臺北高等行政法院判決
95年度簡字第00955號原 告 宜坤營造股份有限公司代 表 人 甲○○（董事長）訴訟代理人 丙○○被 告 財政部臺灣省北區國稅局代 表 人 凌忠嫄（局長）住同上訴訟代理人 乙○○
丁○○兼送達代收上列當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國95年4 月28日台財訴字第09500112430 號（案號：第00000000號）訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國（下同）90年12月8 日因進貨退出或折讓而收回之營業稅額新臺幣（下同）110,123 元，漏未於其申報90年11、12月份銷售額與稅額時扣減進項稅額，案經被告查獲，審理違章成立，除核定補徵營業稅110,123 元外，並按所漏稅額處以1 倍之罰鍰計110,100 元（計至百元止）。原告對罰鍰處分不服，申請復查，經被告94年12月8 日北區國稅法一字第0940024511號復查決定書駁回。原告就補徵營業稅及罰鍰部分猶表不服，向財政部提起訴願，亦遭決定駁回。原告不服，向本院提起本件行政訴訟，並撤回關於補稅部分之爭執。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：訴願決定及原處分關於罰鍰部分均撤銷。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：
1.相關法規：⑴加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）：
①第1條：「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨
物，均應依本法規定課徵加值型或非加值型之營業稅。」②第3條：「將貨物之所有權移轉與他人，以取得代價
者，為銷售貨物。提供勞務予他人，或提供貨物與他人使用、收益，以取得代價者，為銷售勞務。但執行業務者提供其專業性勞務及個人受僱提供勞務，不包括在內。有左列情形之一者，視為銷售貨物：一、營業人以其產製、進口、購買供銷售之貨物，轉供營業人自用；或以其產製、進口、購買之貨物，無償移轉他人所有者。二、營業人解散或廢止營業時所餘存之貨物，或將貨物抵償債務、分配與股東或出資人者。
三、營業人以自己名義代為購買貨物交付與委託人者。四、營業人委託他人代銷貨物者。五、營業人銷售代銷貨物者。前項規定於勞務準用之。」③第15條：「營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後之
餘額，為當期應納或溢付營業稅額。營業人因銷貨退回或折讓而退還買受人之營業稅額，應於發生銷貨退回或折讓之當期銷項稅額中扣減之。營業人因進貨退出或折讓而收回之營業稅額，應於發生進貨退出或折讓之當期進項稅額中扣減之。進項稅額，指營業人購買貨物或勞務時，依規定支付之營業稅額。」④第51條：「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳
稅款外，按所漏稅額處1倍至10倍罰鍰，並得停止其營業．．．．。五、虛報進項稅額者。」⑵統一發票使用辦法第4條第1項第28款規定：「合於下列
規定之一者，得免用或免開統一發票。……28、營業人取得之賠償收入。」⑶改制前行政法院50年判字第100號判決：「應納營業稅
之營業人發生營業行為時，依營業稅法第13條第1項規定，固應開立統一發票，交付買受人。但買賣之營業行為，應以買賣契約成立之時，為營業行為發生之時，而買賣契約之成立，則以當事人就買賣標的物及其價金互相同意為其要件，此觀民法第345 條之規定，殊為明白。同法第248 條雖規定訂約當事人之一方，由他方受有定金時，其契約視為成立，亦須先有契約之內容，而後始有授受定金之可言。原告收受復興建材行所付兩筆款項當時，雙方尚未就買賣標的物之規格數量及單價有所議定，其買賣契約之內容尚未決定，自難認該兩筆款項係定金性質。參以其後僅成立一筆買賣價款僅27,000元，而復興建材行預先送交原告之此兩筆款項則共計53,750元之事實，尤可見此2 筆款項非任何性質之定金。被告官署認原告於暫收該兩筆款項時營業行為已發生，以其未於當時開立統一發票而遽予補徵營業稅，自難謂為適法。」
