臺北高等行政法院判決
95年度簡字第00817號原 告 甲○○訴訟代理人 丁○○被 告 臺北縣政府代 表 人 乙○○縣長）住同訴訟代理人 丙○○上列當事人間因違章建築事件，原告不服內政部中華民國95年10月14日台內訴字第0950024943號（案號：0000000000）訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告未經申請許可，擅自於臺北縣新店市○○街○○○ 巷○號前方增建1 層高度約2.8 公尺、面積8 平方公尺之磚造建築物，經臺北縣新店市公所以94年5 月30日北縣店工字第0940021328號違章建築查報單查報係屬違建，被告乃以民國（下同）94年6 月17日北府工拆字第0940016623號違章建築認定通知單通知原告，係屬D 類2 組實質違建。嗣94年6 月27日被告依建築法第25條、第86條規定，以北府工拆字第0940018783號函檢附同文號處分書處原告新臺幣（下同）4,050元罰鍰。原告提出陳情，經被告以94年12月29日北府工拆字第0940040959號函復原告：「‧‧‧三、查台端未依規定及該號認定通知書自行拆除，故本府依上開法令及『臺北縣建築物、土地改良、雜項工作物等工程造價標準表』之輕型鋼架構造、每平方公尺、新臺幣5400元『5400元×約15平方公尺×（千分之50）=4050 元』，以94年6 月27日北府工拆字第0940018783號函暨行政處分書處新臺幣4050元罰鍰。四、次查台端不服本府94年6 月17日北府工拆字第0940016623號違章建築認定通知書認定違建，依法提起訴願，經內政部94年12月5 日台內訴字第0940007380號函暨訴願決定書：『訴願駁回』。‧‧‧」原告不服提起訴願，訴願決定將關於被告94年6 月17日北府工拆字第0940018783號處分書部分之訴願駁回，其餘訴願不受理，原告對於訴願駁回部分復提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：⒈臺北縣政府94年 6月27日北府工拆
字第0940018783號函行政處分書及內政部95年10月14日台內訴字第0950024943號（案號：0000000000）訴願決定駁回部分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：
⒈臺北縣新店市○○段第280 、282 號地號土地（重測前
大坪林段七張小段第382 －57、382 －162 號土地），李鴻儒、李慶生等父子共有，申請臺北縣政府建設局73建1742號建築執照，74使字第1891號使用執照，各照8／A 圖明載，雜項工程、圍牆，即74年10月18日建成之光明街286 巷3 號房屋前門庭防盜圍牆防雨棚，即該圍牆領有雜項建築執照，絕非違章建築，臺北縣政府誤信性惡之人誣告違建逼害，依民法第148 條，行政程序法第1條 、第8 條規定，妄認為違建違誤，應撤銷其通知及罰鍰，訴願決定未為准駁釋明，殊屬決定不備理由之違誤。
⒉臺北縣新舊違章建築劃分日期，訂為84年1 月1 日，即
84 年1月1 日前所謂違章建築，為舊違建，內政部94年
5 月31日內授營中字第0940006057號函明定。本案光明街286 巷3 號房屋前門庭院防盜庭院防盜圍牆防雨棚，
74 年10 月18日建成，縱使被誤為違建，係舊違建，依違章建築處理辦法第11條規定，改制前行政法院47年判字第26號判例，不妨礙都市計劃、公共交通、公共安全、公共衛生、防空疏散、軍事設施及對市容觀瞻有重大影響，不在拆除範圍，台北縣政府限期拆除之處分有違誤，應撤銷拆除及罰鍰處分。
⒊查建築法第4 條明定，建築物，為定著於土地或地面下
具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。又違章建築處理辦法第2 條規定，違章建築，為建築法適用地區，依法應申請當地主管建築機關之審查許可，並發給執照才能建築，而擅自建築之建築物，因之依建築法第16條，台灣省建築管理規則17條，違章建築處理辦法第2 條，法律類推適用內政部63年11月20日台內管營字第60928 號函（63年冬字第53期台灣省政府公報）規定，本案3 號房屋前門庭院防盜牆防雨棚，並未將門窗拆除，將平台變更為建築面積，不必申請建築執照，況係領取前開1742、1891號建築使用執照同時建設，絕非違建，台北縣境內，類同設備，均未被認為違建，本案當應認定非違建，不得拆除，經實地訪查，永和市、中和市、三重市、新莊市、板橋市、新店市類同設備防盜圍牆防雨棚約萬件以上，均未被認定違建拆除，本案所認定違建，顯屬違誤。
