臺北高等行政法院判決
95年度訴字第1151號原 告 台通光電股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 丙○○
吳志勇律師連復淇律師被 告 臺北縣永和市公所代 表 人 乙○○(市長)訴訟代理人 黃虹霞律師上列當事人間因政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國95年1月20日訴0000000號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：被告辦理「永和市各里監視系統設置工程」（以下簡稱系爭工程）採購案，於90年8 月31日公開開標，由原告以新台幣（下同）46,538,179元得標，並於90年9 月26日簽訂正式合約，約定完工日期為91年2 月28日。嗣被告以原告未依合約規定履約經以書面通知仍未改正，且經兩造多次協調及調解亦未能達成共識為由，依合約第20條第1 項第5款、第11款規定，於92年9 月12日以北縣永工字第0920025198號函（以下簡稱被告92年9 月12日函）通知原告解除系爭工程合約之全部，原告如認上開通知違反政府採購法或不實者，得於接獲通知之次日起20日內以書面向被告提出異議，如未提出異議，依政府採購法第102 條第3 項之規定，將原告名稱及相關情形刊登於政府採購公報等語。原告不服，提出異議，經被告於92年9 月30日以北縣永工字第0920029184號函（以下簡稱被告92年9 月30日函）復不予受理。原告仍不服，提出申訴，亦經行政院公共工程委員會（以下簡稱公程會）於95年1 月20日以訴0000000 號採購申訴審議判斷予以駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈公程會95年1月20日訴0000000號採購申訴審議判斷、被告
92年9月12日函之公告通知及92年9月30日函之異議駁回決定均予撤銷。
⒉被告應於政府採購公報及公程會所有相關網站之「拒絕往
來廠商名單（不良廠商名單）」網頁上之公告為回復原狀之必要處置。
⒊如須訴訟費用，訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造爭點：本件原告是否有政府採購法第101條第1項第12款
規定－可歸責於廠商即原告之約定或法定事由之情形？㈠原告主張之理由：
⒈查被告92年9 月30日函即異議處理決定應被定性為行政處
分，原告提起本件撤銷訴訟具有權利保護之必要。茲析述如下：
①就政府採購法中相關救濟制度為定性時，所應斟酌之基本法理：
⑴締約對象選擇上之相關救濟制度部分：
按從純粹私法之角度觀察，政府機關於選擇締約對
象時，享有絕對之自由，可從多數要約之廠商中自決定與何一廠商來締約，遭排除之廠商並無任何私法上之權利可以去對政府機關選擇本身之合法性提出質疑。
然而政府採購法卻係以「自由競爭能帶來最大經濟
效益」之經濟法則為基礎，力圖於「政府採購」領域內建立起公平合理之自由競爭環境，確保政府於執行公務時，能以最低廉之成本自民間取得最高效益之資源。為達此一目標，故賦予有意參與競標之廠商得就特定採購案件協同政府塑造一個公平合理招標規範之機會，此一機會因政府採購法之制定而被「個別化」，成為受法規範保護之公法上「具體權利」。易言之，政府採購法第75條第1 項所稱「廠商之權利或利益」，即指「針對特定招標個案，得自由參與競爭之機會」。是此等救濟制度應定性為「公法爭議」，循行政訴訟程序來解決，此亦普遍為實務所採認。
⑵就履約過程所生糾紛之救濟而言，由於爭執之雙方其
利害關係之調整有民事上之契約可供遵循，故其相關救濟制度應定性為「私法爭議」，由普通法院民事庭來審酌。至類似本件之情形乃使廠商於一定期限內無法招攬國內其他政府機關之工程，此等法律效果為全面性地適用於一切機關，而非僅存在於相對人間，其爭議當然具有公法性格，其事由亦未必完全有私法上之法律關係存在，倘不依公法爭議程序處理，私法上未必有適當而相對應之處理機制。
②按訴願法第3 條第1 項、行政程序法第92條第1 項明定
行政處分係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，可知構成行政處分之要件為：須係行政機關所為、須為法律行為、須為公法行為、須為單方行政行為、須直接產生對外法律效果，且須就特定具體事件所為。本件異議處理決定完全符合「行政處分」之定義，茲說明如下：
⑴依行政程序法第2條第2項「本法所稱行政機關，係指
代表國家、地方自治團體或其他行政主體表示意思，從事公共事務，具有單獨法定地位之組織。受託行使公權力之個人或團體，於委託範圍內，視為行政機關。」規定，行政機關係代表公權力主體對外表示意思，並依法享有單獨法定地位（就行政作用法而言，即是具有一定範圍之權限）之組織，至其係屬傳統之科層式組織抑或私人、私法團體，均非所問。又政府採購法第101 條明定機關辦理採購，發現廠商有該條14款情形之一時，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府公報；同法第102 條並規定採購機關具有受理廠商異議並作成處理決定之權限與義務，若廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，採購機關尚得將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報，可知該異議決定已直接發生對外法律效果，是被告並非未行使公權力之單純私法人。具體而言，政府採購法第101 、102 條係授權被告得認定廠商是否發生該法第101 條所欲防免之情事，且被告居於採購機關之地位所為之認定亦非不具任何法律效果之事實行為，實則，被告為上開認定並通知廠商後，立即對該被通知之廠商發生事實上及法律上不利益之影響，包括：該廠商如不願其被刊登於採購公報，且於一定期間內停權（即就政府採購業務不得參加投標或作為決標對象或分包廠商）者，須於法定期間內向被告提出異議，異議期間一但經過，將視為廠商確有採購機關所通知之事由，「刊登公報」與「停權」等法律效果即會實現。
