臺北高等行政法院判決
95年度訴字第01377號原 告 天理智慧財產權顧問股份有限公司代 表 人 甲○○被 告 行政院公平交易委員會代 表 人 黃宗樂（主任委員）訴訟代理人 乙○○兼送達代收
丙○○上列當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國94年
4 月20日院臺訴字第0950084618號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告以臺灣網際網路協會決議共同拒絕接收動態IP（Internet Protocol Address ）位址架設郵件伺服器寄送之電子郵件，違反公平交易法第14條規定，向被告提出檢舉。經被告調查結果，以民國（下同）94年11月11日公壹字第0940009719號函（下稱原處分）回復原告，略以依現有事證，尚難認臺灣網際網路協會有違反公平交易法規定之情事。至有關原告與中華電信股份有限公司（下稱中華電信公司）就電信資費所生爭議，與公平交易法規範事業競爭行為無涉，非屬被告職掌。另電信事業之主管機關為交通部（通訊傳播相關業務自95年2 月22日起主管機關變更為國家通訊傳播委員會），該部為監督、輔導電信事業並辦理電信監理，設電信總局，被告已將此節移請交通部電信總局主政等語。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉命被告依公平交易法第35條規定對臺灣網際網路協會及其
所屬中華電信股份有限公司、數位聯合電信股份有限公司、和信超媒體股份有限公司、亞太線上股份有限公司、臺灣電訊網路服務股份有限公司、臺灣索尼通訊網路股份有限公司、臺灣固網股份有限公司、海威數位加值服務股份有限公司、光速通訊企業有限公司等會員為違反聯合行為之行政處分。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之主張：
甲、原告主張之理由：
一、原告提起本件行政訴訟，具備訴訟權能：㈠被告對臺灣網際網路協會違反公平交易法之行為，拒絕做出
規制性之制裁或管制，損害原告受憲法及電信法第21條、第22條規定保護之通訊、言論等自由權與平等權，以及消費者保護法規定之權益，依行政訴訟法第5 條第2 項規定得提起行政爭訟。且本件訴願決定並非程序駁回，顯已認定被告94年11月11日公壹字第0940009719號函係屬行政處分。
㈡參照鈞院89年度訴字第1004號、90年度訴字第4508號、90年度訴字第6473號等判決意旨：
⒈人民依行政訴訟法第5 條第2 項規定提起課予義務之訴，以
拒絕之行政處分違法侵害其權利或法律上之利益為要件。而上開權利人之認定標準，目前係採「保護規範理論」。而公平交易法第18條至第24條，對不正競爭行為所為之禁止規範，其立法目的，除了為維護市場秩序公共利益外，當然也及於遭到不公平競爭事業主體之商業利益，此點極為明顯，無庸贅言。因此上開規定，對遭到不公平競爭事業主體而言，當然是一種「保護規範」，而可以作為該事業主體請求被告機關對不正競爭者依公平交易法，進行規制性效果之制裁或拘束之法律上依據，故得做為此種「課予義務之訴」之請求權規範基礎。
⒉即使公平交易法第24條，相對於同法第18條至第23條之4 之
規定，處於補充性規範之地位，但也不因此而影響該條文請求權規範基礎之資格。從而，對涉及公平交易法之案件，依公平交易法第26條之規定，任何人均得向被告提出檢舉。不過檢舉所生之效果，則須視檢舉人身分之不同而有差異，如果檢舉者之商業利益未受到不正競爭行為之影響，純粹是站在維護公益之立場提出檢舉，此時被告僅為進行調查之作為義務而已，此種作為也僅屬「事實行為」而非「行政處分」，調查之結果，檢舉人不能循行政爭訟程序為爭執；如果檢舉者是以受不正競爭行為影響之事業主體身分為之，因其主張自身商業利益已因到不正競爭行為而受到侵犯，此時被告不僅有進行調查之作為義務，而且如果檢舉人檢舉之事實屬實，並有依檢舉人之請求對不正競爭者進行制裁之義務。如果被告認定檢舉之事實不成立，而拒絕對遭指訴之不正競爭者做出規制性之制裁或管制時，此種拒絕即符合行政處分之要件，檢舉人可以提起行政爭訟及課予義務之訴。
