臺北高等行政法院判決
95年度簡字第00990號原 告 台灣普立特科技有限公司代 表 人 甲○○被 告 台北市政府衛生局代 表 人 宋晏仁（局長）住同上上列當事人間因藥事法事件，原告不服台北市政府中華民國95年10月26日府訴字第09584967300號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣原告於網站（網址：http://robinluo.myweb.hinet.net/hspec4.htm）刊登「雙效節能都市溫泉及瞬間熱水產生系統規劃」文字，內容載有「．．．雙效節能都市溫泉及瞬間熱水產生系統規劃．．．自來水內所含的殘餘氯將對人體、皮膚、髮質產生不良效果，溫泉系統因上述波動能迅速將其分解而消除．．．溫泉系統可改善以下症狀：本溫泉對香港腳、狐臭、皮膚過敏、皮膚炎、神經痛、腰酸背痛、冷症、手腳冰冷、頭暈、高低血壓、婦女病、痔瘡、青春痘、不整脈等有特殊改善效果，因有遠紅外線及負離子能量，浸泡後會大量排汗，將體內毒素排出，因此刺激血液循環，促進新陳代謝，燃燒體內多餘脂肪，去角質功效，達到排毒、瘦身、美容的功能．．．」等涉及醫療效能之詞句；案經行政院衛生署（下稱衛生署）於民國（下同）94年12月20日查獲，並經該署以95年1 月6 日衛署藥字第0950305718號函移請台中市衛生局處理，嗣經該局查認系爭網站為原告之網站，乃以95年1 月17日衛藥字第0950002109號函移請被告處理。被告於95年2 月9 日訪談原告代表人甲○○，並製作調查紀錄表後，嗣報經衛生署95年2 月23日衛署藥字第0950006917號函釋：「主旨：有關本署查獲台灣普立特科技有限公司於94年12月20日網路刊登『雙效節能都市溫泉及瞬間熱水產生系統規劃』商品廣告涉有違規乙案，經查案內商品非屬藥物，宣稱使用經過其產生之溫泉可達到醫療效能，涉有違反藥事法之規定，．．．」乃審認原告銷售之系爭產品非屬藥事法所稱之藥物，卻標示載有涉及醫療效能之詞句，違反藥事法第69條規定，爰依行為時同法第91條規定，以95年3 月1 日北市衛藥食字第09531441700 號行政處分書，處原告新台幣（下同）6 萬元罰鍰，並命違規廣告應立即停止刊登。原告不服，於95年3 月13日向被告提出異議，申請復核，經被告以95年3 月17日北市衛藥食字第09531920200 號函復維持原處分。原告仍不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：
(一)訴願決定及原處分均撤銷。
(二)訴訟期間不得對原告強制執行。
二、被告聲明：原告之訴駁回。
參、兩造之陳述：
一、原告主張之理由：
(一)依據衛生局95年3 月份處理藥物（含藥品及醫療器材）違規廣告處罰案件統計表（填寫日期：95年3 月31日）公布於網頁上內容，對原告產品名稱：「雙效節能都市溫泉及瞬間熱水產生系統規劃」（表單編號：94W0432）刊 播（查獲）日期：94.12.20，刊播媒體：「溫泉系統規劃」網站，網址：
http://robinluo.myweb.hinet.net/hspec4.htm），違規情節：受處分人於前述網址登載前述廣告，經查該廣告產品，非屬藥物，惟其內容登載「．．．自來水內所含的殘餘氯將對人體、皮膚、髮質產生不良效果，溫泉系統因上述波動能迅速將其分解而消除．．．溫泉系統可改善以下症狀：本溫泉對香港腳、狐臭、皮膚過敏、皮膚炎、神經痛、腰酸背痛、冷症、手腳冰冷、頭暈、高低血壓、婦女病、痔瘡、青春痘、不整脈等有特殊改善效果，因有遠紅外線及負離子能量．．．將體內毒素排出，因此刺激血液循環，促進新陳代謝，燃燒體內多餘脂肪，去角質功效，達到排毒、瘦身、美容的功能．．．」云云，涉及醫療效能之宣傳，核有違反藥事法第69條之規定。處分情形：處罰鍰6 萬元整，違規廣告應立即停止刊登，如再經查獲，依法加重罰鍰處分。