⒋複查所謂違建，係74年10月18日建成，台北縣政府94年
6 月17日北府工拆字第0940016623號違章建築認定通知，認定違建已逾十九年八個月，依行政程序法第131 條規定，其認定違建請求權，因五年間不行使而消滅，其於公法請求權消滅時效完成後十四年八個月行使違章建築認定違法，應撤銷其違建之認定及撤銷罰鍰。又本案時效之認定，依民法第128 條規定，自請求權可行使時起算，木案所謂違建，74年10月月18日建成起算至79年10月18日止，已逾五年，其於94年6 月17日認定違建及罰鍰，當屬認事用法違誤。
⒌本案台北縣新店市○○街○○○ 巷○ 號前門庭院團牆，高
二公尺以下，造價新臺幣56OO元，依中央法規標準法第18條規定，從新從優原則，適用台北縣建築管理規則第
3 條第1 項第1 款，造價在一定金額以下，第4 款，高度二公尺以下之圍牆，免由建築師設計、監造及營造業承造，係合法圍牆。
⒍上開圍牆造價5600元，臺北縣政府建設局73建1742號建
築執照，74使字第1891號使用執照，各照8／A圖明載，什項工程、圍牆，造價5600元。以使用60年計算，每年折價60分之1 ，現已折舊20年，罰鍰千分之50，亦僅18
6 元，被告按現值81000 元，罰鍰千分之50，4500元。殊屬認事用法之違誤，應撤銷罰鍰，訴願決定未為准駁釋明，殊屬決定不備理由之違誤。
⒎本案所謂系爭違章建築，李鴻儒74年10月18日建成，非
原告所建，經臺灣高等法院95年上易字第777 號判決確定在案，原告所謂原告違建，以不符事實法令，一併指名。
⒏綜上所述，原告之訴應無不合，請判決如訴之聲明。
㈡被告主張之理由：
⒈按建築法第4 條規定：「本法所稱建築物，為定著於土
地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」同法第7 條：「本法所稱雜項工作物，為營業爐、水塔、瞭望臺、招牌廣告、樹立廣告、散裝倉、廣播塔、煙囪、圍牆、機械遊樂設施、游泳池、地下儲藏庫、建築所需駁崁、挖填土石方等工程及建築物興建完成後增設之中央系統空氣調節設備、昇降設備、機械停車設備、防空避難設備、污物處理設施等。」同法第9 條：「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。三、改建：將建築物之一部分拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積者。四、修建建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架或屋頂，其中任的一種有過半之修理或變更者。」同法第25條第1 項前段規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」暨同法第28條第1 款及第2 款規定規定：「建築執照分左列四種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。二、雜項執照：雜項工作物之建築，應請領雜項執照。」復按違章建築處理辦法第2 條規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照才能建築，而擅自建築之建築物。」同辦法第6 條規定：「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。」再按訴願法第1 條第1 項規定：「人民對於中央或地方機關之行政處分、認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。」又依行政程序法第131 條規定：「公法上上之請求權，除法律有特別規定外，因5 年間不行使而消滅。」，合先敘明。
⒉原告主張：「五、復查本案所謂違建，係74年10月18日