二、原告提起本件行政訴訟，具備訴訟要件：㈠依行政訴訟法第5 條第2 項規定「人民因中央或地方機關對
其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」，係課中央或地方機關義務之訴，即條文末句之「應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟」，而非第4 條第1項明文限定係針對行政處分之撤銷之訴，故，同法第5 條第
2 項之規定，並不以有否行政處分存在為前提，應包括主管機關所為之任何行政行為而言。
㈡同項規定所謂「依法申請之案件」，不僅指申請主管機關對
自己作成授益處分，應包括申請主管機關對第三人依法作成行政處分，此觀同法第4 條第1 項規定之行政處分，包括請求撤銷主管機關對第三人之行政處分自明，例如依商標法規定，異議經主管機關審定公告之第三人商標，顯係請求主管機關撤銷該審定之行政處分。
㈢主管機關發現任何具體違法行為，本應主動依法作成行政處
分，無庸受害人或利害關係人提出申請，而當受害人或利害關係人申請遭主管機關駁回時，其駁回顯係就公法上具體事件所為之決定而對外直接發生法律效果之單方行政行為，而非單純的觀念通知。否則，依商標法評定或廢止第三人商標遭駁回時，其駁回若非行政處分，鈞歷年就商標評定或廢止不成立案件之判決，豈非都有問題。
㈣同法第5 條第2 項之規定，並不以法條中有明文「申請」或
「請求」兩字為限，否則同項規定就申請主管機關對第三人為行政處分部分，幾無適用之餘地。
㈤憲法第16條規定人民有訴訟之權，第23條亦明文規定「除為
防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之」，只要人民之權利或法律上之利益受到損害，即應有請求救濟之訴訟權，若損害是一般人之私行為造成時，受害人可循民事與刑事訴訟程序請求，若與主管機關依法應作為而不作為之行政行為有關，例如因主管機關不作為致損害可能持續或擴大，應無不准受害人循行政訴訟請求救濟之理。
三、本件訴願決定違反訴願法第65條規定，未依法舉行言詞辯論，說明如下：
㈠原告於提起訴願時，即申請舉行言詞辯論，並於訴願理由中
主張：「依最高行政法院92年3 月13日90年訴字第383 號判決意旨指出：按89年7 月1 日施行之訴願法第65條規定：『受理訴願機關應依訴願人、參加人之申請或於必要時，得依職權通知訴願人、參加人或其代表人、訴願代理人、輔佐人及原行政處分機關派員於指定期日到達指定處所言詞辯論。』其立法理由為：『本條由現行條文第19條後段規定修正移列。現行法為簡易迅速處理訴願案件而採書面審理原則，但書面審理經常不易發現真實，且有關訴願爭點不易理清，故為保障當事人權益，並促進發現真實，爰仿效日本行政不服審查法第25條規定，修正規定在訴願人、參加人有請求言詞辯論的情形，應予言詞辯論之機會。』揆諸訴願法第65條草案文字原來為：『受理訴願機關於必要時，得依職權或依訴願人、參加人之申請，通知訴願人、參加人或其代表人、訴願代理人、輔佐人及原行政處分機關派員於指定期日到達指定處所言詞辯論。』立法院三讀通過之文字則改為：「受理訴願機關應依訴願人、參加人之申請或於必要時，得依職權通知（後段未變，文字與行政院草案同）。」兩相對照，『必要時，得依訴願人、參加人之申請』，更改為『應依訴願人、參加人之申請』，立法者有意以訴願人或參加人申請為前提，強制行言詞辯論，就起源論及文義解釋言，並無疑問。