(二)據衛生局該違規廣告處罰案內容，被告應對原告違法產品掌握有所確實違法證據，以證實原告違法事實。若無確實違法證據，豈能對原告予以處分，無法讓原告信服被告之處分。原告曾對被告提出網路中相對之溫泉療效說明異議，原告曾以網頁搜尋引擎搜尋，可查詢出相關溫泉療效介紹網站至少有443,676 個以上網頁，亦為多數人對溫泉水療效之佐證資料。尤其是台北市政府「戀戀溫泉」網頁中對溫泉療效之說明，被告以泛指一般溫泉水質介紹，立意與系爭廣告特定產品知招來銷售並不相同做為答辯。若被告認為是系爭廣告特定產品違法，而非溫泉水質之介紹，則應提出舉證原告之該系爭之特定產品是於何時何處所見，其安裝處所、位置、設備型號與設備功效及其醫療效能標示位置；亦應舉證該違規標的物是為原告所製造或銷售之特定產品。惟未見被告提出相對證據，即對原告之溫泉療效說明部分加以處分，是否顯得被告草率行事。近期原告亦於被告網頁中查詢類似之溫泉及溫泉療效說明，其內容對溫泉之效應有所說明，與原告網頁說明相去不遠。
(三)原告係專業於蒸汽及流體控制系統與節能系統（包含設備產品及技術服務為主要營業項目），普視公司網頁主要內容實際是以專業項目為主要之介紹，如系統規劃、節能系統、瞬間熱水產生系統、蒸汽熱能控制、閃發蒸汽回收節能、製程流體控制等作為主要介紹內容，公司主要銷售之設備產品及技術服務偏屬於工業運用範圍而非藥品或食品亦非醫療器材何來設備違反藥事法之情事？被告若要認定原告違法，則應對原告之設備提出具體實證，怎能以系爭產品是否已實際銷售並不影響系爭廣告性質之認定為理由，而做出錯誤判決及訴願之駁回之決定。被告應提出相對充實之證據始得對原告做出正確判定之處分，在原告如此不充足的證據做出之決定已違背了所謂的公平原則。
(四)原告係生產工業用產品及設備其定義與被告雙方見解不同，原告銷售之工業設備目前在台灣尚未有詳細規範及要求，但在中國大陸地區已有對原告銷售之工業設備有相關規範提出，此規範乃作為原告設備歸類為工業產品之參考佐證。
(五)原告網頁所敘述之溫泉與其他網頁之溫泉宣稱並無大差異，如台北市政府「戀戀溫泉」網頁中對溫泉療效之說明，如被告網頁中查詢類似之溫泉效應及哪些疾病可藉溫泉進行輔助性治療說明，以上內容對溫泉之療效及溫泉效應所做說明，其敘述內容與原告網頁說明相去不遠亦可佐證。
被告網頁內容摘述：
歡喜泡湯擁抱健康---北投溫泉泡湯秘笈台北市政府衛生局及本局外機關 方鴻明、呂慧珍、劉作仁方鴻明 台北市立萬芳醫院婦產科醫師呂慧珍 台北市政府衛生局第二科科長劉作仁 台北榮民總醫院復建部一般復建科主任近年來很多人泡湯像下水餃一樣，但是，別忘了下水前仔細端詳業者提示的泡湯注意事項．．．（細節敘述略）溫泉是一種自然療法，屬於輔助性的自然療法，因溫泉具備有熱療效應、機械力學效應、化學效應、非特定刺激效應四大特性，可以刺激神經、內分泌及免疫作用，只要注意其適應症（若說溫泉可治百病，那是騙人的啦）並避開禁忌症及嚴守注意事項以預防意外發生，您就可悠游其中，享受其獨特樂趣。（細節敘述略）哪些疾病可藉溫泉進行輔助性治療？★對於風濕性關節炎、退化性關節炎、骨性關節炎、關節痙
攣僵硬等患者而言：可減輕負荷、減輕疼痛、增進膠原組織的延展性、增進關節活動及減少關節僵直。
★對神經炎患者而言如坐骨神經痛：可減輕疼痛及鎮定作用。
