臺北高等行政法院判決
95年度簡字第00676號原 告 甲○○訴訟代理人 尤伯祥 律師被 告 臺北市政府社會局代 表 人 薛承泰（局長）住同上訴訟代理人 丁○○
乙○○兼送達代收上列當事人間因兒童及少年福利法事件，原告不服臺北市政府中華民國95年7 月6 日府訴字第09584848100 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告於民國（下同）93年11月起擔任何姓少年（00年0月0日生）之心理諮商師，經財團法人臺北市私立伯大尼育幼院於94年9 月19日向被告通報，原告於94年9 月14日進行諮商時，提供未滿18歲何姓少年觀看「放輕鬆、隨性做」之限制級影片，並同意其以數位相機錄製片段內容攜回育幼院中觀賞。經被告審認原告已違反兒童及少年福利法第26條第3 項規定，爰依同法第55條第4 項規定，以95年1 月16日北市社六字第09530047100 號函處原告新臺幣（以下同）6 千元罰鍰。原告不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：
⒈訴願決定之所以駁回原告訴願，不外以臺北市立聯合醫
院94年12月28日北市醫精字第09434498000 號函之附件所述意見為基礎，略以：「‧‧‧有關此案例經由本組心理師討論後，提供以下幾點專業意見與建議供社會局參考：‧‧‧二‧‧‧⒉此問題有兩個爭議之處需釐清：⑴心理師播放是否屬限制級的影片？法律規定青少年不能觀看限制級影片，若是則觸犯法律！‧‧‧⒌治療師在諮商過程中雖可以有創意，只要對該影片能掌握，播放影片本身是沒問題的，但是不能違反法規！心理師所採用的治療媒介應要謹慎為宜‧‧‧」惟查前開意見並非針對何姓少年之心理問題與原告之輔導方法間是否有必要性進行專業研悉，概以提供限制及影片給青少年觀看即屬違法云云，實無異代主管機關進行「法律判斷」；原告之所以給何姓少年觀看影片，目的在於進行「輔導」，而原告決定以此方法進行輔導，係針對個案經過一段時間且詳細之專業評估後為之者，如同麻醉科醫生給予癌末病患注射嗎啡一般，應有阻卻違法之效果，萬不能單以行為形式上之外觀進行評價，而未顧及其目的性及必要性。至於原告之處置方式是否過當？應針對何姓少年個案之狀況進行專業評估，對於何姓少年之心理狀況，原告已進行長時間之研究與了解，臺北市立聯合醫院根本未接觸過何姓少年，如何得以認定原告之行為過當？令人萬難甘服。再者，歐美先進國家以類似方式進行輔導者，亦不乏其例，且「心理輔導」與「精神醫學」本分屬不同之專業領域，被告及臺北市政府依照「醫療機構」出具之意見為推論之基礎，實有重大違誤。另原告於訴願程序所提出之主張與陳述，均予以援用。
⒉原告未違反兒童及少年福利法第26條第3項及第55條第4項之規定：
⑴被告據以裁罰之理由，係原告給何姓少年觀看系爭「
放輕鬆，隨性做」限制級影片，構成兒童及少年福利法（下稱兒少法）第26條第3 項及第55條第4 項規定所稱，供應有關猥褻或色情之出版品、圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號、電腦網路或其他物品予兒童及少年之行為。
⑵故，本案首要之爭點厥為：系爭「放輕鬆，隨性做」
限制級影片，是否為有關猥褻或色情之影片？⑶基於以下理由，系爭「放輕鬆，隨性做」限制級影片，在本案並非有關猥褻或色情之影片：
①依司法院大法官釋字第617 號解釋，只要具備藝術
性、醫學性或教育性價值，縱內容涉及性事，甚至引起一般人之反感，仍非猥褻物品：
司法院釋字第617 號解釋：「刑法第二百三十五條第一項規定所謂散布、播送、販賣、公然陳列猥褻之資訊或物品，或以他法供人觀覽、聽聞之行為，係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品為傳布，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為；同條第二項規定所謂意圖散布、播送、販賣而製造、持有猥褻資訊、物品之行為，亦僅指意圖傳布含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品而製造、持有之行為，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，意圖不採取適當安全隔絕措施之傳布，使一般人得以見聞而製造或持有該等猥褻資訊、物品之情形」、「刑法第二百三十五條規定所稱猥褻之資訊、物品，其中「猥褻」雖屬評價性之不確定法律概念，然所謂猥褻，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者為限（本院釋字第四○七號解釋參照）」雖容任刑法使用「猥褻」此項評價性之不確定法律概念，認並未違反罪刑法定原則或侵害人民之言論及出版自由，惟仍對「猥褻」之概念內涵為以下澄清：
積極要素：
客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感（令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒）而侵害性的道德感情，有礙於社會風化。內容含有暴力、性虐待或人獸性交等情節者，原則上就含有上述要素而可破認定為猥褻。
消極要素：
縱內容含有上述要素，甚至涉及暴力、性虐待或人獸性交等情節，但若具備藝術性、醫學性或教育性價值，則仍非猥褻物品或資訊。
②系爭「放輕鬆，隨性做」限制級影片，具備藝術性價值：
本片是1999金馬國際影展的參展影片，更曾榮獲1998年奧斯汀同志電影節觀眾票選最佳影片，也是國內影評人聞天祥認為的十大同志電影（原証一號），故其非色情Ａ片，而係藝術電影至明。
③系爭「放輕鬆，隨性做」限制級影片，具備教育性價值：
臺北市市政府民政局2001及2002同志公民運動出版的「認識同志手冊」中將本片列為推薦給父母、輔導老師及尋求認同的同志的推薦影片（原証二號）