惟若配合同法第63條之規定，從論理及體系解釋方法著眼，除受理訴願機關認有必要時，得依職權行言詞辯論外，訴願人或參加人申請言詞辯論者，受理訴願機關僅得基於正當理由，例如訴願不合法、顯無理由或依現有資料，事實及法律關係已臻明確等原因，加以拒絕，尤其訴願決定之結果，係符合請求為言詞辯論者之願望時，自亦毋須非經言詞辯論而不可。此類情形下，未經言詞辯論作成訴願決定自無當然違法可言。若無正當理由拒絕訴願人或參加人之申請，不行言詞辯論，此項程序瑕疵應認已構成撤銷訴願決定之原因（參吳庚著行政爭訟法論88年5 月修訂版第333 、344 頁）。
本案涉及專業性之垃圾郵件問題，國內專門研究此問題之專家學者不多，連微軟公司都無法從技術層面去解決，尤其，對於該協會採取之聯合行為，原告已於申請函中詳細說明根本無助於防阻垃圾郵件之理由，但被告置之不理，仍然認定該聯合行為係國內各ISP 為了防制垃圾郵件所為之自律管理措施，故本案應合於前揭判決「應舉行言詞辯論」之見解，爰依訴願法第65條規定，申請舉行言詞辯論。
㈡但就原告主張該協會之聯合行為無助於攔阻垃圾郵件之理由
，何以不採，本件訴願決定竟隻字未提，只憑交通部電信總局（註：原係中華電信公司唯一的股東，目前仍為最大的股東）及該協會所屬會員毫無所據之片面意見，即據以逕予決定駁回。故本件訴願決定之程序顯有違訴願法第65條。
四、本件訴願決定違反訴願法第67條第3 項規定，說明如下：㈠訴願法第67條第3 項規定：「受理訴願機關依職權或依申請
調查證據之結果，非經賦予訴願人及參加人表示意見之機會，不得採為對之不利之訴願決定之基礎。」㈡本件訴願決定第4 頁第6 行指出「參據原處分機關卷附交通
部電信總局94年3 月28日電信公字第09400022940 號函暨臺灣固網股份有限公司、臺灣索尼通訊網路股份有限公司等IS
P 業者表示，已成功攔阻一定比例垃圾郵件，．．．」，但此據以為訴願決定基礎之證據，其內容及依據為何、有無挾技欺人？訴願機關並未給予原告表示意見之機會，明顯違反訴願法第67條第3 項規定。
五、臺灣網際網路協會係我國各ISP 所組成的社團法人，其聯合行為即形同實質的獨占，危害消費者權益至鉅，而其於本案所實施之聯合行為，即未經其所屬ISP 電子郵件伺服器用戶之同意，擅自聯合拒收來自動態IP位址所發送之電子郵件，此一聯合行為，不僅為世界各國所不採，且顯已損害原告與其他消費者下列法定權益：
㈠就消費者保護法言，該協會之聯合行為係屬不為完全給付，
且網際網路已成為人民日常生活之必需品，此項必需品又具有不可替代的特性。尤其，該協會所屬會員於本案申請日時，對使用固定IP位址用戶之收費，遠高於動態IP位址用戶，原動態IP位址消費者，欲期該協會所屬會員就原消費契約為完全給付時，必須再付費申請使用固定IP位址，故其聯合行為實質上係變相聯合漲價。
㈡憲法第11條、電信法第22條：「電信事業非依法律，不得拒
絕電信之接受及傳遞」規定所保護之通訊與言論等自由權言，電信事業提供電子郵件伺服器供其用戶使用，如同提供電話供其用戶通訊使用一樣，未經用戶同意或非依法律之規定，自不得擅自截收來自特定人或特定地區傳遞給其用戶之訊息，否則，顯有違憲法保障人民通訊自由權之規定。尤其，行政院版「濫發商業電子郵件管理草案」第2 條之立法說明，亦指出非商業電子郵件涉及個人之通訊秘密及言論自由，這些基本人權，非依法律自不得限制。雖有謂電子郵件非屬電信服務，而是資訊服務，惟查：
⒈在網際網路上傳遞之電子郵件訊息，依電信法第2 條第1 項