⑵本件被告立於採購機關之地位認定廠商是否具有政府
採購法第101 條各款之事由，本質上即屬公權力之行使，其組織雖為私法人，惟既經政府採購法授權，就行政作用法而言，即係「受委託行使公權力」，符合行政程序法第2 條第3 項「視為行政機關」之規定，另因被告行使經法律授權之認定權限對原告發生不利益之影響，且於一定期間內限制其參加國家採購之投標，亦屬「直接對原告發生法律效果」。準此，被告92年9 月30日函說明欄第3 項載明「貴公司如對本所『處分』不服，得於文到後之次日起十五日內，以書面向採購申訴審議委員會提出申訴。」等語，應認已對原告公法上權利義務關係發生得喪變更之影響，構成行政處分，本件處分之規制性效力因提起行政訴訟時仍於「停權期間」而存在，故原告提起本件撤銷訴訟，應具有權利保護之必要。
⒉次查依系爭工程合約第5 條「本契約價金之給付條件：一、本契約依下列規定辦理付款：1.本契約無給付預付款。
2.估驗款（無者免填）：⑴本契約自開工日起，每15日估驗計價撥付估驗款一次，估驗時應由乙方（即原告）提出估驗明細單，經甲方（即被告）工地主任核符簽認後，送請甲方於15日內付款。．．．」，及合約附件「施工說明及器材規範」1.7 付款辦法「．．．⑵土木管道、設備及材料組立完成估驗款：設備或材料按合約條件完成裝設及工地測試後，可憑證向甲方申請辦理估驗付款。．．．甲方按下列計算方式給付：．．．設備或材料種類其完成裝設並經組立測試合格數量×該項設備、材料或軟體之單價×60% 。⑶系統整合測試完成估驗款：按合約條件完成各期工程範圍之整體系統整合測試．．．」等約定，原告於器材運交階段業將設備完成裝設於各派出所與勤務中心，並於91年5 月13日及91年5 月31日經被告所委託之監造單位即訴外人技聯電機工業技師事務所（以下簡稱技聯技師事務所）完成點驗暨測試，即已履約完成，詎被告竟以原告採用側溝附掛佈纜方式施工不符合約約定為由拒絕付款，並依政府採購法第103 條規定將原告公告為拒絕往來廠商。經查：
①原告以側溝方式辦理系爭工程符合契約本旨，並無違約情事：
⑴參照「施工說明及器材規範」13.2土木管道埋設原則
⑽A.「此次工程佈設方式原則以排水溝內附掛纜線方式施工為主，餘為輔。」，及工程合約所附之「監視系統網路設置平面圖」就福和路等10條主要幹線施工方法係採側溝附掛為主，可知原告就系爭工程採用排水溝內側附掛纜線施工並無不妥。又被告雖於決標及其後之協調會要求原告應於90年9 月20日完成10條幹道挖埋工程，然兩造卻遲至90年9 月26日始簽立工程合約，且於合約中就10條幹道之施工方法改以附掛方式為之，另依系爭合約第1 條第3 項第3 款「本契約文件及效力：．．．三、本契約所含各種文件之內容如有不一致之處，除另有規定外，以下列原則處理：．．．3.文件經甲方（即被告）審定之日期較新者優於審定日期較舊者。」等規範內容觀之，10條幹道之施作自應以附掛為之，而非被告及民事審所認定之挖埋，顯見被告以原告就10條幹道未於90年9 月20日前以「挖埋」方式為之為由，主張解除兩造之合約，並不合於合約之規範，其主張不合法，自亦灼然。
⑵依被告於90年12月26日以90北縣永工字第40413號函
檢送之90年12月21日系爭工程產品規格說會議記錄結論㈡「巷弄支線管路應以挖掘道路為原則，除有特殊理由並經監造單位認可，始可附掛測溝，並以不影響排水功能為準。」及系爭工程合約第10條關於監造作業之約定暨被告與技聯技師事務所簽訂之委託規劃、設計及監造契約第3 條㈣「審核承包商所提之施工計畫．．．、施工圖及品管計畫，並督促承包商執行。」，可知經監造單位認可後得以側掛方式施工。本件原告曾於90年11月9 日以台永監字第000000-0號函檢送第二次主幹線及地下光纖佈纜施工圖暨施工方案等資料請監造單位技聯技師事務所就送審之2 個施工方案擇一而行，經技聯技師事務所於90年10月29日以技電901029號函表示同意以側溝方式為主之方案一進行施工，此有技聯技師事務所人員即訴外人蕭家慶於臺灣板橋地方法院（以下簡稱板橋地院）92重訴字第
458 號給付設備款訴訟中之陳述可證。是原告既經監造單位同意後始以側溝方式進行施工，其施工方式自符合兩造契約之規範，並無違反契約施工約定之情事。
⑶退步言，縱認監造單位未就原告變更施工工法一事表
示同意，然據「施工說明及器材規範」13.1⑶「開工前應準備工作如下：．．．B 、管道欲架設附掛於橋樑、堤防、地下道、排水溝及陸橋等結構體，乙方應向市公所申請（附施工計畫），並經核可同意後方可施工。」，原告曾分別於91年2 月18日與91年2 月27日向被告申請附掛之施工方法之核可，雖未獲被告回應，惟因完工期限（91年2 月28日）即將屆至，原告為求如期完工，僅得先行施作，此一程序欠缺事項僅須由原告檢附相關文件將程序補正即可，有公程會調91369 號採購履約爭議調解建議附卷足稽，被告自不得據此解除系爭契約。