。 臺北市生命線在專題個案－同性戀研討時，也曾被列入探討的電影之一，交通大學輔導週亦曾選擇該片播放。以上相關記錄在在說明了，本片不但藝術成就顯赫，而且在同志議題的探討上也佔有重要地位。這部影片正如其原文片名Relax ‧‧‧It's just sex ，以一個男同志生活中和同性戀、異性戀、雙性戀等朋友所發生的故事，從各種不同角度探討性、愛、慾之間的關係，呈現同志在異性戀文化下的生存處境與壓力，而企圖讓觀眾以輕鬆卻又嚴肅的方式重新省思，這個易被道德化而無法搬到檯面上討論的「性」議題。因此，在促進社會大眾以寬容的態度面對「性與同志」議題方面，本片具有極高之教育價值，實毋庸置疑。
④本片不致引起一般人羞恥或厭惡感：本片雖然內容
涉及性事，但因是以輕鬆、逗趣的喜劇方式，深入呈現同志社群的多元樣貌與價值觀，自不致引起一般人之羞恥或厭惡感。
⒊原告之行為縱有違反行政法上義務，亦不具備違法性：
⑴原告提供系爭影片予何姓少年之行為，係依心理師法第19條規定所為，得阻卻違法：
①「依法令之行為，不予處罰。」行政罰法第11條第
1 項定有明文。②依心理師法第19條第1 項：「心理師應謹守專業倫
理，維護個案當事人福祉。」之規定，原告為何姓少年進行心理諮商時，應在諮商專業倫理之要求下，維護個案當事人即何姓少年之福祉。
③諮商專業倫理要求諮商師應在尊重當事人之人格尊
嚴的前提下，積極提供諮商服務，以促進當事人健全人格之成長與發展：
根據《中國輔導學會諮商專業倫理守則》（90年版）第2.1.2 條：「諮商師的責任：諮商師的首要責任是尊重當事人的人格尊嚴與潛能，並保障其權益，促進其福祉。」、第2.2.3 條：「受益權：諮商師應為當事人的最佳利益著想，提供當事人專業諮商服務，維護其人格之尊嚴，並促進其健全人格之成長與發展。」及第3.2.2 條：「維護當事人的權益：諮商師的首要倫理責任，即在維護當事人的基本權益，並促進其福利。」等規定（原証3 號），諮商專業倫理要求諮商師應在尊重當事人之人格尊嚴的前提下，積極提供諮商服務，以促進當事人健全人格之成長與發展，始可謂符合當事人之最佳利益。
④原告在諮商過程中與何姓少年共同觀看系爭影片，
不但在諮商學理上是可容許的，而且在何姓少年的個案中也是必要的：
影片作為治療介入的學理依據：
Ａ、電影治療：這種選擇影片的方式，在國外早已行之有年，被稱為電影治療（cinematherapy ），經常被用於特定議題的介入處理，例如美國便有學者曾建議使用《男人的一半還是男人（My OwnPrivate Idaho)》這部Ｒ級的影片（內容涉及男妓的同性性傾向議題）作為逃家青少年的治療素材（Dermer & Hutchings,2000 ，原証4號）。
Ｂ、性侵害加害人的治療：學者陳英明在其2003年中正大學犯罪研究所碩士論文「性侵害加害人接受身心治療及輔導教育之研究」中指出，關於性犯罪者的治療研究，認為加強當事人的同理心，將有助於其侵犯別人行為的下降，因此也會使用影片來增加犯罪者的同理心。透過電影進入劇中人物的世界，當事人方能感同身受的體會劇中不同人物的不同感受與想法，進而培養同理心。學者翁開誠在所著「同理心開展的再出發：成人之美的藝術」中，便曾提出看電影是一種培養同理心的媒介。在一般的性治療（sex therapy ）中也會使用影片來引發當事人的感受、加以探索與討論（原証4 號）。
Ｃ、同志肯定式諮商：學者Malyon（1982）提出的肯定式諮商的做法，除了在諮商中，能在肢體上與心理上都讓同志當事人覺得安全與舒服，也會擺放同志的雜誌書籍與參考資料，或是舉辦電影欣賞等活動，使物理環境也成為對同志友善的情境，使得在弱勢處境的同性性傾向者能有較好的自我認同和自我悅納，也就是了解自己、接受自己和喜歡自己。
原告必須使用系爭影片作為諮商方法的原因：
Ａ、案主的特殊性：
ａ、何姓少年在民國85年（7 歲時）便被安置在伯大尼育幼院，至87年年底時便遭到院內國中生性侵害通報社會局六科，次年便展開漫長的治療史，一直到92年7 月25日（14歲），院內再度暴發疑似院童間集體性侵事件（社會局稱為0725事件，並成立0725專案小組），何姓少年在當中的角色已從受害人轉換為加害人。
ｂ、從88年1月一直到93年8月，案主至少接受過五名以上精神科醫師兩次至一年時間長短不等的治療，但治療成效都相當有限，當事人甚至不願談及被性侵事件和0725事件。
ｃ、在這樣治療一直無法突破，案主甚至惡化（由被害人成為加害人）的情形下，社會局嘗試放棄醫療系統，回到案主的生活脈絡中進行輔導，因此93年11月轉介原告到案主的育幼院內進行輔導（原証6 號），其中轉介的輔導目標之一，便是希望處理何姓少年在「性」部份的議題。
ｄ、原告一開始亦因循典型的遊戲治療作法，同樣無法突破，案主來輔導只是為了敷衍院方期待矯正他的行為。在雙方互動的過程中，案主表示對男性間之情慾有興趣，想要探討這方面的議題，原告乃認識到其同志傾向。根據上述以觀賞影片活動作為治療介入的學理，原告於第14－16次諮商（94年12月）與案主共同觀賞同志議題影片《愛的初體驗（Get Real）》（描述一名青少年同志在學校與家庭中有苦難言，而後勇敢出櫃的故事）。透過影片觀賞後的討論並接納案主對同性情慾望的渴望後，原告才突破與案主的輔導關係，取得重大進展，更了解過去87年間所謂性侵害事件，並非案主的創傷，反而是帶有愉悅感的性經驗開啟，這點由市療陳亮吟醫師的記錄中曾描述案主未出現創傷壓力症後群的反應，亦可得見。
ｅ、原告這才了解過去治療之所以無效，是因為把案主當成被性侵害的受害者，忽略其主觀愉悅感受，無法從案主的立場出發，以致案主對同性的慾望難以向治療者述說。在上述92年的0725事件之後，案主更將治療者視為事件的調查者或糾正者，無法與之建立合作的治療或輔導關係。
