臺北高等行政法院判決
95年度訴字第01249號原 告 甲○○被 告 臺北市政府代 表 人 乙○○（市長）訴訟代理人 丙○○上列當事人間因免職事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國95年3 月7 日95公審決字第0055號復審決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：原告原係台北市中山地政事務所（以下簡稱中山地政所）技士，因違反貪污治罪條例案件，經台灣台北地方法院（以下簡稱台北地院）民國（下同）93年度訴字第279 號刑事判決：原告依據法令從事公務之人員，利用職務上機會，詐取財物，未遂，免刑。嗣經台灣高等法院以94年8 月10日94年度上訴字第1697號刑事判決：上訴駁回；再經最高法院以94年12月8 日94年度台上字第6919號刑事判決：上訴駁回，並確定在案。被告爰依公務人員任用法（以下簡稱任用法）第28條第1 項第4 款規定，因其犯貪污罪經判刑確定，以94年12月26日府人二字第09460404000 號令核定原告免職，並自該令合法送達之日起生效。原告不服，提起復審，復遭公務人員保障暨培訓委員會（以下簡稱保訓會）復審決定書駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：求為判決
㈠、復審決定及原處分均撤銷，並命被告應准許原告復職。
㈡、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明：求為判決如主文所示。
參、兩造之爭點：
一、原告主張之理由：
㈠、按憲法第18條明文規定，人民有應考試、服公職之權利，該項權利係屬於「法律保留」之原則，非經法律之明文規定，並符合行政程序法第4 條、第6 條、第9 條之法例及法律原則，不得剝奪之。曾服公務而有貪污行為經判決確定者，受緩刑之宣告，俟緩刑期滿而未撤銷者，仍得應任何考試或任公務人員。
㈡、承前所述，緩刑經期滿未撤銷者，得復原職或再任公職，依法律之平等原則，即「等者等之，不等者不等之」，凡輕於緩刑之刑者，則「舉輕足以明重」，即同類或類似之情形者，應可等同緩刑撤銷後之待遇，得以回復公職或再任公職。按刑法第35條定有明文，主刑之重輕，依第33條之規定次序定之，刑法第33條之次序為死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役、罰金，刑法第76條復規定，受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，認以暫不執行為適當者，得宣告2 年以上5年以下之緩刑。刑法第35條第3 項亦規定，刑之重輕參酌前
2 項標準定之，不能依前2 項標準定之者，依犯罪情節定之。緩刑判決為有罪之判決，而依上述之標準而言，其較之免刑為重，依首揭法律原則，免刑自得以復公職或任公職。
㈢、銓敘部93年7 月7 日部法二字第0932370713號令「現職公務人員有公務人員任用法第28條第l 項第3 款至第5 款前段所定情事之一，並依同條第2 項規定予以免職時．．．」，及公務人員於任公職後有貪污行為，經判決確定免刑者，仍屬有罪判決確定，即不得為公務人員，其依任用法第28條規定予以免職。上述對有罪判決所為之行政解釋，與「法律保留」原則不相契合，即便以最高法院31年上字第2029號判例，「免刑判決為有罪判決之一，如未將其犯罪事實明白認定，則免刑判決失其依據。」，其所為之釋示，顯示原告就行政程序權益之維護，與被告行政行為之依據，尚屬有間。被告遽為對原告不利之行政程序，違反行政程序法第9 條之規定，亦不符合行政法一般法律原則。
二、被告主張之理由：
㈠、被告前依據所屬地政處94年12月20日北市地人字第09433327
800 號派免建議函，辦理原告因貪污案判刑確定免職案，於94年12月26日以府人二字第09460404000 號令發布免職處分。原告係依據法令從事公務之人員，利用職務上機會，詐取財物，未遂，經台北地院、台灣高等法院、最高法院刑事判決，維持貪污罪免刑確定。被告爰依任用法第28條第1 項第