②原告依法申請展延工期並停工，並無遲延履約之情狀：
⑴系爭工程經勘查結果，實際施作長度為原合約數量之
528%，故原告於91年2 月4 日以通營字第910204003號函請技聯技師事務所按增加數量之比例展延工期至91年5 月31日。嗣因技聯技師事務所於91年2 月8 日以技電字第910208號函要求原告於申請側溝附掛施工許可期間向被告申請辦理停工，原告乃於91年2 月18日以通營字第910218001 號函檢送徑路佈纜圖，向被告申請側溝附掛施工之許可，並請求以90年12月21日永和市民代表會決議日為停工起算日。然至91年2 月28日系爭工程預定完工之日止，其間技聯技師事務所曾於91年2 月22日以技電字第910222號函轉知被告原告暫時停工並要求展延工期以及提報施工許可等情，被告亦於91年2 月25日函告技聯技師事務所並副知原告請技聯技師事務所就原告申請側掛施工許可與停工事宜研議後再報被告核辦等語，惟被告之後仍未就相關申請事項表示核駁。原告為求契約內容得以圓滿實現，且完工期限（91年2 月28日）在即，故於完工期限前一日即91年2 月27日再度向被告申請就側溝附掛纜線部分准予施工，然被告亦僅於91年3 月1 日以北縣永工字第0910005899號函通知原告將就側掛申請部分函請臺北縣政府函覆後，再依結論辦理。綜上，迄91年3 月1 日被告仍未就原告以側溝附掛施工及展延工期之請求予以核駁，已逾兩造約定之最後完工期限即91年2 月28日，則原告之施作因被告之不行為而失所依據，自無遲延履約之情形。
⑵又系爭工程均係依合約辦理，且本件是否有政府採購
法第101 條第10款情節重大情節，應以被告對此契約所約定之進度有無落後20% 以上作為判斷標準。第按政府採購法施行細則第111 條第1 項規定「本法第
101 條第1 項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後10% 以上；於其他採購，指履約進度落後20% 以上。」，此為判斷延誤履約期限之情節是否重大之標準。本件原告有無符合政府採購法第101 條第10款所規定之「延誤履約期限情節重大」之情形，因締約雙方於契約中並無特別約定，且系爭工程非屬巨額採購，故履約進度須落後20% 以上始係所謂「延誤履約期限情節重大」。又適用政府採購法施行細則第111 條規定，須先具備政府採購法第
101 條第1 項第10款之情形，本件是否具備政府採購法第101 條第1 項第10款情事既令人存疑，則政府採購法施行細則第111 條當更無適用之可能。退步言，本件縱有政府採購法第101 條第1 項第10款之情形，被告亦未能就是否有政府採購法施行細則第111 條規定之履約進度落後20% 以上之情形舉證證明，且未能舉出諸如類似「預定進度表」、「累計實際進度」等之客觀評量資料預先通知廠商，試問其如何確知工程累計實際進度較預定進度落後之情形、程度？被告未採用客觀之評量，僅片面宣稱延誤履約期限情節重大，過於主觀，亦未符合政府採購法之本旨。
③縱本件有解約事由，亦不可歸責於原告：
⑴政府採購法第101 條第12款所謂之「可歸責」係指廠
商欠缺履約意願及能力，且限於全部可歸責於廠商之情形，是被告應舉證證明原告欠缺履約意願及能力，且全部可歸責，此有經濟部公布之「政府採購法令解釋函彙編」等相關法令解釋可供參照。本件被告既已授權技聯技師事務所對工程進行監造業務，且依系爭工程合約第10條、第11條等規定，監造人具有包括「監造作業」、「工程品管」、「查驗」等權責，則被告不應推卸全部之責任予原告。
⑵再者，債之關係除有給付義務外，尚有以誠信原則為
本之附隨義務存在，例如房屋出租人有使承租人取得建築執照之協力義務，此觀之王澤鑑教授所著之民法債編總論一書即明。系爭合約附約「施工說明及器材規範」13.1⑶明示開工前原告應向道路管理單位申領挖掘道路許可證，管線欲架設附掛於橋樑、堤防、地下道、排水溝及陸橋等結構體，原告應向被告申請，經核可同意後方可施工，顯見對於系爭工程之實施，被告負有就原告申請之施工方式加以准駁之附隨義務。本件原告多次依據兩造合約精神向被告就側溝附掛之施工方式申請核可，惟被告遲未就施工之申請予以准駁，致原告就施工進退無所依據，顯未就系爭工程之施作盡到兩造合約所賦予之協力義務，被告此舉已然構成契約附隨義務之違反，使系爭工程合約無法圓滿實現，從而被告援引系爭工程合約第20條第1項第5款與第11款之規定解除合約自為不合法。
⑶又政府採購事件一般區分為「招標爭議」與「履約爭
議」，二者之界線，實務上多認為機關宣布決標後與得標廠商成立者，充其量僅係一「招標契約」，至採購契約則尚未成立，最高法院84年度台上字第848 號判決可資參酌。是決標後原告與被告間所成立者，充其量僅係招標契約，原告僅取得與被告日後訂立工程承攬契約之權利，須被告與原告另行簽訂工程承攬契約，承攬關係始行發生，倘原告於期限內未與被告簽約，被告自得重新招標。本件原告係於90年8 月31得標，與被告係於90年9 月26日始正式簽約，依前揭實務多數見解，簽約日前均不能謂得標廠商（原告）與被告已成立契約，原告僅取得與被告簽約之資格，依政府採購流程及實務見解，工程契約仍須經正式簽約程序始可謂成立。至所謂之「10條幹道之挖埋工程」並非本約之內容，故被告藉「10條幹道」施工過程具有瑕疵為由解除工程合約，並通知將認定原告為不良廠商並刊登於政府採購公報，所為處分之依據（即10條幹道之部分）與事實（即契約之內容）顯有不當聯結而有違誤。另被告於政府採購公報及公程會所有相關網站之「拒絕往來廠商（不良廠商）名單」網頁上所為之公告亦不符合「停權爭議處理流程」（流程圖可參考公程會之政府採購法爭議處理手冊，頁46），且縱被告公告之時點正確，惟本件聲明如有理由，該公告之前提、依據（系爭之異議通知處分、審議判斷處分等）將被撤銷，被告應作回復原狀之必要處置，原告自得依行政訴訟法第7 條等之規定，適時合併提出相關之損害賠償請求。