ｆ、由於案主所居處的育幼院是反對同性戀的基督教機構，以致案主更有不能與人說的痛苦，和害怕被知道後丟臉的龐大壓力。依心理師法第19條第2 項：「心理師執行業務時，應尊重個案當事人之文化背景，不得因其性別、族群、社經地位、職業、年齡、語言、宗教或出生地不同而有差別待遇；並應取得個案當事人或其法定代理人之同意，告知其應有之權益。」及性別平等教育法第2 條：「任何人不因其生理性別、性傾向、性別特質或性別認同不同，而受到差別待遇。」暨《中國輔導學會諮商專業倫理守則》（90年版）第2.2.2 條：「公平待遇權：當事人有要求公平待遇的權利，諮商師實施諮商服務時，應尊重當事人的文化背景與個別差異，不得因年齡、性別、種族、國籍、出生地、宗教信仰、政治立場、性別取向、生理殘障、語言、社經地位等因素而予以歧視。
」等規定，原告為何姓少年進行心理諮商時，應尊重其同志取向。再根據學者Malyon於1982年所提出同志肯定式諮商（gay affirmativepsychotherapy ）的立場與做法（原証7 號），在何姓少年沒有改變自己性傾向的意願時，原告自然應尊重其對同性的慾望，協助他在同性戀不被接受與污名的大環境裡，能夠有一安全的空間去探索、了解與接納自己的慾望，並尋求處理慾望的合適管道。
Ｂ、當時輔導進展的狀況：
ａ、雖然當時原告與案主的關係持續進展，但由於育幼院內高壓管理控制、強欺弱的權力結構環境，加上案主當年（87年）性經驗被開啟時，是被以強迫的方式面對慾望，且育幼院內因宗教因素對性的保守與同志的排斥，以致無法提供案主適當慾望的宣洩管道與學習面對情慾的空間時，案主乃便將之地下化，和院童私底下以合意、交換或威脅等方式發生性關係，這樣反而危險，除缺乏安全性行為外，更可能壓抑過久而一時興起脅迫別人。
ｂ、以上問題是原告在與案主進行三十幾次輔導後，感到最急迫與重要的議題，因為原告觀察到案主缺乏與他人的界限與同理心，因此很有可能因自己一時需要再次脅迫別人。此外，由於內在心理狀態的混亂，其與人發生性行為時完全不考慮安全與健康。這是令原告相當擔心與著急的，因此原告希望能在輔導過程中儘速有效處理，也因而會有後續播放系爭影片的舉動。
Ｃ、在輔導中選擇系爭影片的原因：
ａ、在轉介之初，被告便已說明何姓少年有「性」方面的議題，也期待原告能輔導其「性」議題。既然要輔導「性議題」，就不可能不直接面對「性」。
ｂ、原告之所以曾往第37次會談時，選擇採用影片的方式進行，是因為之前雖然因接納其同性情慾而在輔導關係上取得突破、進展，然而在口語的限制下，對於探索其性慾處理方式及其背後的心理歷程非常受限。加上前述案主的人我界線模糊、缺乏同理心、又不注重安全性行為的方式等問題相當迫切，因此若要深入輔導，就必須採取能取得實質性進展的方法。
ｃ、原告也曾使用坊間一般的性教育教材，例如：《青少年成長指南：青春的性事》，然而一來案主對於非圖像式的材料興趣缺乏，更遑論接受或討論。二來依原告的專業判斷，案主自引發其情慾經驗的87年事件後長年累積下來內在心理歷程的壓抑矛盾、複雜與混亂，不是用教育、指導方式便能改變其行為。因此需要透過影片的圖象式語言，引發案主共鳴（即同理心），進而往內心探索其對情慾原初的感受與認知經驗。
ｄ、系爭「放輕鬆，隨性做」影片探討「性與同志」的議題，正符合原告透過影片跟具有同志傾向的案主談「性」議題之需求。尤其，該片中有兩個片段，原告認為可能引起案主的共鳴，也是選擇該片的原因。其一是男主角與伴侶進行性行為口交時，在思索吞不吞精液與愛情和安全性行為的關係；另一段則是一名男同志因遭受異性戀的欺負，在酒醉狀況下強暴了其中一名。由於案主的性行為也有不安全的口交，且其之前所謂性侵害受害或加害的經驗也都是用強迫的方式來滿足性慾，因而雖案主與片中強暴背後的動機不同，但表面形式接近，足以引發其個人經驗的呈現。
ｅ、因此播放此部影片可有四個作用：⑴刺激他過去與暴力脅迫有關的性經驗經驗再現，才能再探索這些情慾和性經驗對他的意義。⑵協助其同理劇中人物的心情，學習自己與他人的界線，增強其同理心，才不會在不考慮他人感受下硬要滿足自己的需求。⑶透過影片中的例子，可進行性教育或安全性行為的對話。⑷從女性主義治療（Feminism Therapy）的角度（案主曾有著女裝的舉動) ，播放與案主相同弱勢處境的影片，可以增加當事人自我的力量(empower)，進而發展較好的自我概念。
⑤原告之所以未阻止案主翻拍，仍有其專業上考量：
至於案主的翻拍，並不在原告的輔導計劃中，因為原告是進入案主生活情境（到育幼院內）進行輔導，故案主當天拿出相機亦令原告相當意外。然而原告之所以未阻止其翻拍，並非驚訝中不知如何應變，而是亦有輔導上的考量，理由有下列幾點：原告採取的是Rogers案主中心取向的治療，強調
治療者的角色不在指導，而是需要無條件正向尊重、同理心與真誠才能議案主真實表達自我。
Axline在進行遊戲治療時更提出重要的原則：「必須和案主建立良好投契的關係‧‧‧在和兒童的關係中，要具有寬容的感受，讓兒童能夠自由自在的表達他的感受。‧‧‧，不要企圖用某種方法來指導兒童的行動或談話，讓兒童帶領、治療者跟隨。」（以上有梁培勇所著「遊戲治療理論與實務」一書可參，原証8 號）。原告採取的就是這種跟隨的取向，於是接受案主拍攝下來，這樣做的目的是為了能讓案主真實表達自我，不需要像在院內陽奉陰違，打斷他的翻拍等於阻止輔導過程中的自發性。以案主的敏度感，很容易便能發覺輔導者的企圖與喜好，而會試圖表現出符合成人期待的虛假自我，憋不住時又不計後果滿足其慾望，甚至會破壞好不容易建立起來的輔導關係，如此將無法協助案主統整其內在混亂的自我。
當代精神分析學派Winnicott 也提出要提供案主
一個包容的環境（holding environment ）或是過渡空間（transitional space），好讓案主經由退化，再次面對早期的經驗，藉此提高案主的意識層面。所以治療在情境中需扮演好支持（holding ）與包容（containing）。（以上請見林玉華、樊雪梅譯「當代精神分析導論：理論與實務」，原証9 號）。原告的允許就是基於這樣的考量，再者，當時原告將其翻拍的行為視作案主如往常對性議題好奇的動作化（acting out），就如同他在會談室裡用玩水龍頭來代表射精，或是他觀看牛仔褲褲襠部位來想像性器官等。支持和包容案主這些看似有問題的行為，是為了提供案主一個過渡的空間，好讓他可以繼續往內探索。
