臺北高等行政法院判決
95年度訴字第01192號原 告 甲○○
丙○○○丁○○共 同訴訟代理人 乙○○兼送達代收被 告 臺北縣新店地政事務所代 表 人 戊○○訴訟代理人 庚○○
己○○上列當事人間因地上權登記事件，原告不服臺北縣政府中華民國95年2 月9 日北府訴決字第0940576290號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：坐落新店市○○段下城小段78地號土地，於民國（下同）35年土地總登記為曾王烏皮（原告之祖父，持分24分之3 ）與曾王添來、林蹺、曾炳同、曾金池、曾茂寅、曾慶思、曾潭池等8 人共有。曾王烏皮於57年12月21日死亡後由其子王福於91年5 月7 日繼承。王福於92年12月29日死亡，由妻丙○○○、子丁○○、甲○○等3 人（即原告等）於93年6 月4日辦理分割繼承登記完畢（持分各24分之1 ）。原告於94年
7 月8 日主張系爭土地於38年設定地上權予訴外人林連生時，曾王烏皮並非地上權設定義務人，申請塗銷原告所有土地持分之地上權登記，為被告新店分處以94年7 月25日北縣店地登字0000000000號函否准。原告不服，向臺北縣政府提起訴願，經臺北縣政府95年2 月9 日北府訴決字第0940576290號訴願決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：原告之訴駁回。
三、兩造之爭點：系爭地上權登記是否有效？原告請求塗銷或更正地上權登記有無理由？㈠原告主張之理由：
⒈本件係更正地上權登記為設定義務人為林蹺、曾潭池、曾
添來之案件，並非如訴願決定書及被告所載為塗銷地上權登記之私權爭執。
⒉坐落新店市○○段下城小段78地號土地，於35年土地總登
記原告先祖曾王烏皮與曾王添來、林蹺、曾炳同、曾金池、曾茂寅、曾慶思、曾潭池等人為共有權人，曾王烏皮於57年12月21日身故後由兒子王福個別繼承，王福過世後由妻丙○○○、子丁○○、甲○○分割繼承。
⒊依地上權登記簿謄本所載，設定面積74.25 平方公尺之地
上權；登記日期為空白；權利價值為空白；地租為空白；權利標的係所有權；設定義務人為空白；其他登記事項：
以建築改良物為目的。
⒋依土地法第68條第1 項及第69條規定所稱登記錯誤，係指
登記事項與登記原因證明文件所載之內容不符者；所稱遺漏，係指應登記事項而漏未登記者。而本件地上權之設定義務人為空白，即屬之。
⒌系爭土地於38年12月13日由地上權人林連生聲請新店地政所設定地上權登記時，檢附下列證明文件：
⑴權利憑證：
①證明書1份②房捐收據2份③他項權利登記申請書1份④建物平面圖1份⑵他項權利登記聲請書記載：
申請人之權利人為林連生；義務人為林蹺、曾潭池、曾添來⒍依土地登記規則第26條規定：「土地登記，除本規則另有
規定外，應由權利人及義務人會同申請之。」同法第34條規定：「申請登記，除本規則另有規定外，應提出下列文件：一、登記申請書。二、登記原因證明文件。三、已登記者，其所有權狀或他項權利證明書。四、申請人身份證明。五、其他由中央地政機關規定應提出之證明文件。…」同法第36條規定：「登記申請書除本規則另有規定外，應由申請人簽名或蓋章。…」復依土地登記審查手冊規定，辦理地上權設定登記，須檢附之登記原因證明文件為地上權設定契約書。由於地上權人林連生聲請被告新店地政事務所設定地上權登記時之證明文件可稽，非地上權設定契約書，故原告之先祖曾王烏皮並非本地上權之當事人（義務人）屬實。
⒎按35年10月2 日發布施行之土地登記規則第17條規定：「