④綜前，被告未盡協力義務，原告依約施作系爭工程，未
有違約情事，並已完成157,635 米之纜線佈放工作，按兩造約定，原告得請求被告給付工程設備款17,217,458元及材料估驗款11,549,229元，被告以原告施工方式違約為由，於雙方因給付工程款事件涉訟後，片面解除契約，並以系爭契約之解除有可歸責於原告之事由為由，將原告公告為拒絕往來廠商，致原告不但無法請領前開款項，更因其公告行為而無法參加政府工程投標，原告之工作權及財產權因此受有侵害。另板橋地院92重訴字第458 號判決及公程會採購申訴審議判斷均認系爭工程之爭議主要在於原告未採挖埋方式施工，然事實上原告施作系爭工程有以挖埋為之者，有施工日報表暨施工照片影本附卷可按，故本件工程亦非無挖埋之施作部分，併此陳明。
⒊茲就被告提出之事證予以反駁如下：
①被告稱其與原告均已提出全部相關往來資料文件等語，
係不實之陳述，蓋原告於民事訴訟程序請求調查證據，被告均未善盡提出之責，關於重要函文及相關資料，被告均予以隱瞞而全部或一部未予提出，故於民事訴訟程序中，被告根本尚未提出全部相關往來資料文件。且被告於前開之陳報狀中，刻意隱瞞或挑選函文內容，再藉此類函文於其上穿鑿附會、加以曲解，倘原告再不澄清，難道原告應坐視被告惡意扭曲事實作不當解釋、誤導判決？另被告一再陳詞原告主張已經民事法院確認不足採，顯無足取云云，惟該案仍由高等法院審理中，試問被告如何「預測得知」民事法院不採？②臺北縣政府91年2月4日北府工水字第0910036735號函（
以下簡稱北縣府91年2月4日函）明示技聯技師事務所承攬系爭工程性質與「台北縣雨水下水道暫掛纜線處理管理要點」（以下簡稱暫掛纜線處理管理要點）所規範之對象並不相屬，應無該要點之適用，詎被告卻稱上開函之見解是否妥適，並非無疑云云，惟被告既係臺北縣政府之直屬下級機關，基於行政一體性，上開函雖未拘束法院，被告亦當予以尊重方是。
③被告稱原告未依契約約定處理等語，惟查「展延工期」
係雙方當初契約之約定內容，無奈被告跋扈，原告提出申請，被告卻不為任何准、駁，拖延至今，被告不啻係藉由不進行「展延工期之核駁」牽制原告之施工工期，進而逼迫原告施工。是被告違反協力義務在先，對於工期之延誤負有重大責任，不容推卸，其又有何立場可以指責原告拖延工期？④被告稱事實上監造單位對於系爭工程進度及側溝附掛纜
線有相當意見且不滿云云，惟依協調會記錄，當時兩造既早有共識「仍」依合約辦理並經簽署，惟今，被告卻刻意將「仍」扭曲為「應」而作不實解釋，顯屬無據，不容被告藉此張冠李戴模糊焦點、躲避其自身應負之責任。
⑤被告稱其係就側溝附掛之准否，立於地方機關公權力地
位，非契約協力問題云云，僅係空言，蓋被告係地方機關，同時亦係契約當事人，不容推卸！今被告以其利益作最大考量，而將其自身之法律地位選擇性地於「地方機關」與「契約當事人」間作擺盪，應協力時，稱其係地方機關而故意於公務上拖延、牽制原告；準備解約時，復稱其自身係契約當事人，被告如此利益優先、選擇性之作為，誠信盡失，更令原告手足無措。
⑥被告稱呈報完工係原告單方面之主張，本件根本未完工
云云，與事實不符，蓋原告之作為均係遵照指示辦理，此觀技聯技師事務所91年2 月28日技字第910228號函（以下簡稱技聯技師事務所91年2 月28日函）載有「永和市各里系統監視工程，完工在即，速請依合約說明，辦理完工應辦事項。」等語即明。
⑦被告稱足見結果仍會影響排水云云，顯係斷章取義，蓋
依台灣省土木技師公會（以下簡稱土木技師公會）鑑定報告，結論⑴業已清楚載明「截面積比值小於1%，不致妨害排水」，縱於結論⑶中附帶說明不當之處如未改善，可能阻礙水流通行，惟依該鑑定報告，「阻礙水流通行」係有程度大小之分，尚須視「是否在容許範圍內」而定，該鑑定報告既已於結論⑴中清楚敘明「對於水流之流速及流量之影響不大，應在容許範圍內，故不致妨害排水」等語，即已清楚認定根本不會影響排水，今被告專事污衊，空言結果仍會影響排水，實非正確解讀，似有故意污衊之嫌。
⑧被告稱公程會前顯未深入瞭解本件工程相關規定，逕為
調解建議云云，與事實不符，蓋公程會係國內工程方面之最高主管機關，所為之調解建議係最專業之判斷，且觀其調解建議內容亦可知公程會事前早已詳查本案之事實及工程合約內容，今被告作出上開陳述，莫非自認其比公程會更瞭解工程之相關規定？此等藉由侮辱、貶抑公程會所作努力之方式，來達成被告自身不遵照調解建議之解套目的，手段極其卑劣，實不可採。
⑨被告稱原告主張其有履約誠意等，僅係空言云云，係惡
意污衊，蓋原告不下數次於函文中表示願自行吸收部分施工成本，具有最大誠意，被告卻無視往來函文、鑑定報告及調解建議等重要資料，並於工程期間，對原告之申請停工全然不予理會，不為任何准、駁之決定，究係何方無誠意，應甚為明顯。
綜上所述，被告92年9 月30日函（即異議處理結果）顯有違誤，應予撤銷。
㈡被告答辯之理由：
⒈本件如採購申訴審議判斷所載，業經板橋地院92年重訴字