2.原告主張應撤銷本案罰鍰之理由如下：⑴本案三凱工程有限公司（下稱三凱公司）分別開立支票
2 張於90年12月18日返還原告「預收棄土處理費」2,128,319 元及「大水窟棄土場同意書」費用184,270 元（如附件6 存摺影本），查此2 筆金額均係未含營業稅金額，被告僅憑臆測「指鹿為馬」，認定該2 支票為係含營業稅金額，顯與事實不符，又返還「大水窟棄土場同意書」費用184,270 元，原告付款時根本未取得統一發票，亦未申報進項稅額，原告即未申報進項稅額，焉有進項稅額可供如被告所稱應予申報扣減進項稅額情事，以上即可說明被告於事實並未本於職權調查清楚，處以罰鍰理由草率，故應予撤銷。
⑵三凱公司返還前述款項並非「在中華民國境內銷售貨物
或勞務及進口貨物」，亦非「將貨物之所有權移轉與他人，以取得代價者，為銷售貨物。提供勞務予他人，或提供貨物與他人使用、收益，以取得代價者，為銷售勞務。」依營業稅法第1 條及第3 條規定，並非加值型或非加值型營業稅之課徵範圍，且並非執行合約數量減少或發生瑕疵因而減收價款，因而並無貨物退回或折讓情形，被告誤認應適用營業稅法第15條規定開立或取得貨物退回或折讓單及應依第51條第5 項處罰，顯有認事用法缺失，故罰鍰應予撤銷。
⑶查本案相關契約均已經雙方當事人同意解除後，原告始
能取得前述款項，本案契約解除後並無買賣標的物及價金互相同意之意思存在，參諸首揭行政法院50年判字第100號判決之要旨，本案非加值型或非加值型營業稅之課徵範圍，故應予撤銷罰鍰處罰。
⑷查本案相關契約均已經雙方當事人同意解除後，當事人
間相關款項之收、付，已與銷售貨物或勞物無關，僅係債權、債務關係，原告取回之款項係賠償三凱公司後之餘款，並非銷售貨物或勞物之對價，勞務參照統一發票使用辦法第4 條第1 項第28款規定，營業人取得之賠償收入，得免用或免開統一發票，焉有被告指稱「未依規定取得進項退出或折讓證明單」情形，故被告之處分應予撤銷。
⑸被告處罰原告係認定違反營業稅法第51條第5 款規定虛
報進項稅額，查原告於88年間取得三凱公司統一發票及申報進項稅額，均係依法交付預付款及取得憑證辦理，且參諸行政法院50年判字第100號判例「定金」相關要旨，故並無「虛報進項稅額」情事，又解約後三凱公司返還款項，原告亦並未有應申報扣減進項稅額情事，被告指稱原告「虛報進項稅額」，顯與事實並不盡相符，如此據以處罰原告，實令常人難，其處罰應予撤銷。
⑹原告承攬中華電信股份有限公司「基隆線中停車場新建
工程」同意無條件解約，實已受盡委屈，且虧損累累，費盡千辛萬苦，口舌具焦，始從三凱公司取回部份預付之款項，以減輕損失，不料又遭被告為爭績效，橫課營業稅款及裁處罰鍰加重原告損失，如此與強樑抽頭又有何異，懇請鈞院主持正義，以便原告稱頌司法公正。
㈡被告主張之理由：
1.按「營業人因進貨退出或折讓而收回之營業稅額，應於發生進貨退出或折讓之當期進項稅額中扣減之。」「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處
1 倍至10倍罰鍰，並得停止其營業……五、虛報進項稅額者。」為行為時營業稅法第15條第2 項後段及加值型及非加值型營業稅法第51條第5 款所明定。次按「營業人銷售貨物或勞務，於開立統一發票後，發生銷貨退回、掉換貨物或折讓等情事，應於事實發生時，分別依左列各款規定辦理……一、買受人為營業人者……（二）開立統一發票之銷售額已申報者，應取得買受人出具之銷貨退回、進貨退出或折讓證明單。」為統一發票使用辦法第20條第1 項第1 款第2 目前段所規定。
2.原告於90年12月8 日進貨退出或折讓而收回之營業稅額110,123元，未於發生之當期進項稅額中扣減，有專案申請調檔統一發票查核清單、原告於93年4月23日出具之承諾書等相關資料影本可稽，違反前揭稅法規定，被告所屬桃園縣分局核定補徵營業稅額110,123元，並按所漏稅額處1倍罰鍰110,100元（計至百元止）。
3.對於原告主張只有拿回7成的錢，被告並不爭執，但是申報時需要開立進貨退出或折讓的證明，原告卻沒有這樣做，即有違法令之規定。
理 由