事實上，原告並非放任他拍攝不管，當初原告除
了採取跟隨和反映案主內在心理狀態的方式進行外，也計劃好在下一次的會談中，繼續和案主討論這個翻拍過程中他的感受與想法，甚至討論他在離開會談室後如何運用翻拍的內容。因為當初社會局要原告進入案主的生活情境中輔導，便是想嘗試用貼近案主生活情境的方式，看是否較能突破以往在醫療院所時的困境，想從其生活情境中了解案主與協助案主改變。是以案主的輔導空間並不侷限於會談室而已，還包括了案主整個生活的育幼院，於是了解案主看完電影後回到生活情境裡的反應，也是很重要的。
綜合言之，原告的允許並非放縱，而是有輔導意
圖的維持和案主的關係，以免案主因為再次抗拒或表現虛假的自我，也提供一個支持和包容的環境，好協助案主表達出性議題，繼續探索慾望在其內心歷程的意義，尤其是破壞性或強制性的慾望展現方式，了解他會回到生活情境中又會如何展現。
這樣的作法，或許有人會擔心反而刺激他的慾望
，而想要與人發生關係。事實上，剛好相反，原告在輔導過程中了解到，案主隨時都受到可引發其慾望的刺激，例如觀看電視廣告中牛仔褲激突的部位、在廁所門外想像裡面盥洗的男院生、或是深夜觀看電視中較有情慾鏡頭的影片。因此慾望的誘發隨處可得，重要的是，案主能否學習掌握自己的慾望，學習人我的界線，自重且尊重他人，不會以複製當年被性侵害的方式，以脅迫的方式加害他人。而原告的作法，正是企圖提供案主這樣的空間，讓案主能真實呈現他自己，覺察到自己面對慾望的方式及意義，才能真正轉換其行為，學習為自我的行為負責，否則將一如他與院內教保人員陽奉陰違的關係。
⑥原告事前及事後均有向被告所屬文山社福中心及伯大尼育幼院說明使用系爭影片對案主進行輔導：
原告整個輔導過程皆按時向被告所屬文山社福中
心提出個案報告，報告內皆清楚說明原告的輔導立場與作法（包括連影片名稱都有註明），也得到文山社福中心的認可，方可能持續進行輔導；另外，原告也曾兩次和伯大尼育幼院社工溝通過對案主採取影片的處遇緣由，且在94年8 月23日院方主持的個案研討會中也有說明，該院院長均知悉，並未提出異議。唯《放輕鬆，隨性做》此支爭議影片，是在94年9 月14日案主錄完當晚獨自在寢室內觀看時，便被該院教保主任王主任發現。原告與院童進行完輔導的時間，正值晚餐時間，院內工作人員早已不在辦公室，原告尚來不及向該院提出案主翻拍此一特殊情形以及原告作法之意義。事發後第二天（94年9 月16日），原告便與案主在文山社福中心個管社工林巧翊一同與王主任會面，試圖澄清事情的來龍去脈與理性地討論專業作法，惟當時王主任大部份時間都本於其宗教信仰，質疑原告接納案主同性情慾的同志肯定式諮商方法。
文山社福中心雖於94年10月7 日召開個案會議，
也無能居中協調，只能聽從伯大尼育幼院的要求，終止案主與原告的輔導關係，無視於該次會議中專家洪素珍老師提醒的警告：「在這樣的事件後，另一位諮商師也很難插手去建立關係‧‧‧中斷後，案主可能會acting out‧‧‧」，冒然中斷輔導，可能使何姓少年無法將其性慾望留在晤談空間探索，而會造成宣洩至日常生活中的危機，果然在輔導結束後不到半年，95年2 月17日院裡再度爆發0217事件，再度扯出男院童間集體的性猥褻一事，何姓少年亦包括其中。
95年7 月5 日召開0217專案「個案處遇計劃第四
次個案研討會議」時，被告仍邀請原告到場，且當場決議由原告繼續提供何姓少年後續輔導（原証10號），惟後來因被告對原告提出的輔導次數有不同看法而作罷，惟，由此可見，原告讓案主觀賞系爭影片，在心理諮商專業知識上並非無據，也無逾越、違反心理諮商專業倫理，乃被告心知肚明之事。
⑦綜上所述，原告是基於諮商專業倫理之要求，在尊
重當事人之人格尊嚴，接納其同志傾向的前提下，為積極提供諮商服務，以促進當事人健全人格之成長與發展（輔導案主改善其人我界線模糊、缺乏同理心、又不注重安全性行為的方式等問題），始為謀求案主之最佳利益，在傳統口語諮商效果有限的情況下，根據諮商專業知識，選擇以播放系爭影片，作為引發案主共鳴（即同理心），往內探索其對情慾原初的感受與認知經驗，進而協助其統整自我，達到找出人我界線、培養同理心、習得尊重他人及注重安全性行為方式等輔導目的。故原告之播放系爭影片，不但有專業知識為憑，而且是基於諮商專業倫理之要求所為，乃行政罰法第11條第1 項所稱依法令（心理師法第19條第1 項）之行為，應可阻卻違法。
⑵縱認與依法令之行為的要件不符，惟播放系爭影片，
仍屬原告為何姓少年進行心理諮商所用之專業方法，乃具有業務上正當行為而具有社會容許性，仍得阻卻違：
①就行政不法及刑事不法間的區別，我國已採量的區別說：
就行政不法與刑事不法間之區別，在第二次世界大戰前，德、日及我國主流思想乃採質的區別理論，因而認為行政罰無論在責任條件、既遂與未遂、主罰、從罰及時效等問題上，所遵循之法則均與刑事罰不同。惟，質的區別說賦予行政機關廣泛的處罰權限，不但為海洋法系之英、美所無，而且同屬大陸法系之法國亦未見有此種理論。戰後由於德國基本法強調法治國原則，其秩序罰法在1968年修法，乃大量引進刑法總則的規定，以之作為秩序罰法的原則，是以質的區別說在德國已失其優勢，而為量的區別說取而代之。我國司法院大法官既作成釋字第275 號解釋，摒棄行政罰不問故意過失之舊思維，釋字第503 號解釋改變一行為可受二次以上行政罰之不合理先例，隨後行政罰法仿照刑法總則之體例及內容完成立法，則我國亦已追上德、奧，揚棄質的區別說之舊思維，而改採量的區別說，實屬至明。
②行政罰與刑事罰既僅有量的區別，則應可類推適用
刑法第22條之規定，以業務上正當行為作為行政罰之超法規阻卻違法事由：
於刑事罰領域，基於實質違法性的概念，認為違
法性判斷不應侷限於法定阻卻違法事由，由於行為態樣千變萬化，刑事立法技術無法窮盡所有可能之阻卻違法事由，在法定阻卻違法事由以外，仍存在有超法律之阻卻違法事由，其存在仍足以使行為在實質上不構成與法律價值體系之對立否定，已是實務、學說長期接受之通論。
現行行政罰法雖僅規定依法令之行為、正當防衛