4 款曾服公務有貪污行為，經判刑確定或通緝有案尚未結案者，不得任用為公務人員，及第2 項公務人員於任用後，有前項第1 款至第7 款情事之一者，應予免職之規定，予以免職。
㈡、銓敘部88年9 月14日（88）臺審四字第1795170 號函釋略以，「免刑」應係當事人「有罪確定」，因法律上之原因，使其得免受刑之執行，此與無罪判決不同。．．．惟仍屬有罪判決。是以，原告雖獲判決免刑，以其「服公務有貪污行為」，「且經判決確定」已構成任用法第28條第4 款之適用，自不得再任公務人員，亦無申請復職問題。綜上，本件原告之訴均不足採，被告94年12月26日府人二字第09460404000號免職處分並無違法不當之處。
理 由
一、兩造不爭之事實：原告原係中山地政所技士，因違反貪污治罪條例案件，經台北地院93年度訴字第279 號刑事判決：其係依據法令從事公務之人員，利用職務上機會，詐取財物，未遂，免刑。嗣經台灣高等法院、最高法院分別以94年度上訴字第1697號、94年度台上字第6919號刑事判決，駁回原告上訴，而告確定。
被告認原告犯貪污罪經判刑確定，有任用法第28條第1 項第
4 款事由，爰依同條第2 項規定，以94年12月26日府人二字第09460404000 號令核定其免職，並自該令合法送達之日起生效。原告不服，提起復審，復遭決定駁回等事實，有上開刑事判決書、被告免職令及保訓會95年3 月7 日95公審決字第0055號復審決定書影本分別附於原處分卷及復審卷可稽，自堪信為真實。
二、原告循序提起本件訴訟，主張：憲法第18條規定人民有服公職之權利，非經法律規定，並符合行政程序法第4 條、第6條、第9 條之法例及法律原則，不得剝奪之。曾服公務而有貪污行為，經判決確定者，受緩刑之宣告，俟緩刑期滿而未撤銷者，猶得應任何考試或任公務人員，基於法律之平等原則，依刑法第33條、第35條第3 項規定，犯罪情節輕於緩刑之免刑，自得任公職，是銓敘部93年7 月7 日部法二字第0932370713號令，對任用法第28條第4 款有關「判刑確定」之解釋，與「法律保留」原則不合，被告將原告免職，於法不合云云。是本件爭點厥在原告因犯貪污治罪條例之罪，經法院判處免刑確定，被告以原告犯貪污罪經判刑確定，依公務人員任用法第28條第1 項第4 款規定，以原處分核定其免職，是否有據？
三、按「有左列情事之一者，不得任用為公務人員：一、．．．
四、曾服公務有貪污行為，經判刑確定或通緝有案尚未結案者。．．．。」任用法第28條第1 項定有明文。又立法者考量上開規定係有關公務人員之消極資格，其適用對象應包括初任及現職人員，為使違反該第1 項各款規定之處理，有一明確規定（司法院釋字第95號解釋參照），乃於91年1 月29日於同條增訂第2 項：「公務人員於任用後，有前項第一款至第七款情事之一者，應予免職；…」之規定。再任用法第28條第1 項第4 款規定，考其立法意旨，乃因公務人員為國家執行公務，其本身必需忠誠廉潔，始能盡忠職守（參公務員服務法第5 條規定），故將貪污行為特別列為任用之消極資格。條文中有關「判刑確定」之規定，原用語為「判決確定」，75年4 月21日與當時同條第1 款「犯內亂罪、外患罪，經判決確定…」，同時將條文中之「判決」修正為「判刑」確定，所謂「判刑確定」其意仍指「有罪判決」確定，修法無非在與無罪、免訴判決等相區隔，此參警察人員管理條例第31條第1 項第3 款規定：「警察人員有左列各款情形之一者，…應予免職：…三、犯貪污罪、盜匪罪，經有罪判決確定者」益明；蓋倘獲有罪判決即可確認有未盡公務人員清廉義務情事。