★對肌腱炎患者而言：可改善肌膜疼痛症候群及纖維肌痛等
肌肉疼痛、消除肌腱痙攣等，再配合適度之伸展運動，輔助效果更佳。
★對皮膚病患者而言：可軟化皮膚角質、殺菌、促進血液循環及強化免疫，讓您變得美美的、水噹噹的．．．。
★對痔瘡及下肢靜脈曲張患者而言：可促進肛門及下肢血液循環，避免痔瘡及下肢靜脈曲張惡化。
★對因為吃胖的或缺少運動導致肥胖者而言：因消耗熱量可
減肥，當然泡湯後，不要大吃大喝，否則體重又會補回來。（細節敘述略）
(六)原告網頁廣告之定義與被告見解不同：
１、原告網頁內容並未提及該工業產品售價，而僅就其功能及特性應不為涉及網路銷售行為，若以刊登地址及連絡電話即為藉由傳遞訊息以招徠消費者循線購買的消費行為，那麼在被告網頁中所述之：地址:11008 台 北市○○區市○路○ 號電話：1999（台北市政府市民熱線）及連結網頁衛生局位置及交通動線圖是否與原告之傳遞訊息有相同之意義。
２、在網路廣告中一般是以圖像式廣告、文字行促銷廣告、電子信函廣告、影音廣告、多媒體廣告及特殊語法等方式為之，大多會以極醒目或是閃爍耀眼的方式標示之以顯示與眾不同；各大入口網站廣告會規定廣告之大小尺寸及收費方式，可參閱各大入口網站廣告說明。
３、原告之網頁小計有30餘頁，並不適用於各大入口網站之廣告規範。
４、各大入口網站之廣告規範：請參考Hinet網站刊登廣告http://www.hinet.net/footer_index1.htm；yahoo網站版位與規格http://tw.emarketing.yahoo.com/produce/index.html及google網站我的廣告將出現在何處？https://adwords.google.com/support/bin/answer.py?answer=6119&hl=zh_TW您的關鍵字配置廣告會出現在Google.com搜尋結果網頁中的搜尋結果旁邊或上方。
(七)原告於95年2 月9 日第1 次向被告報到接受約談時，即已提出部分上述主張，被告並未經詳實調查，而作出對原告不當之處分，且被告並未提出強而有力的證據，亦未證實原告有違法之行為。
(八)被告認定原告之違法為廣告產品，則被告應提出違規產品之實證，怎能由被告以系爭產品是否已實際銷售一筆帶過而為之。被告因無法提出實證而作出之辯駁，被告主張並不足採信。若真無此產品，被告是以何標準做出裁罰。例如：若有見證人控訴男性被告涉嫌殺人，是否應提出見證人對殺人事件之事實見證、被害人及其致死原因、殺人武器及被告之殺人動機，並證實被告確實拿取殺人武器殺了被害人。若並無被害人或並無武器存在，則見證人說的是實話還是謊話，此殺人案件豈能因見證人幾句話就能成立而判處被告殺人罪。原告想質問被告的是，被告可曾見過該系爭產品？
二、被告主張之理由：
(一)按藥事法第2 條規定：「本法所稱衛生主管機關︰在中為行政院衛生署；在直轄巿為直轄巿政府；在縣（巿）為縣（巿）政府。」第4 條規定：「本法所稱藥物，係指藥品及醫療器材。」第24條規定：「本法所稱藥物廣告，係指利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為。」第69條規定：「非本法所稱之藥物，不得為醫療效能之標示或宣傳。」行為時第91條第1 項規定：「違反．．．第69條．．
．規定之1 者，處新台幣6 萬元以上30萬元以下罰鍰。」衛生署94年8 月26日衛署藥字第0940034824號函釋：「主旨：