及緊急避難三種阻卻違法事由，惟，行政罰與刑事罰既僅有量的區別，而無質的不同，則在行政罰領域自亦應如同刑事罰而有超法規之阻卻違法事由（學者李惠宗採此見解，原証11號）。尤其，刑法第22條既明定業務上之正當行為可阻卻違法（學說上多舉醫師實施手術、精神醫療機構為防範病患自傷或傷害他人而拘束病人身體為例），而為行政罰法所無，則行政罰法應類推適用刑法第22條之規定，以業務上之正當行為作為行政罰之超法規阻卻違法事由。
系爭影片之播放，乃原告為達協助案主何姓少年
找出人我界線、培養同理心、習得尊重他人及注重安全性行為方式等輔導目的，根據其心理諮商之專業判斷而採用之專業手段，已如前述（以上請參吳庚，行政法之理論與實用，增訂9 版第46
9 頁至第475 頁）。故原告之播放系爭影片予案主觀賞，乃業務上正當行為，具有社會容許性，應得類推適用刑法第22條之規定，而阻卻其違法性。
③類似何姓少年的的案主在諮商實務上日益增多，但
在社會仍以異性戀為主流思潮的現況下，卻經常無法得到所需之有效諮商與輔導。原告之所以為區區
6 千元之罰鍰提起本件訴訟，除維護個人權益外，主要是期盼法院能夠保護心理諮商工作者本其專業判斷，為這些同志傾向案主尋求最佳利益的空間，俾能使這些涉及性或同性戀議題的青少年案主，得以獲取更佳、更有效的諮商與輔導，以上祈請鈞院鑒核。
⒋聲請調查證據部分：
⑴聲請事項：懇請鈞院向附表所列機構調取各該資料，
送交東吳大學社工系丙○教授，俾鑑定以下事項：①原告播放系爭「放輕鬆，隨性做」影片予案主何姓
少年之行為，有無學理根據？②此舉有無抵觸諮商及輔導應遵守之專業倫理規範？⑵待證事實：
原告播放系爭「放輕鬆，隨性做」影片予案主何姓少年之行為，為諮商及輔導業務上正當之行為。
⑶聲請理由：
①丙○教授之簡歷如附件一所示。
②由附件一可知，丙○教授不但是諮商教育專家，對
性別議題有專精研究，而且曾為被告邀請，就案主何姓少年所涉及之0725 專 案及0217專案等育幼院內院童集體性侵害事件，擔任諮詢專家，對本案有充分瞭解，是由其擔任鑑定人，鑑定待證事項之存否，自屬允當。
㈡被告主張之理由：
⒈按兒童及少年福利法第26條第1 項規定：「兒童及少年
不得為下列行為：‧‧‧三、觀看、閱覽、收聽或使用足以妨害其身心健康之暴力、色情、猥褻、賭博之出版品、圖畫、錄影帶、錄音帶、影片、光碟、磁片、電子訊號、遊戲軟體、網際網路或其他物品。」同條第3 項規定：「任何人均不得供應第1 項之物質、物品予兒童及少年。」第55條第4 項規定：「供應有關暴力、猥褻或色情之出版品、圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號、電腦網路或其他物品予兒童及少年者，處新臺幣6千元以上3 萬元以下罰鍰。」又兒童及少年福利法中有關直轄市主管機關權限事項，經臺北市政府（以下稱本府）以92年6 月20日府社五字第09202514800 號公告，自92年6 月25日起委任被告機關執行之。本府93年8 月10日府社六字第09306069900 號函發布施行之「臺北市政府處理違反兒童及少年福利法事件統一裁罰基準」第
2 點規定：「本府處理違反兒童及少年福利法事件統一裁罰基準如下表」（如附件4 ）項次5 之統一裁罰基準：⒈第1 次處6 千元。⒉第2 次處1 萬5 千元。⒊情節嚴重或第3 次以上者處3 萬元，合先敘明。
⒉查財團法人臺北市私立伯大尼育幼院94年9 月19日通報
被告，表示原告與何姓少年於諮商輔導時，同意何姓少年以數位相機錄下「放輕鬆、隨性做」限制級影片之部分性愛鏡頭，何姓少年因晚上就寢時在棉被裡觀看，經該院主任巡房發現，向被告通報。依據94年9 月28日被告機關兒童及少年保護案件調查報告（如附件6 ）指出，原告於94年9 月14日與何姓少年進行諮商會談時，挑選兩部同志相關影片給何姓少年觀賞，影片名稱分別為「放輕鬆、隨性做」（限制級）及「我好朋友的情人是我情人的好朋友」（輔導級），並在觀賞過程中與案主討論同志相關議題，何姓少年拿出數位相機希望錄下「放輕鬆、隨性做」影片其中片段，原告同意何姓少年之要求，讓何姓少年錄下幾段影片中的性愛鏡頭；原告於前述調查報告中亦承認自己確實未確認該影片是否為限制級，願意負起相關法律責任。被告為求裁量完備，前以94年11月1 日北市社六字第09440800100 號函請原告陳述意見（如附件7 ），原告表示何姓少年輔導議題為同性間性行為與暴力，故原告選用該影片作為介入與何姓少年討論之工具，目的讓其更覺察個人對性的看法與行為，及對性、安全及暴力之間的關係有更健康的認識與態度，非妨害少年身心健康；被告並以94年11月29日北市社六字第09441476100 號函徵詢本府衛生局，有關原告前述之諮商處遇過程，是否符合心理諮商必要處遇方式（如附件8 ），經本府衛生局函轉本市聯合醫院，該院94年12月28日北市醫精字第09434498000 號函回復略以：「‧‧‧二、‧‧‧⒉⑴心理師播放是否屬限制級的影片？法律規定青少年不能觀看限制級影片，若是則觸犯法律！‧‧‧⒌治療師在諮商過程中雖可以有創意，只要對該影片能掌握，播放影片本身是沒有問題的，但是不能違反法規。‧‧‧⒍當處理青少年個案時，需注意有什麼倫理議題需要先了解。最好先與監護人討論，爭取同意，但如果是違法的，即使監護人同意還是屬違法。」（如附件9 ），且被告除上網查詢（如附件10），並再向影片商優士電影有限公司電話查證結果，「放輕鬆、隨性做」仍確屬限制級影片。原告提供何姓少年觀看該限制級影片之諮商輔導，並許其以數位相機錄製部分性愛鏡頭攜出觀賞，核已違反兒童及少年福利法第26條第3 項規定，被告機關乃依同法第55條第4 項及本府93年8 月10日府社六字第09306069900 號函發布施行之「臺北市政府處理違反兒童及少年福利法事件統一裁罰基準」第2 點第5 項次，以95年1 月16日北市社六字第09530047100 號函處原告罰鍰新臺幣6 千元整。
⒊按兒童及少年福利法之立法意旨，係以保護兒童及少年
