臺北高等行政法院判決
95年度簡字第00631號原 告 英屬蓋曼群島商．家庭傳媒股份有限公司城邦分公
司代 表 人 甲○○訴訟代理人 丙○○被 告 臺北市政府新聞處代 表 人 乙○○（處長）訴訟代理人 戊○○
己○○丁○○兼送達代收上列當事人間因菸酒管理法事件，原告不服臺北市政府中華民國94年12月8 日府訴字第09427972800 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告民國（下同）94年7 月出版發行之「Smart 智富月刊」第83期第203 頁刊載「比利時炫風帶動新一代啤酒風」酒類促銷廣告，未依規定標示「飲酒過量，有害健康」或其他警語，違反菸酒管理法第37條及同法施行細則第14條規定，經被告依同法第55條第2 項規定，以94年7 月28日北市新一字第09430814500 號行政處分書，處原告新臺幣（下同）100,
000 元罰鍰，原告不服，於94年8 月2 日經由被告向臺北市政府提起訴願，經臺北市政府94年12月8 日府訴字第09427972800 號訴願決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭智富月刊之報導是否為廣告？系爭報導是否為原告受委託所刊載？如非受委託，是否可處罰原告？如系爭報導為廣告，被告是否須先以行政指導方式教示原告後，方可裁罰？㈠原告主張之理由：
⒈被告原處分僅於違法事實言及：「另查前揭廣告明顯為橡
木桶洋酒推出之比利時啤酒廣告或促銷，唯未依菸酒管理法第37條等規定刊載飲酒過量有害健康或其他警語，依同法第55條第2 項之規定核處如主文」。依據行政程序法第96條第2 款之規定，書面之行政處分必須就為處分之理由加以記載。唯系爭報導何以被認定為酒類廣告，被告完全未就為上開認定之理由依行政程序法第96條之規定加以說明。該行政處分已具程序上之瑕疵。
⒉系爭「比利時炫風 帶動新一代啤酒風」報導，並未受任
何廠商委託刊載；該報導為原告雜誌記者當月參與各種產品發表會所紀錄之消費訊息報導。從版面篇幅以及內文觀之，基於新聞媒體之專業判斷，並非廣告。該頁版面總共提及6 篇消費訊息之報導，且內容並未出現特定酒類商品製造、買賣業者地址、電話等相關資訊，亦未出現特定酒類商品之詳細價格。被告誤認此為酒類廣告而應加註警告標語，顯有認事用法錯誤之實體上瑕疵。
⒊菸酒管理法施行細則第13條之規定：「本法第37條所稱廣
告，指利用電視、廣播、影片、幻燈片、報紙、雜誌、傳單、海報、招牌、牌坊、電腦、電話傳真、電子視訊、電子語音或其他方法，可使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播。」以「可使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播者」作為「廣告」之認定標準，對新聞媒體工作者之出版自由、表現自由加以限制，即便以維護國民健康之大旗、菸酒管理法及其施行細則之規定作為限制之理由及依據，行政機關對裁罰之構成要件解釋適用之結果，仍必須為受規範者所得預見。上開「廣告」之認定標準過於寬鬆且模糊，包含消費訊息報導在內之其他相類似型態之報導，幾乎無一倖免地會被認定為酒類廣告而必須為警語之標示，然而新聞媒體認定此一型態之報導並非廣告，實有其專業判斷上之依據及理由，已如前述。媒體往往在未預見其所為報導為法規範之範圍之情形下遭受處罰，其不合理之處，顯而易見。
⒋被告於94年4 月11日北市新一字第00000000000 號函發布
自94年5 月1 日起酒類新聞式廣告認定標準處理原則停止適用之後，媒體無從預見其所為報導為法規範之範圍而遭受裁罰之情形，更甚以往。被告訴願答辯書上所言被告曾於93年5 月10日以北市新一字第09330390700 號函就SMAR
T 智富月刊第69期之「青啤公司推出純生青島啤酒」「純麥風潮雷柏5 號、麥尼士12年純麥蘇格蘭威士忌」函請原告改正，唯此係於酒類新聞式廣告認定標準處理原則下認定系爭型態之報導為酒類新聞式廣告，而對原告所為之行政指導。於酒類新聞式廣告認定標準停止適用後，系爭型態之報導是否被認定為廣告，原告仍舊無從預見。
⒌退萬步言，縱被告認定系爭報導為廣告，該行政處分仍有
違比例原則、便宜原則。菸酒管理法第37條、第55條之規定雖未表明主管機關就裁罰與否具有裁量權，唯基於行政法上之便宜原則，主管機關當然可就相關法益衡量其輕重程度、受危害之可能性後，自行裁量是否為處罰。在我國有關於行政秩序法之法條中，縱使未表明行政機關是否享有應否處罰之裁量權，例如並無「得」字之規定，行政機關應可自行決定是否處罰。若未為裁量而遽為行政處分，亦構成違法之裁量怠惰。系爭報導即便被認定為廣告而應為警語標示，以行政指導方式要求原告亦或是以函釋方式表明日後對類似於系爭報導之其他報導皆必須標示警語即可達維護國民健康之菸酒管理法之立法目的。相較於系爭報導被認定為廣告而必須標示警語對出版自由之鉗制，以及課以罰鍰對原告財產權之侵害，上述方式已足以達到對類似於系爭報導之其他報導皆必須標示警語之目的。亦言之，實有其他同樣可以達到維護國民健康之目的，然而對原告侵害較小之手段，因此課以罰鍰之行政處分在本案情形並非唯一而必要之手段，該行政處分有違比例原則，具實體上之瑕疵。
