臺北高等行政法院判決
95年度訴字第1244號原 告 甲○○送達代收人 乙○○被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）住同上訴訟代理人 丁○○
參 加 人 丙○○上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國95年2月16日經訴字第09506161910 號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：參加人於民國91年12月24日以「中國食補及圖」服務標章（下稱系爭商標，如附圖一），指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第43類之餐廳、小吃店及飲食店等服務，向被告申請註冊，經其核准列為註冊第190330號服務標章。嗣商標法於92年11月28日修正施行，依現行商標法第85條第1 項規定，原服務標章視為商標。嗣原告於94年4 月18日以系爭商標有違註冊時商標法第77條準用第37條第7 、12、14款及現行商標法第23條第1 項第12、13及14款之規定，對之申請評定。案經被告審查，認系爭商標與據爭之註冊第170005號「鴨圖」及第172405、172406號「紅面帝王食補薑母鴨及圖」等商標（下稱據爭商標，如附圖二），非屬構成近似之商標，應無違前揭法條規定，乃以94年8 月18日中台評字第940152號商標評定書為「申請不成立」之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：原告未於準備程序及言詞辯論期日到場，聲明及陳述依其起訴狀所為而記載。
1.訴願決定及原處分均撤銷。
2.訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。㈢參加人聲明：參加人未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第43類之服務，是否該當註冊時商標法第77條準用第37條第7 、12、14款及現行商標法第23條第1 項第12、13及14款之規定，而應撤銷其註冊？㈠原告主張之理由：
1.系爭商標與據爭商標圖樣相較，據爭之註冊第170005號「鴨圖」商標圖樣係以黑色紅面番鴨為商標圖樣之核心主要部分另輔以中國風格之窗櫺為外框，而註冊第172405號及第170406號「帝王食補」商標下方則再以黑底白字之對比顏色方式凸顯「帝王食補」四中文字；反觀系爭商標之圖樣亦係以黑色紅面番鴨為核心主要部分再輔以同樣屬於中國風格之窗櫺為外框，下方「中國食補」四中文字亦以相同之黑底白字之對比顏色方式來凸顯之，於參加人答辯書上亦可看出參加人亦認，兩商標所選用之外框花邊圖形，均為中國式建築物之窗櫺。又如參加人於答辯書所陳，相同以鴨圖為商標圖樣者亦所在多有，但何以系爭商標圖樣之外觀、設計構圖上均與據爭商標有高度之近似，故兩商標圖形之外觀或商標整體設計概念上皆予人寓目觀念印象極相彷彿，應屬構成近似之商標。觀之原告所提出之參加人商標實際使用態樣，其商標使用方式與原告申請註冊之商標型態完全相彷，參加人抄襲、攀附原告據爭商標之意圖甚為明顯。
2.參加人以「中國」二字藉以與原告之「帝王」食補系列商標相區別，惟中國自古以來對於一國之君皆以皇帝或帝王稱之，「中國」與「帝王」具有高度之連結性，易使消費者產生聯想，且二者皆屬提供藥膳、養生食品及食補服務之餐飲業者，於此相關餐飲業者中，「中國」與「帝王」二字又經常性地合併使用。總觀系爭商標與據爭商標，其商標外觀、設計概念不僅相同，實際使用態樣亦相同，於提供藥膳、養生食品及食補服務之餐飲業中，「中國」、「帝王」亦常連結使用，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，當有所混淆而誤認系爭商標所提供之商品或服務為原告所參與、授權或加盟，則系爭商標與據爭商標當屬近似商標。
3.早於70年，已故之田正德董事長在板橋創立了第1 家「帝王食補」薑母鴨，之後陸陸續續開設分店，且極力拓展加盟體系，至今25年間已設立直營店166 家之多，加盟業者更達6 百餘家，使得「帝王食補」薑母鴨成為全台最大並眾所周知之薑母鴨業者，期間並藉由傳播媒體大幅報導，可謂為於一般消費者及相關業者間已建立相當知名度及信譽，於中台異字第920957號商標異議審定書中亦提及，原告在餐飲市場上多年來已建立相當之知名度，堪稱為著名之商標，參加人亦不否認據爭商標為著名商標，故系爭商標與原告所有之著名商標有高度之近似，實有不思自創、攀附原告著名商標之嫌。且依93年4 月28日公告之「混淆誤認之虞」審查基準第5.6.2 揭示，如相關消費者對於衝突之二商標僅熟悉其中之一者，則就該較為被熟悉之商標，應予較大之保護。據爭商標既已如前述所稱為著名商標，廣為相關之同業及公眾所普遍知悉，自宜受商標法較大之保護，並藉此杜他人搭便車妨礙市場公平競爭之秩序，維護相關消費者及原告之權益，系爭商標當有註冊時商標法第37條第1 項第7 款及現行商標法第23條第1 項第12款規定之適用，應不得註冊。