第458 號民事判決（就本件工程合約，原告於普通民事法院分為給付設備款案及給付估驗款案分別起訴，結果合併辯論、裁判，給付設備款案為92年重訴字第458 號，給付估驗款案為93年建字第46號）確認系爭工程合約因原告延誤履約期限，情節重大，屬可歸責於原告之事由而合法解除等，是被告依政府採購法第101 條第1 項第12款「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：．．．一二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」規定（同時亦符合同法第101 條第1 項第10款規定），通知原告將刊登政府採購公報，完全適法。原告不服，提出異議，經被告以92年9 月30日函為不予受理之處分。原告仍不服，提出申訴，經公程會以訴0000000 號採購申訴審議判斷予以駁回，則被告依政府採購法第102 條第3 項「機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。」及第103 條第1 項第2 款「依前條第3 項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。．．．二、有第101 條第7 款至第14款情形或第6 款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起1 年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」等規定為公告並將原告列為拒絕往來廠商1 年，係依政府採購法相關規定辦理，為適法並有理由。經查：
①本件相關處理程序悉依政府採購法之規定，並無違誤之處：
⑴原告未依兩造間工程合約約定履行，被告不論依約或
依法均得通知原告解除本件合約，被告並早以92年9月12日函通知原告。此外，被告解除契約為合法，業經板橋地院以92年重訴字第458 號、93年建字第46號民事判決在案，業如前述。
⑵本件合約之解除係因可歸責於原告（廠商）之事由，
有政府採購法第101條第1項第12款之情形，依同法第101條第1項規定，被告應將其事實通知原告，並附註如未提出異議者，將刊登於政府採購公報，故被告於92年9月12日函為上述之附註。
⑶原告接獲被告上開解約函後，於92年9 月23日向被告
提出異議，被告即於收受原告之異議15日內為處理，並以92年9 月30日函復略以原告未依合約規定履約，經被告一再通知、協調，並經公程會調解不成立，至今仍未改善，已延誤履約期限甚久，是被告依合約第20條第1 項第5 款及第11款通知原告解除合約，於法並無不合，原告所提異議不予受理等語，該函業已於92年10月2 日寄達原告，足證被告並無違反政府採購法之規定。
⑷關於公程會申訴審議判斷部分係該會之職權，程序及
實體理由並均已詳載於本件申訴審議判斷書中，亦無違反政府採購法之處。
⑸本件已經公程會作成申訴審議判斷，被告所為未違反
政府採購法乃不爭之事實，則依政府採購法第102 條第3 項規定，被告本於機關有應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報之義務，就此，被告承辦人員於接獲申訴審議判斷書後，刊登前，並曾以電話請示公程會，得到依政府採購法第102 條第3 項規定應即刊登，不能等到民事判決確定後再處理之回覆，故被告乃以公告刊登之。是被告係依政府採購法規定辦理，並無違反之處。
⑹公程會之申訴審議判斷依政府採購法第83條規定視同
訴願決定，而除政府採購法第102條第3項明定機關應於申訴審議後即刊登採購公報，被告無權自行決定不即刊登之權外，就訴願及訴訟依訴願法第93條及行政訴訟法第116 條所定原則上不停止執行之意旨，與政府採購法第102 條第3 項應即刊登政府公報之規定大抵亦相一致。
⑺本件原告係提起撤銷訴訟，而撤銷訴訟之提起以被告
之行政處分有違法之處為限，此觀行政訴訟法第4 條規定甚明。如前所述，被告俱依政府採購法相關規定辦理，並無違法之處，原告迄仍無法說明舉證被告本件行政處分有何違法之處（充其量只以被告解約是否合法為爭執），故原告之訴顯無理由，應予駁回。至解約是否合法之爭執，事屬民事爭議，應無關本件行政處分是否違法之爭議，此亦經鈞院於95年12月25日行準備程序時確認在案。
②本件依契約約定全部施工期限為自簽約日90年9 月26日
起至91年2 月28日止，僅有5 個月，惟原告履約遲延，不但未依契約規定期限於91年2 月28日完工，且迄被告於92年9 月11日發函通知原告聲明解除系爭工程合約全部止，仍未依契約約定完成系爭工程，拖延履約期限超過原定施工期限之4 倍，逾1 年半，其延誤履約期限之情節重大，依政府採購法第101 條第1 項第10款「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：．．．10. 因可歸責於廠商事由，致延誤履約期限，情節重大者。」規定，被告亦得通知原告將刊登政府採購公報，並依政府採購法第103 條第1 項第2 款規定將原告列為拒絕往來廠商1 年等，足見公程會訴0000
000 號採購申訴審議判斷及被告將原告公告為拒絕往來廠商之處分等完全適法。
⒉次查關於系爭工程合約之爭議，原告於普通民事法院分為
給付設備款案及給付估驗款案分別起訴，結果合併辯論、裁判。茲就於該民事案件中已確認之事實悉述如下：
①系爭工程估價單之記載（挖埋：29,200公尺，附掛：50
0 公尺）得執為系爭工程應以挖埋管線之工法為原則認定之依據；90年12月21日產品規格說明會會議結論亦確認巷弄支線管路應以挖掘道路為原則，例外有特殊理由始得採側溝附掛，主幹線則採埋設道路或下水道附掛，就主幹線並不得為側溝附掛等；兩造並無變更工法約定之意思；原告未能舉證其所謂自持式光纖依光纖佈放工程慣例為附掛式施工專用之光纖種類（原告之主張不實，工程上根本無此慣例）。