有關貴局函詢藥事法第69條所規範之範圍一事，復如說明段．．．說明：．．．查具醫療作用之藥品及醫療器材，皆為用於人體，故應做人體及臨床試驗等證明其療效及安全性，並經本署辦理查驗登記，始得上市販售，因此，有關醫療效能之認定，前提應為『施用於人體』。另依本署對醫療效能之認定，係以產品宣稱可預防、改善、減輕、治療某些特定生理情形或宣稱產品對某些症狀有效，以及足以誤導一般消費者以為使用該產品可達到預防、改善、減輕、治療某些症狀之情形等加以判斷。」及衛生署95年2 月23日衛署藥字第0950006917號函釋示「有關本署查獲台灣普立特科技有限公司於94年12月20日網路刊登【雙效節能都市溫泉及瞬間熱水產生系統規劃】商品廣告涉有違規乙案，經查案內商品非屬藥物，宣稱使用經過其產生之溫泉可達到醫療效能，涉有違反藥事法之規定，仍請卓辦．．．」台北市政府94 年2月24日府衛企字第09404404400 號公告：「主旨：公告修正本府90年8 月23日府秘二字第9010798100號公告有關本府主管衛生業務委任事項，自即日起生效。．．．公告事項：修正後本府90年8 月23日府秘二字第9010798100號公告略以：
『．．．本府將下列業務委任本府衛生局，以該局名義執行之：．．．㈧藥事法中有關本府權限事項。．．．』」
(二)查被告審認原告販售之「雙效節能都市溫泉及瞬間熱水產生系統規劃」產品非屬藥物，而於網站刊登如事實欄所述之詞句，此有衛生署95年1 月6 日衛署藥字第0950305718號函及所附編號94W0432 號網路疑似違規廣告監測表與系爭廣告、中華電信股份有限公司通聯紀錄查詢系統查詢結果及被告95年2 月9 日訪談原告代表人甲○○之調查紀錄表等影本附卷可稽；原告違規事證明確，洵堪認定。被告所為之罰鍰處分，自屬有據。
(三)按所謂廣告，於行為人主觀上有藉傳播媒體將商品或服務之宣傳內容散布予不特定人知悉之意思，客觀上廣告者有將欲廣告之宣傳內容傳播於不特定多數人使其知悉之行為，即足當之。而系爭廣告刊登如事實欄所述詞句，且足使消費者獲知系爭產品相關訊息；自應認係屬原告為達宣傳系爭產品，以招徠消費者購買為目的之廣告。次按藥事法第69條規定，非屬藥事法所稱之藥物，不得為醫療效能之標示或宣傳；違反此行政法上不作為義務者，即應依行為時同法第91條規定論處。系爭產品並非藥事法所稱藥物，即不得為醫療效能之標示或宣傳，惟系爭廣告內容所載詞句，其客觀上已足使消費者誤認系爭產品具有醫療效能，已違反前揭規定，此部分違規事實並經衛生署95年2 月23日衛署藥字第0950006917號函釋認定在案。另原告舉台北市政府戀戀溫泉網頁中對溫泉療效之說明乙節，查該戀戀溫泉網頁內容係泛指一般溫泉水質之介紹，立意與系爭廣告特定產品之招徠銷售並不相同。又原告指稱被告並未提出是於何時何處所見，其安裝處所、位置、設備型號與設備功效及其醫療效能標示位置等語，純為事後飾詞（查系爭產品是否已實際銷售，並不影響系爭廣告性質之認定），且前後所述矛盾，並無礙於違規事實之成立。原告於「溫泉系統規劃」網站刊登「雙效節能都市溫泉及瞬間熱水產生系統規劃」廣告，涉及醫療效能之宣傳，被告依衛生署函釋意旨，以藥事法處分原告法定最低額6 萬元罰鍰處分，並無不合。
理 由
壹、本件訴訟標的之價額在新臺幣（下同）20萬元以下，依行政訴訟法第229 條第2 項、第1 項第2 款規定及司法院92年9月17日院台廳行一字第23681 號令，應適用簡易程序，本院並依同法第233 條第1 項規定，不經言詞辯論，逕行裁判。
貳、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出中華電信股份有限公司通聯紀錄查詢系統查詢結果及被告95 年2月9 日訪談原告代表人甲○○之調查紀錄表等影本為証，為兩造所不爭執，堪信為真，兩造爭點厥為：