登記，應由權利人及義務人共同聲請之。權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記，得由權利人陳明理由具保證書，呈請單獨聲請登記。」同規則第32條第1 項規定：「證明原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書。」準此，地上權人林連生具保證書及覓得部分所有權人即義務人林蹺、曾潭池、曾添來，非全體所有權人，為共同聲請地上權登記足證。
⒏被告辯稱：建物填報表第17欄所載土地所有權人姓名「林
蹺等8 人」及他項權利登記聲請書聲請人「林蹺等8 人」觀之，可知負擔地上權者為土地所有權人林蹺等8 人，並無登記錯誤或遺漏等情形，而否準原告所請。原告提出下列說明：⑴本件地上權登記係依35年10月2 日發布施行之土地登記規則規定，故該他項權利登記聲請書林蹺等8 人（係指所有權人之人數），而非土地法之土地權利設定登記之義務人，亦即聲請書是項記載乃僅敘明該土地所有權人之人數狀況，而非登記義務人，否則怎會同張表格內之聲請林蹺等8 人（所有權人），與申請人蓋章具名為4 人（權利人及義務人）之矛盾。任何土地登記聲請案件，依據申請人即權利人及義務人為案件之主體，是法律明文規定，是被告違法審理即有違誤。⑵又地上權人林連生所具之建物填報表林蹺等8 人，係註明為土地所有權人姓名，怎可反推是地上權設定登記之設定義務人。⑶惟地上權登記之關鍵證物係地上權人林連生親筆切結證明事項：「前記業權確係曾潭池之產權無訛如係虛偽或致損害第三者之權權益時本保證人願受法律上之制裁。」若係全體共有權人同意設定地上權，何須切結指明係曾潭池之產權無訛？保證書確為立保證書人之真意，況且地上權人林連生當時係檢具的更是新店鎮頂城里里長辦公處之證明書。
⒐民法並未明文規定，設定地上權應得全體共有人同意，因設定地上權之案件個別狀況不一，無法以一概全。
⒑當初登記事項與登記原因證明文件所載內容有不符之情形
時，原告依據土地法第69條規定申請更正登記，並不會妨害當時地上權登記之同一性，且更正之結果不致使他人權利受損，始申請更正登記。
㈡被告主張之理由：
⒈查本案系爭土地安坑段下城小段78地號土地於35年總登記
時登記為曾王烏皮與曾王添來、林蹺、曾炳同、曾金池、曾茂寅、曾慶思、曾潭池等8 人共有，其中曾王烏皮所有權利範圍24分之3 。曾王烏皮於57年12月21日死亡，其子王福於91年5 月7 日辦理繼承登記完畢（權利範圍24分之
3 ），而後王福於92年12月29日死亡，由其妻丙○○○、子丁○○、甲○○等3 人於93年6 月4 日辦理分割繼承登記完畢（權利範圍各為24分之1 ），合先敘明。
⒉按「登記人員或利害關係人，於登記完畢後，發見登記錯
誤或遺漏時，非以書面聲請該管上級地政機關查明核准後，不得更正之。」、「登記人員或利害關係人於登記完畢後，發現登記錯誤或遺漏時，應申請更正登記。登記機關於報經上級地政機關查明核准後更正之。前項登記之錯誤或遺漏，如純屬登記人員記載時之疏忽，並有原始登記原因證明文件可稽者，上級地政機關得授權登記機關逕行更正之。」、「土地法第68條第1 項及第69條所稱登記錯誤，係指登記事項與登記原因證明文件所載之內容不符者；所稱遺漏，係指應登記事項而漏未登記者。」分別為土地法第69條、土地登記規則第134 條第1 項及第2 項、土地登記規則第13條所明定。查本案系爭土地地籍資料所載地上權人林連生所有地上權設定登記，係於38年12月16日，依據當時有效適用之「臺灣省各縣市辦理土地登記有關建築改良物登記補充要點」之規定，由地上權人林連生填具「建物情形填報表」，並檢具「他項權利登記聲請書」、「建物平面圖」、「產權憑證」（即房捐收據）、「保證書」等相關證明文件申請辦理地上權設定登記。依上開建物情形填報表第17欄所載土地所有權人為林蹺等8 人及他項權利登記聲請書聲請人為林蹺等8 人情形觀之，雖未逐一列出8 名土地共有人，然依「…等8 人」文字足以顯示係以全體共有人為地上權設定義務人，亦與民法第819 條第2 項規定，共有物之處分、變更或設定負擔，應得共有人全體之同意，與設定地上權應得全體共有人同意之規定相符。