身心健全發展為目的，由於兒童及少年身心發展未臻成熟，心性未定，易受外界不良環境、物質之影響而步入偏差，故基於國家親權主義，必須以公權力介入將有礙兒童及少年身心健康之物質與環境予以排除，兒童及少年福利法即基於此理念所制定之保護法規，課予兒童及少年父母、監護人、專業人員及社會大眾保護兒童及少年之責任。兒童及少年福利法第26條第1 項規定：「兒童及少年不得為下列行為：‧‧‧三、觀看、閱覽、收聽或使用足以妨害其身心健康之暴力、色情、猥褻、賭博之出版品、圖畫、錄影帶、錄音帶、影片、光碟、磁片、電子訊號、遊戲軟體、網際網路或其他物品。‧‧‧」同條第3 項規定：「任何人均不得供應第1 項之物質、物品予兒童及少年。」此無非期待社會大眾共同維護兒童及少年身心健康，善盡保護兒童及少年之責任。原告係通過國家考試領有專業執照之心理師，具有相關專業能力，於提供影片觀賞之心理諮商輔助行為，本應就其專業知識、專業倫理進行影片等級之瞭解，其注意義務及能力自應較一般人為高，更甚者原告位於兒童及少年專業輔導領域，於諮商輔導處遇時自應更為謹慎，不能因原告本身專業之疏失，未加查察，而歸咎影片標示不清，或依原告個人主觀之認為該片非為限制級，或推托因社會風俗之偏見將該影片劃為限制級云云，而無故意或過失之責任。
⒋原告表示以給何姓少年觀看該影片，目的在於進行「輔
導」，係針對個案經過一段時間且詳細之專業評估後為之，如同麻醉科醫師給予癌末病患注射嗎啡一般，應有阻卻違法之效果乙節。查專業醫師為病患進行麻醉、手術等侵入性之醫療行為，均會取得病患或其家屬之同意；本案係屬未成年少年之諮商輔導，於維護兒童及少年身心健全發展前題下，諮商輔導處遇中自應更加謹慎，依中國輔導學會諮商專業倫理守則第2 點諮商關係：「‧‧‧2.2.1 ‧‧‧ｃ、未成年當事人：為未成年人諮商時，諮商師應以未成年當事人的最佳利益著想，並尊重父母或監護人的合法監護權，需要時，應徵求其同意。」（如附件11），而原告僅恃其已經過詳細專業評估後決定以該影片進行諮商輔導，忽略了該少年在系統情境中的現實因素，未與被告機關及伯大尼育幼院充分溝通，實違反諮商專業倫理守則。另94年9 月28日被告機關兒童及少年保護案件調查報告中，原告亦提及自己確實未確認該影片是否為限制級，願意負起相關法律責任。故原告之訴明顯為卸責之詞，應不足採。
⒌原告表示「心理輔導」與「精神醫學」分屬不同專業領
域，該諮商輔導議題為同性戀，主張被告機關以「醫療機構」之意見為基礎，有重大違誤乙節。查本案係諮商輔導過程發生違法行為之認定，原告係屬心理師法所規範之心理師，依心理師法第3 條規定：「本法所稱主管機關：在中央為行政院衛生署；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」本府主管機關為衛生單位，被告機關為求裁量完備，以94年11月29日北市社六字第09441476100 號函徵詢本府衛生局，有關原告於諮商過程提供少年觀看限制級影片，並許以數位相機錄製部分內容讓其帶回觀賞，是否符合心理諮商必要處遇方式，係經本府衛生局函轉本市聯合醫院臨床心理師小組討論後，以94年12月28日北市醫精字第09434498000號函回復為據，故被告機關徵詢本府衛生局提供本案諮商輔導處遇意見之程序，實屬合法合理，並無違誤；且縱如原告所稱系爭限制級影片係屬輔導或治療媒介，惟其同意何姓少年以數位相機錄製影片部分性愛內容攜出觀賞，顯已逾越適當、必要之諮商輔導業務範籌，核屬違反前揭兒童及少年福利法規定，至原告表示該輔導係屬「心理諮商輔導」或「精神醫學」不同專業領域之疑議，尚不影響本案違章之事實，實無須再予囑託其他心理專業單位進行研討提供意見。凡此，業經訴願決定論明在案。從而，揆諸首揭規定，被告機關處以原告新臺幣6 千元整之處分，洵無不合，原處分請續予維持。⒍原告主張「放輕鬆、隨性做」限制級影片，具備藝術性
、教育性價值乙節，查「電影片分級處理辦法」第2 條規定：「經檢查核定准演之電影片分為左列四級：一、限制級（簡稱『限』級）：未滿18歲之人不得觀賞。‧‧‧」同法第3 條規定：「電影片有左列情形之一，不適合少年及兒童觀賞者，列為『限』級。‧‧‧三、以動作、影像、語文、聲音表現淫穢情態者。」且依95年
9 月28日本局兒童及少年保護案件調查報告指出「‧‧‧諮商師（即吳君）承認自己確實未確認影片是否為限制級‧‧‧」表示原告於進行何姓少年諮商輔導程序，顯然未察該影片為限制級，僅恃其個人主觀之認定為非限制級，此舉核已違反相關法令規定及諮商輔導專業倫理。又其主張既然要輔導「性議題」，就不可能不直接面對「性」，惟本居重申未反對原告於諮商輔導中加入「性」、「性別」或「同性戀」議題之探討，惟原告僅憑主觀判斷未注意所選擇影片是否適合、是否合法，顯見其專業知能之不足。且原告於其狀內指出影片某片段係一名男同志因遭異性戀欺負，在酒醉狀況下強暴了其中一名朋友，然原告忽略何姓少年在系統情境之現實因素，同意該少年以數位相機錄製翻拍帶回機構寢室觀賞，未於當下積極進行輔導，其專業倫理有明顯瑕疵。
⒎有關原告聲請送交東吳大學社工系丙○副教授鑑定乙事
，經查本局業於94年11月29日北市社六字第0944147610
0 號函徵詢本府衛生局，該局並回復在案（詳如本局行政訴訟答辯書）。此外，本案縱如原告所稱系爭限制級影片屬治療或輔導媒介，惟其同意何姓少年以數位相機錄製影片部分性愛內容攜出觀賞，未於翻拍當下適時予以輔導或制止，顯已逾越適當、必要之諮商輔導業務範疇，核屬違反兒童及少年福利法規定。至原告聲請調查鑑定乙節，尚不影響本案違章事實，實無須再囑託其他心理專業單位進行研討鑑定。
⒏另原告訴訟代理人於95年12月22日在庭上陳述原告進行
諮商輔導前，有先告知本局社工員及安置機構主任，將使用「放輕鬆、隨性做」限制級影片進行諮商輔導工具，惟經本局查證該名社工及安置機構主任，表示事前均不知情，故原告該理由顯係卸責之詞，應不足採信。
⒐綜上所述，本件原告之訴為無理由，請依法駁回原告之訴。
理 由