②原告應配合而未依約定配合於90年9 月15日前完成福和
路等10條幹線挖埋管線施工，迭經通知均不予改善，有違反約定之情事。
③依兩造約定如擬採側溝附掛工法施工須先提送施工計劃
，並經被告核准，但原告未提送施工相關文件即逕自採側溝附掛工法施工，經通知仍不予改善；原告就其所為有依約提出施工計畫及施工文件經被告核准施工之情事之主張，並未舉證，所為主張自不足採。
④原告逾期完工（原約定履約期限約僅5 個月，但原告逾約定完工時間超過1 年半仍未完工）。
⑤被告依系爭工程合約第20條第1項第5、11款解除系爭工程合約，係屬有據。
⑥系爭工程合約既經解除，則原告即無從依據系爭合約關
係請求被告給付設備款及工程款（系爭工程契約既經解除，則兩造其餘爭點即無再予審究之必要）。
足見原告主張就本件工程合約其並無違約情事等，顯無足採。
⒊謹就原告之主張與事實不符之重要部分，大致駁斥如下：
①原告稱其經被告所委託之監造單位即技聯技師事務所完成點驗暨測試，顯非事實：
查原告並未依系爭工程合約附件「施工說明及器材規範」1.7 付款辦法「．．．⑵土木管道、設備及材料組立完成估驗款：設備或材料按合約條件完成裝設及工地測試後，可憑證向甲方申請辦理估驗付款。．．．甲方按下列計算方式給付：．．．設備或材料種類其完成裝設並經組立測試合格數量×該項設備、材料或軟體之單價×60% 。．．．」完成估驗款相關規定，即並未按合約條件完成裝設及工地測試手續，依合約約定被告得不予估驗，且原告若主張其已依約完成設備裝設及工地測試，依舉證責任分配法則，應由原告負舉證之責，惟原告於民事訴訟程序中迄未能舉證其已依契約完成設備裝設及工地測試，因而受不利判決。又有關設備裝設檢驗與測試等，於合約施工說明及器材規範中已有規範，原告並未依該規範規定提送相關文件報核，又未提出符合合約規範之品管文件及測試報告，顯未符估驗條件，民事案之證人蕭家慶於給付設備款案93年8 月20日到庭時亦已明確表示並未進行工地測試等，是系爭工程根本未依契約約定完成設備裝設及工地測試等。
②原告於民事案迄無法舉證系爭工程以側溝方式（排水溝
內側附掛纜線方式）施工，僅提出經民事庭斟酌確認不足採之部分片段資料，並空言稱原告以側溝方式辦理系爭工程符合契約本旨，並無違約情事云云，顯不足採：
⑴系爭工程之土木管道施工方式有多種，如土木管道挖
深（即挖埋）、下水道施工、排水溝內側施工、壁掛式施工、架空施工等，其中以挖埋占最多數量，計達29,200米，而排水溝內側施工則為少數，僅500 米，故本件施工方式絕不可能如原告所稱係以排水溝內側附掛纜方式施工為主，民事法院業已審斟酌系爭工程全案相關證據資料及證人（包括原告提及之蕭家慶）證言查明確認系爭工程應以挖埋管線之工法為原則。況依兩造約定，原告於施工前必須將施工計畫包括材料及工法送審，待取得被告同意方可施工，原告未經核准即擅自施工，顯然違反契約約定，未依債之本旨給付，不生給付之效力，是側溝附掛施工不符合本件契約債之本旨其理至明。
⑵原告另提出「施工日報暨施工照片影本」主張系爭工
程之施作有以挖埋為之者，故非無挖埋之施作部分云云，亦屬無理由，蓋系爭工程主要係因原告未經核准即以側溝附掛為主要施工方式致造成困擾，此為原告所不爭執，該一小部分之施作非但無礙原告違約之事實，且適足證明其有違約之事實，原告又有何理由以此作為主張之依據？況該部分根本無關本件行政處分是否違法之爭議，所稱顯不足採，其理甚明。
⑶原告嚴重違約已造成被告困擾及損害，而公程會顯未
深入了解本件工程相關合約約定即逕行調解，被告自不可能同意公程會之調解建議，故原告援引之公程會調解建議不得為其主張之依據。（原告於民事庭亦曾提出公程會之調解建議作為其主張之依據，但未為民事庭所採納。）③原告稱申請展延工期並停工，無遲延履約之情狀等語，
與事實不符，此於民事案亦列為兩造爭點，業經民事法院確認原告之主張不足採，並確認系爭工程原告逾期完工。
④原告稱被告對其以側溝附掛方式施工之申請不為准駁云
云，顯非事實（被告自始至終均不准以側溝附掛方式施工，且被告亦無核准義務），原告據此其無遲延履約，亦不足採。查本件依合約約定應以挖埋為主，而非側溝附掛，且原告就所擬採行之側溝附掛，依約定應事先提送施工計畫報核，原告既未提送施工相關文件報核，即逕自採側溝附掛工法施工，經被告多次通知原告不得未經同意逕自以側溝附掛方式為主施工，原告仍不改善，自屬違約。
⑤原告以被告未核准側溝附掛施工申請，主張被告違反協
力義務，進而推論被告不得解約云云，顯無理由，蓋原告不但違反契約約定擅自施工，且就是否准予以側溝附掛方式施工部分，被告係另本於主管機關行使公權力之地位為核可與否之決定，並非本於系爭工程契約定作人之地位為之，故根本無所謂協力義務問題。原告所引房屋出租人應協力使承租人取得建築執照等之情形與本件完全無關，本件並無原告所謂因被告附隨義務違反而解除契約不合法之問題。退步言，縱如原告所稱被告有核可之協力義務（此僅為假設語氣），惟因原告所曾提出部分之側溝附掛之要求有妨害公共利益之虞，不符得側溝附掛之規定，被告自不可能核准原告側溝附掛施工，況系爭工程契約約定應以挖埋為主，原告竟以側溝附掛為主施工，被告自無核准義務。
⑥原告稱有工法之提出，始有設備之需求；有設備之確認
