臺北高等行政法院判決
95年度訴字第01250號原 告 甲○○被 告 臺北市政府代 表 人 乙○○市長）住同訴訟代理人 丙○○上列當事人間因免職事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國95年3月7日95公審決字第0046號復審決定書，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告原係臺北市中山地政事務所（以下簡稱中山地政事務所）技士，因違反貪污治罪條例案件，經臺灣臺北地方法院（以下簡稱臺北地院）93年度訴字第279 號刑事判決：原告依據法令從事公務之人員，利用職務上機會，詐取財物，未遂，免刑。嗣經臺灣高等法院（以下簡稱高院）94年度上訴字第1697號刑事判決：上訴駁回；再經最高法院94年度台上字第6919號刑事判決：上訴駁回確定在案。被告爰依公務人員任用法第28條第1 項第4 款規定，因其犯貪污罪經判刑確定，以94年12月26日府人二字第09460404000 號令核定原告免職，並自該令合法送達之日起生效。原告不服，提起復審，遭駁回後，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈復審決定及原處分均撤銷。
⒉被告應准原告復職。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造爭點：本件原告因犯貪污治罪條例之罪，經法院判處免刑確定，被告以原告犯貪污罪經判刑確定，依公務人員任用法第28條第1 項第4 款規定，以原處分核定原告免職，是否有據？㈠原告主張之理由
⒈緩刑期滿末撤銷者，得復原職或再任公職，依法律之平
等原則，凡輕於緩刑之刑者，應可以等同緩刑撤銷之後之待遇，即得以回復公職或再任公職。刑法第35條規定，主刑之重輕，依第33條規定之次序定之。刑法第33條之次序為死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役、罰金。刑法第74條復規定，受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告、、認以暫不執行為適當者，得宣告2 年以上5 年以下之緩刑。緩刑判決為有罪之判決，其較之免刑為重，依首揭之法律原則，免刑自能得以復公職或任公職。⒉銓敘部93年7 月7 日部法二字第0932370713號令「現職
公務人員有公務人員任用法第28條第l 項第3 款至第5款前段所定情事之一，並依同條第2 項規定予以免職時、、，及公務人員於任公職後有貪污行為，經判決確定免刑者，仍屬有罪判決確定，即不得為公務人員，其依公務人員任用法第28條規定予以免職。」上述對有罪判決所為之行政解釋，與「法律保留」原則並不相契，即便以最高法院31年上字第2029號判例，「免刑判決為有罪判決之一，如未將其犯罪事實明白認定，則免刑判決失其依據。」，其所為之釋示，與原告就行政程序之權益之維護，被告行政行為之依據，尚屬有間。被告遽為對原告不利之行政程序，與行政程序法第9 條之規定有違。綜上所述，原告之請求為有理由，請判如聲明所示。
㈡被告主張之理由
⒈原告係依據法令從事公務之人員，利用職務上機會，詐
取財物，未遂，經臺北地院、高等法院、最高法院刑事判決，免刑確定。被告爰依公務人員任用法第28條第1項第4 款曾服公務有貪污行為，經判刑確定或通緝有案尚未結案者，不得任用為公務人員，及第2 項公務人員於任用後，有前項第1 款至第7 款情事之一者，應予免職之規定予以免職。
⒉銓敘部88年9 月14日（88）臺審四字第1795170 號函釋
略以，「免刑」應係當事人「有罪確定」，因法律上之原因，使其得免受刑之執行，此與無罪判決不同，惟仍屬有罪判決。是以，原告雖獲判決免刑，以其「服公務有貪污行為」，「且經判決確定」，已符合公務人員任用法第28條第4 款之規定，自不得再任公務人員，亦無申請復職問題。
⒊綜上，本件原告之訴均不足採，被告94年12月26日府人
二字第09460404000 號免職處分並無違法不當之處，請駁回原告之訴，並符法制。
理 由
一、按「曾服公務有貪污行為，經判刑確定或通緝有案尚未結案者，不得任用為公務人員」，公務人員任用法第28條第1 項定有明文，又同法條第2 項前段規定：「公務人員於任用後，有前項第一款至第七款情事之一者，應予免職；……。」本件原告犯貪污治罪條例第5 條第2 項、第1 項第2 款利用職務機會詐取財物未遂罪，經法院判處免刑確定，此為原告所是認，並有臺北地院93年度訴字第279 號刑事判決、臺灣高等法院94年度上訴字第1697號刑事判決、最高法院94年度台上字第6919號刑事判決影本各乙份附於復審卷可稽，足見原告因貪污行為，經判免刑確定，洵堪認定。
二、查曾服公務而有貪污行為，經判決確定者，雖受緩刑之宣告，仍須俟緩刑期滿而緩刑之宣告並未撤銷時，始得應任何考試或任為公務人員，固經司法院釋字第66號解釋在案，此因我國刑法關於緩刑制度採罪刑附條件宣告主義，認緩刑期滿未經撤銷者，有消滅罪刑之效力，因此，刑法第76條前段規定：「緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力」。然免刑者，依刑事訴訟法第299 條第1 項、第30
9 條第1 款規定，判決主文內除載明所犯之罪外，並應諭知「刑之免除」，足見，免刑判決仍屬有罪判決，此參照最高法院29年上字第1045號判例、31年上字第2029號判例即明。
顯然緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷者，與免刑之諭知者，其效力並不相同，原告援引司法院釋字第66號解釋，認其雖因貪污行為，惟既經判免刑確定，仍有釋字第66號解釋之適用云云，尚非有據。
三、綜上所述，被告以原告因貪污案件經法院判刑確定，依公務人員任用法第28條第1 項第4 款規定，已具備不得為公務人員之消極條件，以原處分核布免職，並無違誤，復審決定遞予維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷復審決定及原處分，並請求被告應准原告復職，均無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 16 日
第四庭審判長法 官 侯 東 昇
法 官 林 育 如法 官 楊 莉 莉上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 11 月 16 日
書記官 許 哲 萍