一、按「本法所稱兒童及少年，指未滿18歲之人... 所稱少年，指12歲以上未滿18歲之人。..」、「兒童及少年不得為下列行為：‧‧‧三、觀看、閱覽、收聽或使用足以妨害其身心健康之暴力、色情、猥褻、賭博之出版品、圖畫、錄影帶、錄音帶、影片、光碟、磁片、電子訊號、遊戲軟體、網際網路或其他物品（第1 項）。... 任何人均不得供應第1 項之物質、物品予兒童及少年（第3 項）。」、「出版品、電腦軟體、電腦網路應予分級；其他有害兒童及少年身心健康之物品經目的事業主管機關認定應予分級者，亦同。前項物品列為限制級者，禁止對兒童及少年為租售、散布、播送或公然陳列。第1 項物品之分級辦法，由目的事業主管機關定之。」、「供應有關暴力、猥褻或色情之出版品、圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號、電腦網路或其他物品予兒童及少年者，處新臺幣6 千元以上3 萬元以下罰鍰。」兒童及少年福利法第2 條、第26條第1 項、第3 項、第27條及第55條第4 項分別定有明文。次按「本辦法依兒童及少年福利法第
27 條 第3 項規定訂定之。」、「錄影節目帶分下列四級：
一、限制級：未滿18歲之人不得觀賞。」、「錄影帶節目帶之內容有下列情形之一，列為限制級：一、描述賭博、吸毒、敗毒、搶劫、綁架、殺人或其他犯罪行為者。二、過當描述自殺過程者。三、有恐怖、血腥、殘暴、變態等情節，且表現方式強烈，一般成年人尚可接受者。四、以動作、影像、語言、文字、對白、聲音表現淫穢情態或強烈性暗示，尚不足致引起一般成年人羞恥或厭惡感者。」復為出版品及錄影帶節目帶分級辦法第1 條、第11條第1 款及第12條所分別明定。又台北市政府93年8 月10日府社六字第09306069900號函發布施行之「臺北市政府處理違反兒童及少年福利法事件統一裁罰基準」第2 點規定：「本府處理違反兒童及少年福利法事件統一裁罰基準如下表」項次5 之統一裁罰基準：
⒈第1 次處6 千元。⒉第2 次處1 萬5 千元。⒊情節嚴重或第3次 以上者處3 萬元。
二、本件原告於93年11月起擔任何姓少年（00年0 月0 日生）之心理諮商師，經財團法人臺北市私立伯大尼育幼院於94年9月19日向被告通報，原告於94年9 月14日進行諮商時，提供未滿18歲何姓少年觀看「放輕鬆、隨性做」之限制級影片，並同意其以數位相機錄製片段內容攜回育幼院中觀賞。經被告審認原告已違反兒童及少年福利法第26條第3 項規定，爰依同法第55條第4 項規定，以95年1 月16日北市社六字第09530047100 號函處原告6 千元罰鍰。原告不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、查本件被告為系爭處分，係以原告提供「放輕鬆，隨性做」影片，供其輔導之案主何姓少年觀看，認有違反兒童及少年福利法第55條第4 項規定，供應有關暴力、猥褻或色情之出版品、圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號、電腦網路或其他物品予案主何姓少年觀覽，並許其錄製片段攜回，恐致其他少年受其影響為其緣由。茲就此一爭點，本院判斷如下：
（一）系爭「放輕鬆，隨性做」限制級影片，是否為有關猥褻、色情之錄影帶？按「刑法第235 條第1 項規定所謂散布、播送、販賣、公然陳列猥褻之資訊或物品，或以他法供人觀覽、聽聞之行為，係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品為傳布，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為；同條第2 項規定所謂意圖散布、播送、販賣而製造、持有猥褻資訊、物品之行為，亦僅指意圖傳布含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品而製造、持有之行為，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，意圖不採取適當安全隔絕措施之傳布，使一般人得以見聞而製造或持有該等猥褻資訊、物品之情形」業據司法院大法官釋字第61
7 號解釋在案，準此，只要具備藝術性、醫學性或教育性價值，縱內容涉及性事，甚至引起一般人之反感，仍非猥褻、色情物品。查：1.系爭「放輕鬆，隨性做」雖被分級為限制級影片，但卻係1999金馬國際影展的參展影片，且榮獲1998年奧斯汀同志電影節觀眾票選最佳影片，有影評人聞天祥影評在卷可按，其非一般歸納之色情片，而具備一定之藝術性價值，應可認定。2.臺北市市政府民政局2001及2002同志公民運動出版的「認識同志手冊」中將本片列為推薦給父母、輔導老師及尋求認同的同志的推薦影片，有該手影本在卷可憑；本院勘察系爭錄影帶，認為其內容雖涉及性事，但係以輕鬆、逗趣的喜劇手法，深入探討同志社群的多元樣貌與價值觀，應不致引起一般人之羞恥或厭惡感，可以認定其具有一定之教育價值；揆諸前揭司法院大法官釋字第617 號解釋意旨，本件原告提供予業主何姓少年觀覽之系爭「放輕鬆，隨性做」錄影帶，若在專業輔導個案上具有教育性、藝術性，即非該當於兒童及少年福利法第55條第4 項所規範之「猥褻、色情」之錄影帶，毋庸贅言。
（二）本院依行政訴訟法第176 條準用民事訴訟法第339 條規定，請私立東吳大學社會工作學系丙○教授為鑑定證人，以其曾就何姓少年所涉及之0725專案及0217專案等育幼院內院童集體性侵害事件，擔任諮詢專家，就其特別知識，對本件原告輔導何姓少年之輔導評估報告，做一鑑定，業據其製作「行政訴訟鑑定報告書」在卷，其鑑定意見如下：
1.本案原告甲○○以放映「放輕鬆，隨性做」影片輔導個案，有無詔商輔導專業之必要？本案所輔導之個案，為社會局專案（0725與0217）中處遇對象之一，曾被評估為混合性侵害受害及加害問題。個案幼年時已在育幼院中長期遭受性侵害，爾後除與相近年齡少年相互猥褻外，並出現猥褻其他年幼院童之行為。對性暴力的諮商輔導工作而言，早期為受害人日後轉為加害人之男性案例並不罕見，因此透過諮商歷程，預防性暴力的再發生即為輔導工作的重點，然而此類型之個案通常難以建立專業關係，除了「受害經驗」不易啟齒外，不被主流文化所接受的「性經驗」更難於在諮商工作者面前深度開放。如果此類型個案是在「非自願性」的處境下接受輔導，諮商關係將更難建立，而輔導方成效則相當有限。