再者，證明書內容前面業已列明8 名土地共有人，其後雖僅載有「前記業權確係曾潭池之產權無訛」，不影響地上權係以土地全體共有人為設定義務人。可知負擔地上權者為土地所有權人林蹺等8 人，並無登記錯誤或遺漏等情形，況土地為多人所分別持有，於未分割前設定地上權，本即應以全體共有人為義務人。是可知38年申辦該建物及地上權登記時，登記事項與登記原因證明文件（即他項權利登記聲請書）所載內容並無不符，並無土地登記規則第134 條之登記錯誤之情形，本所無從以登記錯誤或遺漏為理由，而更正該筆地上權登記。而內政部70年9 月16日台（70）內地字第35635 號函係對日據時期原有建物保存登記，因光復初期尚無建物登記簿之設置，部分地政事務所對於建物與土地非屬同一人或共有土地上之建物，均以地上權登記於土地登記簿上，現在建物已另設簿登記，其於土地登記簿仍維持地上權之登記顯屬錯誤，應個案情況處理，與系爭地上權登記並不相同。
⒊另有關本案原告主張系爭土地其祖父曾王烏皮不應負擔該
筆土地之地上權，登記應為錯誤之登載，請求本所塗銷該地上權登記乙節，按「依本規則登記之土地權利，除本規則另有規定外，非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記。」、「更正登記以不妨害原登記之同一性為限，若登記以外之人對於登記所示之法律關係有所爭執，則應訴由司法機關審判，以資解決。」分別為土地登記規則第7 條、更正登記法令補充規定第7 條所明定。另參照行政法院81年判字第1169號判決，除依土地登記規則第134條所定登記錯誤或遺漏，係因登記事項與登記原因證明文件所載內容不符，並有原始登記原因證明文件可稽者，而依規定由該管上級地政機關核准或授權登記機關逕行更正之情形外，不得以發現之登記內容有瑕疵，逕為塗銷登記。復參照行政法院48年判字第72號判例，土地登記完畢後，利害關係人發見登記錯誤時，固得依土地法第69條之規定，以書面聲請該管上級機關，查明核准更正。但此種登記之錯誤，應以不妨害原登記之同一性為限。若登記人以外之人，對登記所示之法律關係有所爭執，則應訴由司法機關審判，以資解決。殊非可依上述規定，聲請更正登記，以變更原登記所示之法律關係。是本案原告以他項權利登記聲請書僅由地主林蹺、曾潭池、曾王添來3 人於申請人欄認章，其祖父曾王烏皮未會同申請，本所應為塗銷地上權登記之主張，係屬登記內容有瑕疵之爭執，依上述法令，應訴由普通法院提起民事訴訟解決，本案未經法院判決塗銷確定，登記機關不得依申請人所請即為塗銷地上權登記，故原告所請塗銷登記無從受理。
理 由
一、按「登記人員或利害關係人，於登記完畢後，發見登記錯誤或遺漏時，非以書面聲請該管上級地政機關查明核准後，不得更正之。」、「登記人員或利害關係人於登記完畢後，發現登記錯誤或遺漏時，應申請更正登記。登記機關於報經上級地政機關查明核准後更正之。前項登記之錯誤或遺漏，如純屬登記人員記載時之疏忽，並有原始登記原因證明文件可稽者，上級地政機關得授權登記機關逕行更正之。」、「土地法第68條第1 項及第69條所稱登記錯誤，係指登記事項與登記原因證明文件所載之內容不符者；所稱遺漏，係指應登記事項而漏未登記者。」分別為土地法第69條、土地登記規則第134 條第1 項及第2 項、土地登記規則第13條所明定。