⒍綜上所述，被告及台北市政府訴願議委員會認事用法均有違誤，請判決如原告訴之聲明云云。
㈡被告主張之理由：
⒈查酒之廣告或促銷，應明顯標示「飲酒過量，有害健康
」或其他之警語，並不得有違背公共秩序或善良風俗；鼓勵或提倡飲酒；妨害青少年、孕婦身心健康；虛偽、誇張、捏造事實或易生誤解之內容；其他經中央主管機關公告禁止之情事，本法第37條定有明文。又依上開規定為酒之廣告或促銷而標示健康警語時，應以版面百分之十連續獨立之面積刊登，且字體面積不得小於警語背景面積二分之一，為電視廣告或促銷者，並應全程疊印（菸酒管理法施行細則第14條第1 項）。而報紙、雜誌、圖書事業違反該條規定刊載酒廣告者，授權地方新聞主管機關處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰，並通知限期改正，逾期未改正者，得按次連續處罰（菸酒管理法第55條第2 項）。又菸酒管理法第37條所稱廣告，指利用電視、廣播、影片、幻燈片、報紙、雜誌、傳單、海報、招牌、牌坊、電腦、電話傳真、電子視訊、電子語音或其他方法，可使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播（菸酒管理法施行細則第13條第1 項），合先敘明。
⒉本件爭點即在於系爭內容是否為酒之廣告或促銷，應依
菸酒管理法第37條之規定，標示「飲酒過量，有礙健康」或其他之警語。
⒊系爭內容除刊載酒品名稱外，酒品外觀容器、上市日期
外，甚而購買地點「橡木桶洋酒」亦刊載其中，顯為酒之廣告。
⒋廣告係以廣告主之名義，透過大眾傳播工具，傳播商品
或服務的存在特徵，和顧客所能得的利益，謀求激起大眾的購買行動（顏伯勤，1995）﹔其經由廣告訊息的傳播，消費者可認知產品相關的訊息，如產品特徵及功能、消費利益等，消費者也可從廣告訊息中得知產品價格或何處可購得所需產品，或何處有促銷活動等資訊。而廣告目的之一，即將相關訊息告知消費者，否則無法使潛在的消費者變成顧客，原告有無接受任何酒商或代理商之委刊，要非廣告做成之唯一要件，而菸酒管理法亦未亦或區隔廣告主體或客體之別，申言之，可使不特定人多數人知悉其宣傳內容之傳播者均屬廣告範疇（參菸酒管理法施行細則第13條第1 項）。
⒌酒品廣告具商業上意見表達之性質，並無爭議，然本件
與出版自由並無牽連，被告並未限制原告廣告自由，亦非原告所稱「對新聞媒體工作者出版自由加以限制」，稽其菸酒管理法，乃因與國民健康有重大關係，為避免刺激過量或不當消費酒類，基於公共利益之維護，應受較嚴格之規範，爰予適當限制酒類廣告或促銷內容，此觀立法意旨自明。尚不得僅憑原告主觀認識，率言標準寬嚴，卻忽略立法目的之公共利益。
⒍系爭雜誌「Smart 智富月刊」在93年5 月發行之第69期
第225 頁、226 頁即曾刊載「青啤公司推出『純生』青島啤酒」及「純麥風潮雷伯5 號、麥尼士12年純麥蘇格蘭威士忌」等2 則內容，載有酒類商品名稱、製造商或代理商名稱及聯絡電話，顯係酒類商品之廣告或促銷，惟未依菸酒管理法刊載相關警語乙件，業經被告於93年
5 月10日以北市新一字第09330390700 號函請改正內容在案可稽，是被告初即以非權力行為如行政指導方式，促請原告為一定作為之行為。然原告對此未加聞見，故違再刊酒類廣告或促銷，卻不加健康警語提醒民眾，是受不利益處分已係應然。
⒎被告93年5 月1 日所頒有關酒類新聞式廣告相關認定標
準，業已94年4 月11日北市新一第00000000000 號函發布，自94年5 月1 日起停止適用，第查原告在94年7 月
1 日違規，溯自停止適用上開認定標準期間至少2 月，被告實已予原告過渡或緩和期間，原告要不得執此以為卸責之說詞。今原告未加審視又未加警語，縱無故意，要難為無過失，依司法院大法官釋字第275 號解釋意旨，除肯認仍須以過失為責任條件，尚採推定過失制度，對於人民因違反法律上義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以故意為必要，仍須以過失為其責任條件，但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失。釋字第495 號解釋亦重申此旨。原告既為出版品之媒體，對於政府制定菸酒管理法之目的，自不可推諉不知。
理 由
一、按菸酒管理法第37條規定：「酒之廣告或促銷，應明顯標示『飲酒過量，有害健康』或其他警語，並不得有下列情形：