本案之個案歷經數位諮商老師與精神科醫生皆難以建立穩定性、持續性的專業關係，使得輔導工作難以深入。然而甲○○卻能與其建立穩定而持續的專業關係，歷經一年共41次的會談過程，使個案漸漸地從「非自願性」狀態發展成為較主動，而願意開放其「受害經驗」中更深層的身心感覺，以及其特殊的性傾向行為。對於專業工作而言，甲○○與個案之間已建立了可深入工作的專業關係，關鍵即在於甲○○從以「受害」與「加害」為輔導重點，轉變為以案主的關切為會談重心，而探究案主內心所焦慮與困惑的主題--「同性情慾」。在此過程中甲○○運用與個案生命經驗相關（變裝、同性情慾等特殊性經驗）之影片資源（其中也包括了該片），做為提升受輔導意願與打開生活中封閉經驗的工具，以討論「同志」議題的做為入口，得到個案的認同，以利發展深入性的輔導關係，我認為甲○○所使用的方式是有效的。
如上所述，本案所輔導的案主具有三種身分：（1 ）受害人與加害人、（2 ）發展同性情欲傾向的探索者、（3 ）非自願性接受輔導的個案。若以社會局的專案而言，受害與加害是輔導的核心議題，但是「非自願性」的輔導關係，卻成為工作發展上的結構性限制，而「同性情慾」則是個案切身所關心的主題。藉由關心個案的切身議題，以突破「非自願性」輔導關係的限制，對專業工作而言，誠屬必要之作為。
再就「同性情慾」而論，該片所涉及的範圍相當多元，包括：同志身分之社會壓力、愛滋疾病、性別多元化、性別政治等。甲○○選擇該片，就內容而言，我認為確實符合其欲引發「同志議題」討論之目的。
2.該片是否具教育功能？該片除了涉及上述「同志議題」，亦有討論親密關係中的忠誠、自我發展與責任感等議題，該片之內涵確實能回應性別教育中多元性別與愛情關係中所面對的嚴肅議題。更重要的是該片劇情中「男同志」遭受異性戀者之侮辱與暴力攻擊時，在憤怒中以性攻擊作為反制與報復反應，爾後產生同儕之間的人我辯證與自我反思歷程。此段劇情與本案之個案的生命經驗具有相當程度的對照性，在專業關係建立穩定時，我認為確實有可能發展出具輔導意義的教育功能。
3.本案原告甲○○以放映該片輔導未成年個案，是否會造成少年心理上負面影響或傷害，而有違諮商輔導的專業目的？本案的個案其性經驗之複雜程度早已超出常態的青少年。
在此前提下，透過諮商工作者陪同觀看該片，藉著討論劇情來輔導其心理，會有較高的機會降低案主之性暴力風險。倘若失去深入輔導的機會，個案成年之後的性暴力風險則更加堪虞。至於個案藉著會談的機會翻拍該片的某段畫面，在會談室之外放映，是否會造成對其他兒童及少年的傷害，則要研判翻拍了那一段畫面。該片全程影像中僅有部分鏡頭裸露上身，雖有性愛畫面，但是並非整體之性愛過程，亦未裸露性器官，因此是否會造成其他少年與兒童看後之傷害，我認為心須瞭解翻拍的畫面為何，才能判斷。
綜上所述，本案中接受甲○○輔導之個案具有特殊成長背景與創傷經驗，在「非自願性」的處境中發展諮商專業關係實屬不易。甲○○以同志電影做為輔導工具，顯然對關係的困境上有所突破，有利於深入案主的內心世界，而對防制性暴力再犯的處遇目標有所進展，以上即是我對本案的諮商輔導的專業性鑑定。」
經斟酌丙○教授之鑑定意見，可以證實原告在諮商過程中與案主何姓少年共同觀看系爭影片，在諮商學理上是可容許的，而且在何姓少年的個案中也有其必要，與心理師法第19條第1 項：「心理師應謹守專業倫理，維護個案當事人福祉。」之規定並無不符，易言之，原告提供系爭錄影帶供案主何姓少年觀覽，有其教育上之價值，且有其輔導上之特殊必要，要非一般猥褻、色情影片之單純提供，應可認定。
（三）至於原告未阻止案主翻拍，雖不在原告的輔導計劃中，然此項疏忽，未據被告提出任何證據證明案主何姓少年業將翻拍的錄影片段提供予其他院內無以系爭錄影帶輔導必要之少年或兒童觀覽，核與兒童及少年福利法第55條第4 項之要件尚屬有間，被告執此資為處罰原告之理由，即有不合。
（四）次查原告在提供系爭「放輕鬆，隨性做」影片供案主何姓少年做為輔導工具前，亦曾提供類似影片「愛的初體驗」做為輔導何姓少年的教材，此項事實業據記載於輔導評估報告中，被告未對前此行為有所置喙，而針對系爭影片做出裁罰，不僅違反「行政自我拘束」之原則，且對輔導的專業工作的信賴有一定程度的不尊重。經本院勘察「愛的初體驗」影片，其所描述的內容，較諸系爭「放輕鬆，隨性做」影片，在教育上、藝術上之價值，稍有不足，被告對於前此輔導而提供類似影片未曾有所指摘，遽以系爭影片為輔導工具之行為裁罰原告，有違行政程序法第8 條所規定之誠信、信賴之保護。
（五）至於被告在處分前雖曾徵詢台北市政府衛生局，有關原告前述之諮商處遇過程，是否符合心理諮商必要處遇方式，經衛生局函轉聯合醫院所為略：違反法規即是違法之答復，完全置專業於不顧，捨輔導專業處置上必要性、教育性之斟酌要件，衡諸經驗法則，要屬「衛生」領域之意見，而非「心理輔導」業務之正確取捨，缺乏資為處罰依據之可信性，被告引之為處罰之斟酌，即有不合。
四、綜合上述，被告以原告提供「放輕鬆，隨性做」限制級影片，做輔導個案之諮商工具，有違兒童及少年福利法第55條第
4 項之規範，裁罰原告新台幣6 千元之罰鍰，未顧及系爭影片在專業輔導個案上之教育性、必要性，且對於前述此類似輔導未加以摘正之情況下，遽以原告在輔導案主時，提供系爭影片予案主觀覽而加以處分，尚有違誤，訴願決定未予糾正，亦有不合，原告執此指摘，聲明求為撤銷訴願決定及原處分，即無不合，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 2 月 13 日
第六庭法 官 闕 銘 富上為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中 華 民 國 96 年 2 月 13 日
書記官 孫 筱 晴