一、系爭原告網頁是否為廣告？廣告之標的是否已實際銷售為必要？
二、系爭原告網頁是否僅屬溫泉療效之一般說明？可否認定為廣告？
三、原告有無故意過失？叄、本院之判斷：
一、本件應適用之法條與法理：
（一）藥事法第2 條規定：「本法所稱衛生主管機關︰在中央為行政院衛生署；在直轄巿為直轄巿政府；在縣（巿）為縣（巿）政府。」
（二）藥事法第4 條規定：「本法所稱藥物，係指藥品及醫療器材。」
（三）藥事法第24條規定：「本法所稱藥物廣告，係指利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為。」
（四）藥事法第69條規定：「非本法所稱之藥物，不得為醫療效能之標示或宣傳。」
（五）行為時藥事法第91條規定：「違反．．．第69條．．．規定之一者，處新台幣6 萬元以上30萬元以下罰鍰。．．．
」
（六）台北市政府94年2 月24日府衛企字第09404404400 號公告：「主旨：公告修正本府90年8 月23日府秘二字第9010798100號公告有關本府主管衛生業務委任事項，自即日起生效。依據：行政程序法第15條。臺北市政府組織自治條例第2條 第2 項。公告事項．．．本府將下列業務委任本府衛生局，以該局名義執行之．．．㈧藥事法中有關本府權限事項。．．．」
二、系爭原告網頁登載公司所欲介紹的產品內容，性質上仍屬於廣告：
（一）按「廣告」係行為人經由某種傳播媒體或器具（廣告載具），運用影像、言語、文字、圖片等表意方法，使不特定多數人得以共見共聞之特定意思內容，以實現特定目的─包括傳布特定觀念、提昇行為人之形象、促銷特定產品或服務。其要素有二：
１、表達之內容：廣播電視法第二條第九款規定「稱廣告者，指．．．內容為推廣宣傳商品、觀念或服務者」，故若私經濟主體表達內容係對自身販售產品之描述及表達，可認定其具有「營利」之目的，自屬「推廣宣傳商品」廣告內容之表達。
２、載具之使用：即表達時所使用之載具，可使不特定多數人有機會得以「共見共聞」其表達之內容。
Ⅰ、廣告之內容必須透過載具之傳送，才能將表達內容之訊息讓大眾接收，因此廣告主在選擇載具時，必須考慮到使用廣告載具之成本以及該載具之訊息傳播效率，但只要不特定多數人有「共見共聞」表達內容之機會，縱使機會不高，亦只是載具效率高低之問題，不能說見光率不高之刊登內容並非廣告。
Ⅱ、至於網路載具有其特殊性，因為網路世界是一個「分權」的世界，訊息不再由龐大之「通路」企業主（例如報紙、電視、廣播等事業）先予「集合」，再「合併流通」到「接收端」。反而是將訊息分散在各個獨立之網站內，由接收端之接收者逆向「尋找」網站獲取「訊息」。所以靜態之網站如何在最短的時間被找到並進入，乃是網路世界效率所面臨之議題，目前在技術上則是用強大的「搜尋引擎」來解決。故只要能在搜尋引擎上找得到之刊登內容，不特定多數人均有「共見共聞」之機會，即不得謂該刊登內容並非廣告。
（二）本案原告在系爭網站上登載公司之名稱地址電話等資料訊息，並在其網站載有「雙效節能都市溫泉及瞬間熱水產生系統」商品之名稱及功效，其刊載內容顯以消費者為對象，依其「表達內容」，可認定其目的在推銷其「都市溫泉系統」之商品，吸引消費者購買其產品，具有營利目的，符合廣播電視法第二條第九款所稱「推廣宣傳商品」之要件。且原告之網站在搜尋引擎之網站可以查到，原告亦未透過防火牆（firewall）或其他軟體將該網站封鎖為內部網路（intranet），其刊登內容不特定多數人均可「共見共聞」，足証其所使用之網路載具，與一般電視、公車、Ｔ霸等載具，實質上並無不同，該網頁刊登之內容當然也是廣告，至該廣告所推銷之商品是否目前已經銷售？或以後才銷售，均與該網頁係屬「廣告」之性質無涉，原告主張系爭商品根本沒有實際銷售，系爭網路刊登並非廣告云云，尚有誤會。