始有「規格、型號」之後續問題等語，乃其一己之想法，顯無依據，且由原告所提91年1 月17日設備會勘記錄及其附件觀之，該日會勘者確實僅為攝影機組、終端機等機器設備，根本與佈纜工法無涉，原告以該顯與佈纜工法無涉之設備等為主張，更屬無據。再者，暫掛纜線處理要點之適用與本件無關，北縣府91年2 月4 日號函雖表示系爭工程纜線無暫掛纜線處理管理要點之適用，惟該函釋之見解是否妥適，並非無疑，且僅係臺北縣政府個別意見，不得拘束法院及被告，尤其上開函仍並未許可本件纜線之附掛，並載明「．．．說明二：．．．
依下水道第7 條規定，貴事務所仍須向暫掛路線該管理單位鄉（鎮、市）公所申請許可」等語，足見其決定權仍在各鄉（鎮、市）公所即本件被告。如原告向被告申請許可，被告必會以上開要點為准駁依據，不予許可，況臺北縣政府其後亦於91年4 月3 日以北府工水字第0910094776號函請被告本於權責比照上開要點訂定之要旨及原意莫再附掛纜線等，則原告自不得援引北縣府91年
2 月4 日函為有利於己之主張。⑦原告稱依91年2月8日系爭工程施工進度說明會議記錄，
兩造當時早有共識仍依合約辦理並經簽署一節，並非事實，蓋監造單位對於本件工程進度及側溝附掛纜線有相當意見且不滿，故一再要求原告改正，乃不爭之事實，並有被告所提監造單位各催告文可資為證。且91年2月8日之會議結論係「經討論結果，本工程仍依照合約規定辦理」，可見即係因原告一再未依契約約定處理，故要求本件仍應依工程合約辦理，並非肯定原告已依合約辦理。
⑧原告違約並自行片面委託土木技師公會作鑑定，所為鑑
定應與本件無關，先予陳明。依該鑑定報告結論⑴載明「若施工方式恰當及施工品質良好時」始不致妨害排水，然該報告已認定原告採行之方式有施工不當或品質不佳之處（見該報告⑶及⑷），足見結果仍會影響排水，原告稱鑑定報告已清楚認定根本不會影響排水，顯然刻意扭曲事實。
⑨原告稱其均係遵照指示辦理，此觀技聯技師事務所91年
2 月28日函載有「永和市各里系統監視工程，完工在即，速請依合約說明，辦理完工應辦事項。」等語即明。
惟該文僅為簡便行文表，技聯技師事務所是否確曾寄出該文，非無疑問，且本件約定完工時間為91年2 月28日，原告迄未依約辦理，此業經技聯技師事務所於91年2月27日以91技電字第910227號函表明原告未依工程契約書規定之施工程序施工，應負全部責任等，足見原告並未依指示處理。況技聯技師事務所縱曾發出91年2 月28日函簡便行文表與原告（被告不知有此文），惟充其量亦僅係監造單位再次表明完工日（91年2 月28日）在即，要求原告儘速依合約辦理，何以證明原告之作為已遵照指示辦理？原告稱其係遵照指示辦理，顯屬無據。
⒋又就關於原告依系爭工程合約須配合完成10條幹線挖埋部分說明如下：
①系爭工程開標之際，因福和路等10條幹道適亦進行路面
改善工程，為免道路路面2次開挖，故於90年8月31日系爭工程開標之際，被告即明確告知參與投標之廠商（包括原告）得標廠商就10條幹線道路須採挖埋管線方式施工，業經原告同意，此第一審民事庭法院傳訊訴外人蔡又嘉、朱美娟等證人亦明確證述在案。且90年8 月31日開標紀錄備註欄載有「一、得標廠商須配合於9 月15日前完成十條幹線（如附件）挖埋管線完成．．．」等語，而開標紀錄附於系爭工程合約之後，依系爭工程合約第1 條「一、本契約包括下列文件：．．．3.決標文件及其變更或補充。4.本契約附件及其變更或補充。」，為系爭工程契約之一部分，故系爭工程契約確有「得標廠商須配合於9 月15日前完成10條幹線挖埋管線完成」之約定無誤。
②系爭工程原告未依約定配合於9 月15日前完成10條幹線
挖埋，經兩造於90年9 月14日協調結果原告願於90年9月20日以前完成10條幹線挖埋工程，原告並以90年9 月24日以通營字第9087291 號函表示同意依90年9 月14日協調會議決議配合，然事實上原告始終未配合施作挖埋工程（於民事庭原告亦不爭執未配合10條幹線挖埋管線施工），以上均經第一審民事庭法院查明確認。
⒌至原告主張其依法申請展延工期並停工，並無遲延履約之
情狀一節。經查本件於90年8 月31日開標，惟因原告投標標價低於底價之80% ，須額外擔保標價，當日乃宣佈暫時保留，隔日（90年9 月1 日）原告雖即應供擔保，然其卻遲至90年9 月4 日始完成擔保手續。嗣被告於90年9 月11日以90北縣永秘字第27465 號函通知原告決標（此時本件工程合約成立），惟原告卻又遲至90年9 月26日始與被告完成書面訂約手續，故本件簽約日期延後係原告遲延提供擔保並遲延簽約日期所致，且因本件工程合約依法於被告90年9 月11日決標通知到達原告時即已成立（兩造乃於90年9 月14日協商履約事宜），故書面契約簽訂在後之事實，依法不足以影響契約早已成立及應履約之事實，況系爭工程合約就10條幹道之施工方法根本無所謂改以附掛方式為之之情形，是原告所為主張均非事實，委無足採。綜上所述，原告之訴顯無理由，應予駁回。
理 由
一、按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：．．．一二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」，政府採購法第101 條第1 項第12款定有明文。
茲查政府採購法之立法宗旨乃為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，為該法第1 條所明定；又政府採購法內容規範機關辦理招標、決標、履約管理、驗收、異議申訴等事項，屬繼續性之法律關係，自該法施行後，發生履約管理、驗收、異議申訴等事項，自有該法之適用，合先敘明。
