日府建商字第09222182000號公告「將商業登記法中有關本府權限事項委任臺北市商業管理處執行，並自00年00月0日生效。」；92年12月11日府建商字第09203768800號公告修正「臺北市政府執行商業登記法第32條及第33條統一裁罰基準」。商業登記法第8條第3項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」第33條第1項規定：「違反第8條第3項規定者，其商業負責人處新臺幣1萬元以上3萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」第2項規定：「經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍外之業務者，得按月連續處罰。」 經濟部87年11月6日經（87）商字第87226152號函釋略以：「餐廳、小吃店業者以投幣方式經營KTV，即屬有支付對價之營利行為，倘該業者無另增加視聽歌唱之營業項目登記，應屬經營登記範圍外業務範疇。」經濟部公司行號營業項目代碼表「J701030視聽歌唱業」，其定義內容為「指提供伴唱視聽設備，供人歌唱之營利事業。」80年3月8日司法院釋字第275號：「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。」
㈡、卷查被告93年9月6日北市商三字第09332575800號函所為之處分，係依據被告93年8月27日商業稽查紀錄表辦理，該紀錄表具體載明：「1.稽查時營業中，有15位客人。2.現場擺設投幣式卡拉OK設備一組，每首歌（收費）20元」並經原告本人簽名確認附卷可稽。揆諸首揭規定及經濟部87年11月6日經（87）商字第87226152號函釋意旨：「餐廳、小吃店業者以投幣方式經營KTV，即屬有支付對價之營利行為，倘該業者無另增加視聽歌唱之營業項目登記，應屬經營登記範圍外業務範疇。」基此，原告經營之業務型態乃提供伴唱視聽設備，供人歌唱之營利事業，即屬視聽歌唱業。本案原告經營登記範圍外之視聽歌唱業，已違反商業登記法第8條第3項規定，被告依同法第33條第2項規定處以罰鍰並命令其停止經營登記範圍外業務之處分，自屬有據。又被告93年8月27日商業稽查紀錄表載明之事項並無提及原告營業場所有包廂，是故有無包廂與有無使用投幣式設備係屬二事，原告所述顯屬卸詞，自不足採。
㈢、又原告訴稱經濟部88年10月2日經（88）商字第88221442號函釋意旨謂「為順應商業多元化發展及符合民間需要，對商業附帶經營未經登記之事實，倘僅屬提供顧客服務性質並未收取對價，即解釋為不違反經營登記範圍以外之業務規定。」一節；按經濟部87年11月6日經（87）商字第87226152號函釋意旨「餐廳、小吃店業者以投幣方式經營KTV，每首歌收取20元，即屬有支付對價之營利行為」，而非僅如原告所述「僅屬提供顧客服務性質並未收取對價」之情節。另原告訴稱其飲酒過量，精神狀態不佳之狀態一節；按首揭80年3月8日司法院釋字第275號解釋，原告是否飲酒過量，有無精神狀態不佳，被告稽查人員非醫療專業人員，無從判別原告之精神狀態，如原告自認精神狀態不佳，於被告人員稽查時，應主動告知，並立即更換原告店內有管理能力之人以協助稽查，惟原告不能舉證證明自己無過失，依上開司法院釋字第275號解釋，即應受處罰；況本案原告為該店之負責人，在被告稽查人員執行公務，完成稽查紀錄表之製作並經原告簽名確認後，原告再以飲酒過量，精神狀態不佳為由而加以否認，企圖為自我之違規營業行為開脫辯解，其行徑實不足採，且原告之違規營業事證明確，被告爰依商業登記法處分並無違誤。綜上所述，本件原告提起訴訟為無理由，被告依首揭法條處原告3萬元罰鍰，並命令文到5日內改善，並無違誤，且臺北市政府訴願決定亦無不合，均請予以維持。
理 由
一、依商業登記法第6條第1項之規定，商業登記之主管機關在直轄市為直轄市政府。惟臺北市政府業以92年11月28日府建商字第09222182000號公告，將商業登記法中有關臺北市政府權限事項委任被告以其名義執行，合先敘明。