建成，本府94年6 月17日北府工拆字第0940016623號臺北縣政府違章建築認定通知書認定違建，已逾19年8 個月，依行政程序法第131 條規定，其認定違建請求權，因5 年間不行使而消滅‧‧‧」等語。惟按行政程序法第131 條之規定，係為行政處分逾5 年不行使而消滅，非違建搭建5 年後即為合法建物或違建不得拆除之規定，本府94年6 月17日北府工拆字第0940016623號違章建築認定通知書（前經內政部審理，駁回訴願在案），並無違反其規定，依法務部95年2 月8 日法律決字第0950004671號函示（書證三），意旨：「執行期間屆滿後，如仍符合違章建築應命拆除之規定者，似仍得再作成命拆除違章建築之處分。」⒊按違章建築處理辦法第11條規定之「新舊違章建築劃分
日期」本府雖已向內政部報備（書證四），但仍未正式公告實施，再則新舊違章建築日期之劃分，並不影響本案是否為違章建築之事實認定，原告未經許可即擅自建造，違反「建築法」屬實，所述均屬推委卸責之詞，核無足採。是原處分應予維持，以維政府法令尊嚴。⒋綜上論結，原告所述為無理由，謹請駁回原告之訴理 由
一、按「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」、「本法所稱雜項工作物，為營業爐、水塔、瞭望臺、招牌廣告、樹立廣告、散裝倉、廣播塔、煙囪、圍牆、機械遊樂設施、游泳池、地下儲藏庫、建築所需駁崁、挖填土石方等工程及建築物興建完成後增設之中央系統空氣調節設備、昇降設備、機械停車設備、防空避難設備、污物處理設施等。」、「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。三、改建：將建築物之一部分拆除，於原建築基地範圍內改建，而不增高或擴大面積者。四、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架或屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者。」、「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」、「建築執照分左列四種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。」建築法第4 條、第7 條、第9 條、第25條第1 項前段及第28條第1 款分別定有明文。又按「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」、「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。」亦為違章建築處理辦法第2 條及第6 條所分別明定。
二、查本件臺北縣新店市公所以94年5 月30日北縣店工字第0940021328號違章建築查報單，向被告所屬之工務局查報，原告未經申請許可，擅自於臺北縣新店市○○街○○○ 巷○ 號前方增建1 層高度約2.8 公尺、面積約8 平方公尺之磚造建築物，係屬違建，被告實地勘查結果系爭磚、金屬造建築物1 層高度約4 公尺，面積約15平方公尺，乃以94年6 月17日北府工拆字第0940016623號違章建築認定通知單通知原告，系爭建築物係屬D 類2 組實質違建，依法不得補辦建造執照手續。原告不服，循序起訴主張，上揭房屋前門庭院、防盜圍牆、防雨棚並未將門窗拆除，將平台變更為建築面積，不必申請建築執照，且高2 公尺以下，造價5,600 元，依法免由建築師設計、監造及營造業承造，係合法防盜圍牆，更且係原告於74年10月18日依被告所屬之建設局73建1742號建築執照、74使字第1891號使用執照，各照1/A 至8/A 圖同時建築，絕非違建；縱認為違建，因於74年10月18日建成，係舊違建，既不妨礙都市計畫、公共交通、公共安全、公共衛生、防空疏散、軍事設施及對市容觀瞻有重大影響，不在拆除範圍云云。案經本院94年訴字第3923號判決駁回原告之訴，嗣原告提起上訴，因其上訴未遵守行政訴訟法第241 條所規定之不變期間，亦經本院裁定駁回在案，經調閱該卷審查無訛，且有上開判決及裁定附卷可稽。
三、依卷附之被告所屬之建設局核發之74使字第1891號使用執照之記載，建築基地地號為臺北縣新店市○○○段七張小段382-57，382-22地號（重測後為臺北縣新店市○○段280 、28