一、本件訴訟程序進行中，被告之代表人已由許虞哲變更為凌忠嫄，此有行政院95年8 月23日院授人力字第0950023637號令在卷可按，茲由新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、本件原分案編號為本院95年度訴字第2140號事件，依通常訴訟程序審理，嗣因原告到庭聲明僅就罰鍰110,100元部分表示不服，訴訟標的金額在20萬元以下，依行政訴訟法第229第1項第2款、第2項之規定暨司法院92年9月17日院台廳行一字第23681號令（數額增至20萬元），應適用簡易程序，茲改為現在之分案編號，並改依簡易程序審理；又因兩造於95年12月13日到庭陳明已無其他主張及舉證，爰不經言詞辯論逕予判決。
三、按行為時營業稅法第51條第5款規定：「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1倍至10倍罰鍰，並得停止其營業……五、虛報進項稅額者。」
四、本件兩造不爭原告於88年9月27日匯款3,192,478元予三凱公司，嗣於90年12月8 日因解除合約，收到三凱公司退回原告之預付款2,312,589 元，未於發生之當期進項稅額中扣減，此有專案申請調檔統一發票查核清單及原告於93年4 月23日出具之承諾書在原處分卷可稽，堪認為真實。
五、是本件之爭執，在於該2,312,589 元是否屬進貨退出？原告未將進貨退出而收回之營業稅額，於發生進貨退出之當期進項稅額中扣減之，是否亦屬營業稅法第51條第5 款所稱之虛報進項稅額而應受罰？
六、經查：㈠按行為時營業稅法第15條規定：「（第1 項）營業人當期銷
項稅額，扣減進項稅額後之餘額，為當期應納或溢付營業稅額。（第2 項）營業人因銷貨退回或折讓而退還買受人之營業稅額，應於發生銷貨退回或折讓之當期銷項稅額中扣減之。營業人因進貨退出或折讓而收回之營業稅額，應於發生進貨退出或折讓之當期進項稅額中扣減之。（第3 項）進項稅額，指營業人購買貨物或勞務時，依規定支付之營業稅額。
」㈡依上開營業稅法第15條及第51條第5 款之規定可知，如營業
人於當期因分別有銷貨退回及進貨退出，而有應於銷項稅額及進項稅額中扣減之營業稅額時，自應併就營業人當期銷貨退回而退還買受人之營業額及進貨退出而收回之營業額同時加減，以當期銷項稅額扣減進項稅額後之餘額，為當期應納或溢付營業稅額，以此計算營業人有無因虛報進項稅額而實際逃漏之漏稅額，方符規定（最高行政法院94年度判字第83號判決參照）。
㈢查本件原告於88年9月27日匯款3,192,478元予三凱公司，並
取得該公司開立XB00000000元之統一發票1 紙，原告並將之用以申報進項稅額扣抵當期之銷貨稅額，此有蓋有「已扣抵」之上開統一發票及原告92年11月27日說明書在卷可按，是原告於訴訟中主張原告付款時根本未取得統一發票，亦未申報進項稅額，顯不可採。原告所引述之改制前行政法院50年判字第100 號判決，係指契約尚未成立，應否開立統一發票之問題，與本件解除契約情形有間，附予敘明。
㈣又查原告嗣於90年12月8 日與三凱公司解除契約，雖僅自三
凱公司收回退回約7 成之預付款2,312,589 元，然而既有進貨退出之事實之發生，則原告自應將因進貨退出而收回之營業稅額，於發生當期進項稅額中扣減之，則其計算並申報當期進項稅額即屬不正確而為虛報，是自屬營業稅法第51條第
5 款所稱之虛報進項稅額，而此為法律明文規定，且為原告所應注意，且能注意，惟原告竟疏未注意，未予扣減，是被告依營業稅法第51條第5 款之規定處原告以罰鍰，洵屬有據。
七、綜上所述，原告之主張並無可採，原處分按原告所漏稅額110,123元（2,312,589/1.05X5%）處1 倍罰鍰110,100元（計至百元止），並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，於法無據，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 3 日
第 五 庭 法 官 王 碧 芳上為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中 華 民 國 96 年 5 月 3 日
書記官 徐 子 嵐