一、違背公共秩序或善良風俗。二、鼓勵或提倡飲酒。三、妨害青少年、孕婦身心健康。四、虛偽、誇張、捏造事實或易生誤解之內容。五、其他經中央主管機關公告禁止之情事。」同法第55條規定：「違反第37條規定而為酒之廣告或促銷者，處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰，並通知限期改正；屆期未改正者，得按次連續處罰。電視、廣播、報紙、雜誌、圖書等事業違反第37條規定播放或刊載酒廣告者，由新聞主管機關處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰，並通知限期改正；屆期未改正者，得按次連續處罰。」同法施行細則第13條第1 項規定：「本法第37條所稱廣告，指利用電視、廣播、影片、幻燈片、報紙、雜誌、傳單、海報、招牌、牌坊、電腦、電話傳真、電子視訊、電子語音或其他方法，可使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播。」第14條規定：「依本法第37條規定為酒之廣告或促銷而標示健康警語時，應以版面百分之十連續獨立之面積刊登，且字體面積不得小於警語背景面積二分之一，為電視或其他影像廣告或促銷者，並應全程疊印。僅為有聲廣告或促銷者，應以聲音清晰揭示健康警語。前項標示健康警語所用顏色，應與廣告或促銷版面之底色互為對比。」菸酒查緝及檢舉案件處理作業要點第2 點規定：「本要點所稱本法，係指菸酒管理法。」第45點之（9）規 定：「違反本法之行政罰案件，其裁罰參考基準如下。但違法情節重大或較輕者，仍得酌情加重或減輕其罰：…（九）依本法第55條規定裁罰之案件，第1 次查獲者，處以新臺幣10萬元之罰鍰；第2 次查獲者，處以新臺幣20萬元罰鍰，第3 次以後查獲者，處以新臺幣50萬元之罰鍰。
但廣告警語已明顯標示惟其標示與本法施行細則第14條規定不一致者，第1 次查獲時，限期改正；第2 次以後查獲者，即依前述裁罰金額處理。」
二、查原告於94年7 月出版發行之「Smart 智富月刊」第83期第
203 頁刊載「比利時炫風帶動新一代啤酒風」酒類促銷廣告，未依規定標示「飲酒過量，有害健康」或其他警語，此有系爭廣告影本附卷可稽。是被告據以處分，自屬有據。原告提起行政訴訟，並為事實欄所載各節之主張。是本件應審酌者厥為：系爭智富月刊之報導是否為廣告？系爭報導是否為原告受委託所刊載？如非受委託，是否可處罰原告？如系爭報導為廣告，被告是否須先以行政指導方式教示原告後，方可裁罰？茲說明如下：
㈠按菸酒管理法施行細則第13條第1 項規定：「本法第37條所
稱廣告，指利用電視、廣播、影片、幻燈片、報紙、雜誌、傳單、海報、招牌、牌坊、電腦、電話傳真、電子視訊、電子語音或其他方法，可使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播。」是只要客觀上有利用報紙、雜誌等方法，使不特定多數人知悉其宣傳內容，即屬廣告，不以受他人委託為必要。
㈡又考諸菸酒管理法第37條規定之意旨，在避免刺激過量或不
當消費酒類，以維護國民健康，故乃適當限制酒類廣告或促銷內容。詳言之，若有透過大眾傳播工具對酒類商品加以報導宣傳，激起大眾之購買慾望者，即屬上開法令所欲規範之範圍。經查系爭廣告內容，除刊載酒品名稱外，另登載酒品外觀容器、上市日期，甚而購買地點「橡木桶洋酒」亦刊載其中，是其內容，除所刊載之酒類名稱足以識別該商品之資訊外，尚包括銷售業者之資訊，其內容依一般社會通念，已足以激起大眾前往消費之慾望，是系爭刊載之方式，為酒類商品廣告，洵堪認定。原告主張純屬報導云云，尚難採據。
㈢至於原告主張系爭報導未受廠商委託，非屬廣告乙節，按廣
告是否有廣告主給付廣告費用，與其報導宣傳是否為廣告之認定，並無絕對之關聯，已如上述，是原告執此為辯，亦不足採。
㈣又原告主張本件處分違反比例原則乙節，經查本件被告係依
首揭菸酒管理法第55條規定之最低額罰鍰予以裁罰，且該條規定之罰則係罰鍰，尚無被告得先以行政指導或勸導方式改善之規定，是本件裁罰並無違反比例原則之問題。
三、從而，被告以原告刊登系爭酒類廣告，未標示「飲酒過量，有害健康」或其他警語，違反菸酒管理法第37條規定，爰依同法第55條第2 項規定，處以法定最低額10萬元罰鍰，並無不合，訴願決定予以維持亦稱妥適。原告徒執前詞，聲請撤銷，為無理由，應予駁回。
四、本件適用簡易訴訟程序，爰不經言詞辯論逕為判決，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段、第233條第1項、第236條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 29 日
第四庭 法 官 陳金圍上為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中 華 民 國 95 年 8 月 29 日
書記官 陳可欣