二、本件被告辦理系爭工程採購案，於90年8 月31日公開開標，由原告以46,538,179元得標，並於90年9 月26日簽訂正式合約，約定完工日期為91年2 月28日。嗣被告以原告未依合約規定履約經以書面通知仍未改正，且經兩造多次協調及調解亦未能達成共識為由，依合約第20條第1 項第5 款、第11款規定，以92年9 月12日函通知原告解除系爭工程合約之全部，原告如認上開通知違反政府採購法或不實者，得於接獲通知之次日起20日內以書面向被告提出異議，如未提出異議，依政府採購法第102 條第3 項之規定，將原告名稱及相關情形刊登於政府採購公報等語。原告不服，提出異議，經被告以92 年9月30日函復不予受理。原告仍不服，提出申訴，亦經公程會於95年1 月20日以訴0000000 號採購申訴審議判斷予以駁回，遂向本院提起行政訴訟，並主張其並未欠缺履約意願及能力，被告未查驗系爭工程，亦未通知原告工程進度係如何落後，復未具體說明原告有何違約之情形，即逕予解約，所為92年9 月30日函（即異議處理結果）自有違誤，應予撤銷等語。被告則以本件解除契約部分業經板橋地院以92年重訴字第458 號、93年建字第46號民事判決認定原告確有違約情形在案，原告未在一定期限內完成永和市○○路等10條幹線挖埋，經催告亦未改善，復未依協調結果履行，被告依合約約定通知解除系爭工程合約，於法並無不合等語資為答辯。
三、按政府採購法第101條第1項第12款所謂「因可歸責於廠商之事由」，係指廠商客觀上違反規定之結果，係肇由行為人應負擔之原因而言，不論其歸責事由係約定或法定均屬之，從法條文字觀之，究無法看出係指「全部」可歸責於廠商之事由而言，是原告主張應可歸責於廠商之事由係指全部可歸責於廠商者而言，如招標機關有可歸責之情形時，即無該款之適用云云，尚非可採。故本件所應審查者，在於有無可歸責於廠商即原告之約定或法定事由。經查兩造與技聯電機工業技師事務所（被告監造單位）於90年9 月26日簽訂之系爭工程合約固未將永和市○○路等10條幹線挖埋工程施作納入，惟原告須於90年9 月15日前完成永和市○○路等10條幹線挖埋管線之施工，此由90年8 月31日開標紀錄備註欄明載「一、得標廠商須配合於9 月15日前完成十條幹線（如附件）挖埋管線完成．．．」等字樣，及系爭工程合約第1 條亦有「
一、本契約包括下列文件：．．．3.決標文件及其變更或補充。4.本契約附件及其變更或補充。」之約定，並將開標紀錄附於工程合約之後等情，即知系爭工程契約確有「得標廠商須配合於9 月15日前完成10條幹線挖埋管線完成」之合意約定，然原告未依約履行，經兩造於90年9 月14日協調結果，原告承諾於90年9 月20日以前完成10條幹線挖埋工程，亦有本（永和）市○○路等十條道路路面改善工程與各里監視系統設置工程挖埋管線協調會議紀錄影本1 份在卷可稽，以該協調會議紀錄結論一、「本市監視系統挖埋工程應於90年
9 月20日前完成，．．．俾憑本市○○路等十條AC路面工程廠商進場施作，並於90年9 月30日前完工。」，對照原告90年9 月24日通營字第9087291 號函說明欄二、「．．．．本公司當依90年9 月14日協調會議決議與各路段路面改善工程廠商密切配合，以期工程順遂。」等記載，益證原告須於90年9 月15日前完成永和市○○路等10條幹線挖埋管線之施工工程確為系爭工程契約之一部分無訛，原告所稱10條幹線挖埋工程應在90年9 月20日前完成並未在系爭工程合約範圍內云云，委無可採。按行為時政府採購法第101 條第1 項第12款規定之因可歸責於廠商之事由之解除契約，只要廠商有因履行契約之行為達於令人可以指責之程度，即為有可歸責性，亦即廠商若為必要之注意，契約即可繼續有效履行，其即應評估承擔完全之風險責任，並應為必要之注意，作妥善之規劃。然查本件原告迄未為永和市○○路等10條幹線挖埋管線之施工，為原告所不爭執之事實，是原告履行契約不為此必要之注意，導致於被告依合約第20條第1 項第5 款、第11款規定解除契約，自屬可歸責於原告之事由，至堪認定。況本件解除契約之民事訴訟部分亦經板橋地院以92年重訴字第
458 號、93年建字第46號民事判決認定原告確有違約情形在案，復有該判決影本在卷足資參照，故被告以原告未依合約規定履約經以書面通知仍未改正，且經兩造多次協調及調解亦未能達成共識為由，而依合約第20條第1 項第5 款、第11款規定，以92年9 月12日函通知原告解除系爭工程合約之全部，原告如認上開通知違反政府採購法或不實者，得於接獲通知之次日起20日內以書面向被告提出異議，如未提出異議，依政府採購法第102 條第3 項之規定，將原告名稱及相關情形刊登於政府採購公報等語，並以92年9 月30日函復不予受理原告之異議，即非無憑。從而本件被告92年9 月12日函及92年9 月30日函（即異議處理結果），揆諸首揭法條規定，並無違誤，申訴審議判斷予以維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。至原告訴之聲明第
2 項義務訴訟部分，因訴之駁回而失所附麗，亦應併予駁回。另兩造其餘之主張及陳述等，因與本件判決結果不生影響，爰不予一一指駁論述，附此述明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第3 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 2 月 15 日
第七庭審判長法 官 李得灶
法 官 黃秋鴻法 官 林育如上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 2 月 15 日
書記官 蘇亞珍