二、查本案系爭土地地籍資料所載地上權人林連生之地上權設定登記，係於38年12月16日，依據當時有效適用之「臺灣省各縣市辦理土地登記有關建築改良物登記補充要點」之規定，由地上權人林連生填具「建物情形填報表」，並檢具「他項權利登記聲請書」、「建物平面圖」、「產權憑證」（即房捐收據）、「保證書」等相關證明文件申請辦理地上權設定登記。依上開建物情形填報表第17欄所載土地所有權人為林蹺等8 人及他項權利登記聲請書聲請人為林連生及林蹺等8人觀之，雖未逐一列出8 名土地共有人，然依「林蹺等8 人」文字，足以顯示係以全體共有人為地上權設定義務人。再者，證明書內容前面亦列明8 名土地共有人，其後雖僅載有「前記業權確係曾潭池之產權無訛」，不影響地上權係以土地全體共有人為設定義務人。可知負擔地上權者為土地所有權人林蹺等8 人，並無登記錯誤或遺漏等情形。
三、茲原告爭執者，乃建物情形填報表第17欄僅有「林蹺」之名、他項權利登記聲請書在聲請人（所有權人）僅「林蹺」之名，其後義務人欄亦僅「林蹺」、「曾潭池」、「曾添來」蓋章，2 份文件均無曾王烏皮名字，且證明書僅載「證明事項：前記業權確係曾潭池之產權無訛。如有虛偽或致損害第三者之權益者，本保證人願受法律上之制裁。」，係記載「曾潭池」而與「曾王烏皮」無涉，原告因而主張應更正、塗銷「曾王烏皮」部分之地上權登記云云。惟查：
㈠依林連生提出之⑴建物情形填報表記載：第16欄：建物所有
人姓名「林連生」、第17欄：土地所有權人姓名「林蹺等8人」），及⑵他項權利登記聲請書記載：聲請人「林連生」（按即他項權利人）、「林蹺等8 人」（按即所有權人）。雖未逐一列出8 名土地共有人，然依「林蹺等8 人」之文字，足以顯示係以全體共有人為地上權設定義務人。
㈡至設定契約義務人欄雖僅有「林蹺」、曾潭池、曾添來三人
之蓋章，此係依設定當時有效之「臺灣省各縣市辦理土地登記有關建築改良物登記補充要點」辦理，自不能指原告之先祖曾王烏皮即非設定義務人。是以系爭土地地上權之設定，有前述申請文件足證，並無原告所稱登記錯誤情事，自無土地法第69條規定之適用。
四、復按「依本規則登記之土地權利，除本規則另有規定外，非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記。」、「更正登記以不妨害原登記之同一性為限，若登記以外之人對於登記所示之法律關係有所爭執，則應訴由司法機關審判，以資解決。」分別為土地登記規則第7 條、更正登記法令補充規定第7 條所明定。另參照行政法院81年判字第1169號判決，除依土地登記規則第134 條所定登記錯誤或遺漏，係因登記事項與登記原因證明文件所載內容不符，並有原始登記原因證明文件可稽者，而依規定由該管上級地政機關核准或授權登記機關逕行更正之情形外，不得以發現之登記內容有瑕疵，逕為塗銷登記。再土地登記完畢後，利害關係人發見登記錯誤時，固得依土地法第69條之規定，以書面聲請該管上級機關，查明核准更正。但此種登記之錯誤，應以不妨害原登記之同一性為限。若登記人以外之人，對登記所示之法律關係有所爭執，則應訴由司法機關審判，以資解決。殊非可依上述規定，聲請更正登記，以變更原登記所示之法律關係。（參照行政法院48年判字第72號判例）
五、本件退萬步言，縱認系爭地上權之設定，因曾王烏皮未蓋章而有瑕疵，原告請求將其地上權之登記義務人「更正」為僅剩林蹺、曾潭池、曾添來三人名義，事實上即係請求塗銷曾王烏皮（即原告）土地持分地上權之登記，核屬對於系爭地上權登記之法律關係之爭執，依首揭更正登記法令補充規定第7 條，應訴由民事法院判決，在未有法院塗銷確定判決前，尚不得自為塗銷登記（參土地登記規則第7 條）。
六、綜上，原告之主張要不可採。原處分否准原告之聲請並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段、第104 條、民事訴訟法第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 22 日
第二庭審判長法 官 徐瑞晃
法 官 畢乃俊法 官 陳金圍上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 11 月 22 日
書記官 陳可欣