第1 款規定「電信：指利用有線、無線，以光、電磁系統或其他科技產品發送、傳輸或接收符號、信號、文字、影像、聲音或其他性質之訊息」，自應屬於同款規定之「電信」，否則，即應修法，增訂但書規定，明文排除電子郵件訊息，或將「利用有線、無線」修正為「提供有線、無線設施」。尤其，電子郵件與網路電話同樣都是透過網際網路傳遞訊息，不同者，只是前者使用SMTP協定，後者使用H.323 、H.248/MGCP、SIP 等VOIP協定，且交通部電信總局認定經由網際網路傳遞之網路電話訊息是「電信」，並於第2 類電信事業管理規則第2 條第1 項第6 款等，明文規定網路電話服務屬第2 類電信事業，故認定電子郵件服務係屬「資訊服務」，自屬依法不合。
⒉所謂資訊服務，係指提供資訊供其用戶或公眾使用而言，例
如，於網站上提供各種技術或知識資訊，而架設電子郵件伺服器本身，如同設立郵局一樣，只是為其用戶傳遞與接收電子郵件而已，並未提供任何資訊之服務，故將電子郵件伺服器認定係資訊服務，亦顯與事實不合。
㈢電信法第21條：「電信事業應公平提供服務，除本法另有規
定外，不得為差別處理」規定所賦予原告與其他消費者之平等權言，電信法同條規定之立法理由明文指出，係依據憲法第7 條平等權規定而制定，而所謂「除本法另有規定外」，例如，用戶有同法第22條但書規定「但對於電信之內容顯有危害國家安全或妨害治安者，得拒絕或停止其傳遞」之情形，電信事業始得為差別處理。而所謂處理，除了其形式上之定型化契約不得有差別待遇之約定外，主要係禁止電信事業對其同一定型化契約之用戶，在實質上之給付不得有差別待遇。故該協會所屬會員未依法律之規定，即聯合對使用動態IP位址與固定IP位址的用戶為差別待遇，顯係損害原告與其他消費者平等權之行為。
六、臺灣網際網路協會實施聯合行為之理由，純係挾技欺人，公然欺騙中華民國消費者文教基金會（電信通訊委員會）及消費者之行為，其目的係另有所圖，顯為謀取轉售租屬國家資源的IP位址之464 倍暴利，相關事實及理由，詳述如下：
㈠依據中華電信公司93年11月24日數行客字第93C0000000號函
說明二、㈠指出「鑑於垃圾郵件嚴重氾濫，造成各ISP 郵件主機負荷過重、維護困難，進而影響客戶收、發信件之品質，為此臺灣網際網路協會特召集國內主要ISP （Hinet 、Seednet 、APOL、TTN 、Sparq 、So-net等）成立『反垃圾郵件推動委員會』。經多次召開相關會議，取得各ISP 共識後，決定共同採行拒絕接收動態IP架設郵件伺服器直接寄送信件之新措施，實施前並與中華民國消費者文教基金會開會並獲認可，目前全國ISP 及非營利之教育學術網路皆已執行本最符合消費者權益之措施，垃圾郵件已有顯著下降。」㈡另該協會所屬ISP 私下聯合禁止用戶以動態IP位址架設郵件
伺服器發信的理由，一為「根據統計以動態IP位址架設郵件伺服器者，多數是以發電子廣告信為目的」，另一為「ISP不易追查動態IP位址之寄信者」。
㈢簡言之，該協會所為之聯合行為理由有3 ：⒈鑑於垃圾郵件
嚴重氾濫，造成各ISP 郵件主機負荷過重、維護困難。⒉根據統計以動態IP位址架設郵件伺服器者，多數是以發電子廣告信為目的。⒊ISP不易追查動態IP位址之寄信者。
㈣惟查：
⒈用戶不論以動態IP位址或固定IP位址自行架設郵件伺服器發
信，都未使用ISP 的郵件伺服器，既然未使用ISP 郵件伺服器發信，何來「造成各ISP 郵件主機負荷過重」？又為何以固定IP位址自行架設郵件伺服器發信，不會「造成各ISP 郵件主機負荷過重」？故單獨限制動態IP位址之理由，與網際網路事實不合，顯係刻意欺瞞消費者。
⒉該協會竟然主張「根據統計以動態IP位址架設郵件伺服器者
，多數是以發電子廣告信為目的」，如此主張，豈非形同所有的ISP 都公開自認，已私下看過由動態IP位址所發出的全部e-mail內容？否則，憑何據以知道「多數是電子廣告信」？因此，足證ISP 已自承違反通訊保障及監察法第24條：「違法監察他人通訊者，處5 年以下有期徒刑」及刑法第315條：「無故以開拆以外之方法，窺視其內容者，亦同。」之規定。尤其，該協會所謂之「根據統計」純屬虛構，並未指出根據什麼時間點與單位之統計。
⒊記錄那一位使用者何時從那一個IP位址連線上網，就網路實