三、系爭廣告網頁不僅屬溫泉療效之一般說明：系爭廣告文字整體觀之，係以「雙效節能都市溫泉及瞬間熱水產生系統」之設備、零件及療效加以結合記載，其文字為「雙效節能都市溫泉節能系統及瞬間熱水產生系統，最經濟、最有效、最快速、最節約的熱能系統解決方案，‧‧三、溫泉系統特性介紹‧‧可消除餘氯對人體皮膚髮質產生之不良影響，‧‧七、溫泉系統可改善以下症狀：本溫泉對香港腳、狐臭、‧‧有特殊改善效果，因有紅外線及負離子能量‧‧‧‧水中遠紅外線發揮活化作用，同時因波動將身體皮膚之角質分解去除，促使皮膚細胞再生，因此臉部皮膚將細白、光滑」等字樣，顯非單純溫泉療效之一般說明（尤其是水中遠紅外線部分），一般消費者對於該部分之說明，會認定為「系爭產品確有溫泉功能」、「系爭產品具有溫泉般之療效」、「系爭產品水中遠紅外線功能具有特殊療效」，已逾越一般溫泉之療效說明，原告主張僅屬一般溫泉之療效說明云云，不足採信。
四、按藥事法第69條規定，非屬藥事法所稱之藥物，不得為醫療效能之標示或宣傳，違反此行政法上不作為義務者，即應依行為時同法第91條規定論處。系爭產品並非藥事法所稱藥物，即不得為醫療效能之標示或宣傳，而系爭廣告內容所載詞句，客觀上已足使消費者誤認系爭產品具有醫療效能，已違反前揭規定，衛生署94年8 月26日衛署藥字第0940034824號函釋：「主旨：有關貴局函詢藥事法第69條所規範之範圍一事，復如說明段，．．．說明：．．．查具醫療作用之藥品及醫療器材，皆為用於人體，故應做人體及臨床試驗等證明其療效及安全性，並經本署辦理查驗登記，始得上市販售，因此，有關醫療效能之認定，前提應為『施用於人體』。另依本署對醫療效能之認定，係以產品宣稱可預防、改善、減輕、治療某些特定生理情形或宣稱產品對某些症狀有效，以及足以誤導一般消費者以為使用該產品可達到預防、改善、減輕、治療某些症狀之情形等加以判斷。」，內容與前揭意旨相符，行政機關予以適用，自無違誤。
五、原告縱非故意，亦有過失：
（一）按「人民違反法律上義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任要件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受罰。．．．
」，司法院釋字第275 號解釋著有明文。
（二）本件系爭廣告有療效之記載，原告縱非故意，亦推定有過失，原告亦不能舉證證明自己無過失，其主張伊並無故意過失云云，不足採信。
六、從而，原處分認系爭廣告違反藥事法第69條規定，依行為時同法第91條規定，處原告最低額之6 萬元罰鍰，並命違規廣告應立即停止刊登，並無違誤，訴願決定予以維持，亦稱正確。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
肆、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第236條、第195第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 9 月 29 日
第二庭 法 官 畢乃俊上為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中 華 民 國 96 年 10 月 1 日
書記官 簡信滇