2 地號），該社區係以整體開發方式興建（5 層3 座15戶間），將臺北縣新店市○○街○○○ 巷○ 號前方圍牆及金屬製之遮雨棚，與原核准配置圖、面積及1 樓平面圖、配置圖核對結果，臺北縣新店市○○街○○○ 巷○ 號建築物前方並無磚造圍牆及金屬造遮雨棚；是原告未經許可擅自於上揭房屋前增建系爭建築物，經臺北縣新店市公所查報為1 層高度約2. 8公尺、面積約8 平方公尺之磚造建築物，而被告實地勘查結果為1 層高度約4 公尺，面積約15平方公尺之磚、金屬造建築物，經民眾檢舉及臺北縣新店市公所依法查報並由被告實地勘查屬實，被告乃以94年6 月17日北府工拆字第0940016623號違章建築認定通知單通知原告，係屬D 類2 組實質違建，依法不得補辦建造執照手續，核無不合。此亦為本院94年訴字第3923號判決所確認。而原告所提改制前行政法院47年判字竹26號判例係就當時建築法第31條第1 款規定所為之法律見解，該款規定業為現行建築法所不採，併此敘明。
四、本案原告所舉證建造執照內1/A 至8/A 圖內雜項工程造價：圍牆4 ×2 ＋105 ×4 ＝14×400 元＝5,600 元部分，經查係屬原核准一層平面圖內檳榔路22巷2 、4 號前圍牆計算式，並非光明街286 巷3 號前增建之圍牆，此有被告所屬之建設局73建1742號建造執照一層平面圖可證。原告主張被告計算罰鍰有誤，洵不足採。又原告主張類推適用之63年11月20日台內管營字第60928 號函係為「陽台加裝窗戶是否應予取締」之規定，與本案無關，且該函釋之規定，內政部已於91年9 月3 日以台內營字第0910007739號函發布廢止在案。又臺北縣建築管理規則第3 條第1 項第1 、4 款規定：「建築物或雜項工作物有下列情形之一者，免由建築師設計、監造及營造業承造：一、工程造價在一定金額以下者。…四、…或高度二公尺以下之圍牆…者。」臺灣省建築管理規則（94年6 月20日廢止）第17條第1 項第1 、3 款規定：「本法第16條規定得免由建築師設計、監造或營造業承造之建築物或雜項工作如左：一、工程造價在一定金額以下者，得免由建築師設計、監造或營造業承造。…三、…或高度在二公尺以下之圍牆…者，得免由建築師設計、監造或營造業承造。」均係建築物或雜項作物於一定規模下得免由建築師設計、監造及營造業承造，而非無需請領建築執照。上開事實，亦經本院94年度訴字第3923號判決所審認。
五、臺北縣「新舊違章建築劃分日期」被告雖已向內政部報備，但仍未正式公告實施，且新舊違建日期之劃分並不影響本案是否為違章建築之事實認定，原告雖陳明系爭圍牆及遮雨棚係74年10月18日所增建之違章建築，但據其訴訟代理人於本院準備程序中陳稱其買受系爭房屋係77年8 月5 日，又依其所檢附台灣高等法院95年上易字第777 號排除侵害等事件一案於95年10月19日準備程序筆錄影本所載，據該事件證人即原告買受系爭房屋之前手許清治「是的，系爭房子我是向李鴻儒買的，與他的兒子都沒有接觸過，我買當時有圍牆，也有大門，圍牆沒有變，但是大門的方向、位置與現在的不同，我去看過，巷道依舊，現在的大門已改過位置，舊的門已經封起來了。」等語，並當庭繪出位置圖附卷，足證原告買受系爭房屋後，已將圍牆改建，要無疑義，其違反建築法及違章建築管理辦法相關規定之事實，足堪認定，則被告先以北府工拆字第0940016623號違章建築認定通知書認定為違章建築，並依臺北縣違章建築拆除優先次序表相關規定依序辦理排拆，且以北府工拆字第0940018783號處分書裁處原告4050元罰鍰，並無違誤。
六、依行政程序法第131 條規定：「公法上之之請求權，除法律有特別規定外，因五年間不行使而消滅。」係行政處分作成後逾五年不行使而消滅，而非違建搭建五年後即為合法建物或違建不得拆除之規定，本案被告所作成之94年6 月27日北府工拆字第0940018783號行政處分書迄今尚未逾五年，自與上揭規定無違。
七、綜上所述，原告主張均不足採，被告所為原告於臺北縣新店市○○街○○○ 巷○ 號前方增建之系爭建築物係屬D 類2 組實質違建，依建築法第25條及第86條第1 款規定，裁處原告罰鍰4050元之處分，揆諸首揭規定，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由， 爰依行政訴訟法第98條第3項前段判決如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 25 日
第六庭法 官 闕 銘 富上為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中 華 民 國 96 年 1 月 25 日
書記官 孫 筱 晴