二、按商業登記法第8條第1項、第3項規定：「商業開業前，應將左列各款申請登記．．．三、所營業務。．．．」「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」第14條規定：「登記事項有變更時，除繼承之登記應於繼承開始後6個月內為之外，應於15日內申請變更登記。」第33條規定：「違反第8條第3項規定者，其商業負責人處新臺幣1萬元以上3萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍外之業務者，得按月連續處罰。」經濟部公司行號營業項目代碼表（節錄）：「營業項目代碼：J701030營業項目：視聽歌唱業定義內容：指提供伴唱視聽設備，供人歌唱之營利事業。」臺北市政府92年12月11日府建商字第09203768800號公告修正之臺北市政府執行商業登記法第32條及第33條統一裁罰基準：（節錄）１、第一次處罰負責人2萬元罰鍰命並命令應即停止經營登記範圍外之業務。２、第2次 (含以上)處負責人3萬元罰鍰．．．。
三、原告前因經營登記範圍外之飲酒店業，違反相同規定，經被告以93年2月24日北市商三字第09330042800號函處罰鍰，並命令停止經營登記範圍外之業務之事實，為兩造所不爭執，合先敘明。
四、經查原告經營之「真善美飲食店」，係於93年1月15日核准設立登記，核准登記營業項目如事實欄所述，並無「視聽歌唱業」，嗣經被告於93年8月27日21時55分派員至現場商業稽查，查獲上開營業場所有提供投幣式伴唱機（每首歌收費20元）供不特定客人消費之情事，上開商業稽查紀錄表中實際營業情形欄記載：「．．．四、現場經營型態：1.稽查時營業中，有15位客人。2.現場擺設投幣式卡拉OK設備一組，每首歌（收費）20元。．．．」此有營利行號基本資料及經原告簽名確認之被告商業稽查紀錄表附卷可稽，是原告未經核准擅自經營視聽歌唱業之違規事證明確，洵堪認定。原告雖主張該店並未設置投幣式點唱機及收費之情事，且室內屬開放式場所，並未設有包廂，無從使用投幣式設備云云。並聲請傳喚證人工蔡獻杰、郭武逢 (均為該店員工)、梁景國、金湛 (均為客人)，以資證明。惟查卷附依前揭商業稽查紀錄表所載，稽查當時營業中，現場擺設投幣式卡拉OK設備一組，每首歌收費20元，業經原告審閱並簽名在案，已如前述，則系爭違章事實客觀上明白足以確認；又原告既未能明確舉證上開稽查紀錄與事實不合，而上開證人以稽查時是否確曾在場非無可議，所證實難據為有利於原告之認定，而無贅加傳喚之必要。原告空言主張當日午間即與友人飲酒，晚間已過量，對公務人員要求簽名，不敢不從；而稽查人員既未朗讀，亦未提示須詳細審閱稽查紀錄，故原告實無法確知其內容。僅一味要求原告即速簽名於紀錄，顯然不符行政程序法第8條規定云云，惟原告是否飲酒過量，有無精神狀態不佳，被告所屬稽查人員實無從判別原告之精神狀態，如原告自認精神狀態不佳，於被告人員稽查時，應主動告知，並立即更換原告店內有管理能力之人以協助稽查，如稽查紀錄表所載不實，自可當場要求稽查人員更正或拒絕簽名，原告此部分主張實不足採。另原告主張被告亦曾於93年10月間派員複查，證明並無擺設投幣式卡拉OK之情事乙節。僅能證明事後原告已將投幣式伴唱機移走，亦即停止經營登記範圍以外之業務，並不足以證明於93年8月27日晚上被查獲時並未擺設投幣式伴唱機。又原告訴稱經濟部88年10月2日經（88）商字第88221442號函釋意旨謂「為順應商業多元化發展及符合民間需要，對商業附帶經營未經登記之事實，倘僅屬提供顧客服務性質並未收取對價，即解釋為不違反經營登記範圍以外之業務規定。」一節；按經濟部87年11月6日經（87）商字第87226152號函釋意旨「餐廳、小吃店業者以投幣方式經營KTV，每首歌收取20元，即屬有支付對價之營利行為」，原告所述「僅屬提供顧客服務性質並未收取對價」乙節，亦無足採。
五、綜前所述，原告之違規營業事證明確，被告以原告未經核准擅自經營登記範圍外之視聽歌唱業，再次違反商業登記法第8條第3項規定，依同法第33條第2項及前揭統一裁罰基準規定，處以3萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務，並無不合，訴願決定予以維持，亦稱妥適。原告仍執前詞訴請撤銷原處分及訴願決定 (有關罰鍰部分)，為無理由，應以駁回。
六、本件適用簡易訴訟程序，爰不經言詞辯論逕為判決，併予敘明。
七、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第236條、第233條第1項、第195第1項後段、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 1 月 17 日
第四庭 法 官 鄭忠仁上為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中 華 民 國 95 年 1 月 17 日
書記官 黃明和