四、次按「被告犯罪已經證明者，應諭知科刑之判決。但免除其刑者，應諭知免刑之判決。」刑事訴訟法第299 條第1 項著有規定。又「免刑判決仍屬有罪判決，原判決認被告因正當防衛之行為過當，共同殺死被害人，應免除其刑，未適用刑法第二十八條、第二百七十一條第一項之規定，自屬疏誤。」、「免刑判決為有罪判決之一，如未將其犯罪事實明白認定，則免刑即失其依據。」最高法院29年上字第1045號、31年上字第2029號判例復可資參照。是免刑判決，其犯罪既經證明，自亦屬有罪判決甚明。而憲法第18條雖規定，人民有應考試、服公職之權，惟同法第23條亦規定為增進公共利益所必要者外，得以法律限制之；銓敘部88年9 月14日（88）臺審四字第1795170 號函釋認受免刑判決者，係經判決有罪確定，構成上述任用法第28條第1 項第4 款規定之適用，乃係就上開任用法規定所為之闡釋，符合該法立法意旨。另銓敘部93年7 月7 日部法二字第0932370713號令，則係該部基於主管權責，就免職生效日應為權責機關發佈免職令合法送達之日所為之函釋，亦與法律本旨無違，行政機關辦理相關案件自得援用，本院亦得適用。原告主張該等函釋有違法律保留原則云云，尚無可採。
五、再按「考試法第八條第一項第二款及公務人員任用法第十七條第二款所列情事，均屬本院釋字第五十六號解釋所謂他項消極資格，其曾服公務而有貪污行為經判決確定者，雖受緩刑之宣告，仍須俟緩刑期滿而緩刑之宣告並未撤銷時，始得應任何考試或任為公務人員。」固經司法院釋字第66號解釋在案。此係因我國刑法關於緩刑制度採罪刑附條件宣告主義，認緩刑期滿其緩刑宣告未經撤銷者，有消滅罪刑之效力，是刑法第76條前段規定：「緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力」不僅刑之宣告失其效力，其罪亦消滅。然免刑者，依刑事訴訟法第299 條第1 項、第309條第1 款規定，判決主文內除載明所犯之罪外，並應諭知「刑之免除」，益徵免刑判決僅係為免刑之宣告，仍屬有罪之判決，換言之，免刑判決確定，乃有罪判決確定，與經緩刑宣告者，於緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷，其罪刑同時消滅不同。原告主張免刑判決其情節輕於緩刑，而緩刑期滿得再任公職，免刑亦應為同一之處理云云，乃對緩刑及免刑本質有所誤解；且未視服公務有貪污行為者，一經判決確定即不得為公務人員，縱同時諭知緩刑，但確定判決之效力並未喪失，當時即應免除其職（司法院釋字第127 號解釋理由參照），僅於緩刑期滿未經撤銷該緩刑宣告時，得再任為公務人員，是不論係被諭知免刑、或緩刑之有罪判決確定後，均應即為免職之處分則屬相同。是原告為此主張，亦無可採。
六、查原告係因被檢舉，而為中山地政所政風室查核得知，其於89年10月11日至13日出差，利用出差期間內之10月12、13日出國，並於同月19日報領差旅費之犯行。嗣其在該所政風人員陪同下，向法務部調查局台北市調查處調查人員自首該犯行，為法院認其主動撤回支領差旅費之申請，係犯貪污治罪條例第5 條第2 項、第1 項第2 款利用職務機會詐取財物未遂罪，而判處免刑判決確定，前已述及，並有上述歷審刑事判決及公務員懲戒委員會議決書附於復審卷可參。是被告依首揭任用法第28條第1 項第4 款規定，以原告因貪污案件經法院判刑確定，具備不得為公務人員之消極條件，而以94年12月26日府人二字第09460404000 號令核布免職，並自同年月28日免職令送達之日生效，於法自無不合。原告主張被告為此處分，未受法律及一般法律原則拘束、有差別待遇及未就其有利及不利情形一律注意，有悖行政程序法第4 條、第
6 條、第9 條規定云云，亦無可取。
七、綜上所述，原告之主張均無可採。被告依任用法第28條第1項第4 款規定，認原告犯貪污罪經判刑確定，而以94年12月26日府人二字第09460404000 號令核定原告免職，並自該令合法送達之日起生效，揆諸前揭說明，並無違誤。復審決定予以維持，亦無不合，原告猶執前詞，訴請撤銷，並請求被告應准許原告復職，為無理由，應予駁回。
據上論結，原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 30 日
第七庭審判長法 官 李得灶
法 官 黃秋鴻法 官 林玫君上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 11 月 30 日
書記官 黃明和