4.系爭商標指定使用於「餐廳、小吃店、飲食店」等服務，其所提供之服務性質相同於原告所指定使用之「冷熱飲料店、飲食店、小吃店、冰果店、火鍋店、啤酒屋、速簡餐聽、自助餐廳、流動飲食攤、快餐車、小吃攤」等服務，亦均同歸類於商標法施行細則第13條商品及服務分類表中之第43類第4302「餐廳、旅館」組群，況且據爭商標已廣為相關事業或消費者所普遍認知。因此，衡酌二商標圖樣近似之程度、商品類似程度及據爭商標之知名度，於客觀上難謂無致相關消費者混淆誤認兩商標為同一來源之系列品牌或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他關係，自有上開法條規定之適用。被告未加考量雖國內諸多餐飲業者使用以家禽作為商標圖樣以隱喻其提供服務內容之暗示性商標，卻唯有參加人之系爭商標相同或近似於原告商標之設計概念，逕自以兩商標不構成近似，而為「申請不成立」之不當處分。
5.參加人前有圖樣與系爭商標極為近似之註冊第0000000 號「三王食補及圖」商標，亦由被告以（93）智商0390字第09380106000 號中台異字第00920958號商標異議審定書為撤銷註冊之處分，其所據理由為「二者均有予人寓目相彷彿之鴨圖及中文『○王食補』，共置於長方框內於異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼之際，有使普通知識經驗之商品購買人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標…」云云。被告以相同之鴨圖有加四角裝飾邊框者與據爭商標為近似，於類似案情之本件復又謂不近似，則其判斷商標近似之標準究竟為何，竟致產生相同之事件有完全不同之結果？系爭商標遭原處分認為不構成近似，實難謂被告確已立足於普通知識經驗消費者之角度為商標近似之觀察。
6.系爭商標與據爭商標如前所述應屬近似商標，參加人於答辯書中自承曾為原告之加盟廠商，參加人對於因業務、加盟關係而知悉原告著名商標一事並不否認，並且承認系爭商標係因與原告解除合約後所申請使用，亦即參加人因加盟關係知悉原告商標並加以仿襲，意圖攀附原告之著名商標，而參加人於答辯書首先承認兩造間曾有過加盟關係，復又否認知悉，參加人之論證實屬牽強、矛盾，應不足採。對此，被告亦未加以評決，似有失公允之虞。況亦有相同案情之註冊191334號「三王食補及圖」商標，即因商標近似且雙方當事人具有業務上往來關係知悉原告著名商標，意圖攀附原告著名商標，經被告以（93）智商0830字第09380021000 號中台異字第00921213號商標異議審定書予以撤銷商標之註冊，今被告復為相異之處分，足見其前後判斷顯有矛盾。
㈡被告主張之理由：
1.商標法第23條第1 項第12、13、14款規定之適用應以二商標或標章構成相同或近似為前提要件。商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品/ 服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品/ 服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（「混淆誤認之虞」審查基準5.2.1 參照），而商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。
2.系爭商標與據爭商標相較，二者圖形固均以鴨子作為設計主體，然鴨子為自然界習見動物，又以鴨子造型作為圖樣使用於餐飲等服務而註冊之商標亦不乏其例，顯示餐飲業者使用以家禽作為設計圖樣以隱喻其提供服務內容之暗示性商標，應為多見，一般情況下尚不致因業者採用相同之動物作為商標設計，消費者即認為其係來自相同之營業主體。再者二商標圖樣雖皆有長方外框，然系爭商標之鴨圖係方向相對之二個鴨頭設計圖，據爭商標則為黑色或墨色站立全鴨圖，其外觀設計意匠有別，又其分別結合之「中國食補」及「紅面」、「帝王食補」等文字亦顯然不同，二者商標圖樣整體予人印象差別明顯，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，客觀上應不難分別其來自不同之營業主體，自無使人有所混淆而誤認二者服務為來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯之虞，非屬構成近似之商標，揆諸前揭規定與說明，應無前揭條款規定之適用。
理 由
甲、程序部分：原告經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條、民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體部分：
一、評定商標之註冊有無違法事由，依其註冊公告時之規定，商標法第52條定有明文。本件系爭商標係於92年11月16日公告註冊，則系爭商標之註冊有無違法事由，應依註冊時即91年
5 月29日公布施行之商標法。次按，「對本法中華民國92年
4 月29日修正施行前註冊之商標、證明標章及團體標章，於本法修正施行後申請或提請評定者，以其註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限。」商標法第91條第2 項規亦有明文。系爭商標係於92年11月28日修正施行前註冊，系爭商標所涉註冊時商標法第77條準用第37條第7 、12、14款部分，業於92年11月28日修正施行為商標法第23條第1 項第
12、13、14款規定，於修正施行前後法條規定均為違法事由，均先敘明。再按，服務標章圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」、「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」、「相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務或其他關係，知悉他人商標存在者」，不得申請註冊，為系爭商標註冊時商標法第77條準用第37條第7 、12、14款所明定。又商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」、「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」、「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」，不得註冊，為商標法第23條第1 項第12、13、14款所明定。惟前揭規定之適用均以二商標相同或構成近似為前提要件。
二、經查，系爭商標係由中國地圖為背景，前置有二方向相對鴨頭頭，飾以窗櫺造型外框，下方以黑色背景反黃設有中國食補4 字。據爭第170005號商標為單一左向的全鴨站立圖，再飾以一造型外框；據爭第172405號商標係由一右向全鴨站立圖，下置於直式且字型較大之紅色背景反白薑母鴨中文；據爭第172406號商標則係由一右向全鴨站立圖，下置於橫式且字型較大之紅色背景反白薑母鴨中文。系爭商標與據爭各商標相較，雖均與鴨圖有關，但二者就鴨圖部分已有鴨頭、全鴨站立、單隻、2 隻之不同，復有地圖及中文附加之顯著差異，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時實施以普通之注意，應不難分別其來自不同之營業主體，二商標應非屬構成近似之商標。原告主張兩商標圖形之外觀或商標整體設計概念上皆予人寓目觀念印象極相彷彿，應屬構成近似之商標一節，並非可採。
三、系爭商標與據爭各商標既非近似，即無註冊時商標法第77條準用第37條第7、12、14款及現行商標法第23條第1項第12、13及14款規定之適用。至於據爭各商標是否著名，所指定使用之服務與系爭商標是否相同或類似，與判斷結果並不生影響，自毋庸加以論斷。而參加人前有註冊第0000000號「三王食補及圖」商標，經被告以（93）智商0390字第09380106
000 號中台異字第00920958號商標異議審定書為撤銷註冊之處分，該商標圖樣與本件系爭商標不同，案情有異，基於商標審查個案拘束原則，自難援引比附，作為本件應評定成立之論據。又系爭商標與據爭商標既非近似，縱然參加人曾為原告之加盟廠商，且知悉原告之據爭商標，參加人並非不能以不近似於據爭商標之圖樣申請註冊於相同或類似之服務。
另系爭商標與據爭商標圖樣是否近似應以註冊申請之圖樣為準據，至系爭商標實際使用態樣如與註冊圖樣不同，而與據爭商標構成近似，核屬是否變換使用問題，尚不能以系爭商標實際使用之態樣作為與據爭商標比較是否近似基礎，原告此等部分主張並不能為其有利判斷之論據。從而，被告所為申請不成立之處分，於法並無不合。訴願決定予以維持，亦屬妥適。原告主張前詞，請求撤銷訴願決定及原處分，並命被告為系爭商標評定成立之審定，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段、第218 條、民事訴訟法第385 條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 15 日
第三庭審判長法 官 姜素娥
法 官 曹瑞卿法 官 陳國成上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 3 月 16 日
書記官 王英傑