務言，這是連線主機（或稱接取設施）系統最基本的功能，否則，ISP 憑何據以向計時制的撥接上網用戶收費？尤其，
ISP 既然都能查出動態IP位址發出的e-mail，多數是以發電子廣告信為目的，怎可能不易追查動態IP位址之寄信者。足證該協會所持「ISP 不易追查動態IP位址之寄信者」之理由，前後自相矛盾，亦顯然是在欺騙消費者。
⒋就現行網際網路機制與實務，除非ISP 願意以「反查」的方
式提供其所有與管理之IP位址，那些是作為動態IP位址使用，否則，根本無法判斷何者是動態、何者是固定？因此，該協會之聯合行為對於來自國外IP位址的電子郵件，完全無法阻擋。而ISP 應明知國內垃圾郵件專業濫發人早就透過國外代理伺服器來發信，以隱藏其在國內的IP位址，故該協會聯合拒絕接收動態IP位址電子郵件之行為，不僅無效，亦兼有歧視本國人之故意。
⒌高雄市消費爭議調解委員會於94年3 月3 日在高雄市政府舉
行「各ISP 私下攔截或丟棄用戶電子郵件之事實專案調查會議」，交通部電信總局與行政院通訊傳播委員會籌備處均派有代表出席，中華電信公司之代表曾當場表示，就目前網路實務言，擋不住垃圾郵件，益足證該協會主張之理由，純屬自欺欺人，且挾技欺人。
⒍按國內ISP 向財團法人臺灣網路資訊中心申請取得每一個IP
位址的價格，僅美元0.02元，約新臺幣7 角，而原告使用5個固定IP位址（當時租用時，規定必須使用5 個）與動態IP位址的網際網路月租費，91年8 月28日繳給中華電信公司的金額，分別為1543元及242 元，4 個IP位址售價1,301 元，平均每一個IP位址價格為325 元，每一個IP位址轉售的價格約為成本的464 倍（325/0.7 ）。而且，中華電信公司曾函高雄市消費爭議調解委員會及原告稱「目前台端租用HinetADSL速率為1M/64K，建請台端升速為2M/256K ，即可上網免費申請一個固定IP」，足證該協會與中華電信公司真正的目的，只是藉以迫使消費者增加費用來申請 使用固定IP位址，為貪圖轉售租IP位址的暴利，濫用國家之電信資源至明。
⒎該協會與中華電信公司所指已「與中華民國消費者文教基金
會開會並獲認可」，更屬欺騙之行為，依據該基金會電信通訊委員會與臺灣網際網路協會之會議記錄，該委員會為維護消費者權益，係附條件地同意，但中華電信等ISP 對附條件之義務，卻置之不理，無一履行。例如，會議結論「使用動態IP之消費者郵件收發不受影響．．．」「請各ISP 業者於網站明顯處細公告，並提供問與答．．．」，尤其是會議結論「ISP 者同意動態IP位址消費者可免費申請轉換為固定IP」及「除透過網站公告外，應再透過各管道（如帳單內、信封）知會消費者，以避免產生疑問」，但各ISP 不僅未依據結論、的方式告知消費者，在原告申請消費爭議調解，請求中華電信公司提供一個固定IP位址時，中華電信公司卻回函高雄市消費議調解委員會及原告稱「目前台端租用
Hi net ADSL 速率為/64K，建請台端升速為2M/256K ，即可上網免費申請一個固定」。而且，該協會與中華電信所指可申請固定IP位址之址（http://service.hinet.net/adslsta
ti cip.htm）。早在93 年7月間，原告向中華電信公司申訴無法收發電子郵件的過程，中華電信公司才於同月28日告知原告，但該網址是虛構的，原告曾於消費者爭議調解過程多次指出，無法連上，足該協會刻意欺瞞消基會電信通訊委員會及消費者。
七、另前所述之固定IP位址與動態IP位址價差問題，於臺灣網際網路協會實施聯合行為時，係該協會所屬會員都存在之事實，並非只是中華電信公司1 家公司之定價策略而已，且原告只是佐證該協會實施聯合行為之真正目的，並非對固定IP位址與動態IP位址之價差有所爭執，畢竟前者是賣，後者只是租，有價差並非不合理。但被告答辯與本件訴願決定，卻誤認只是中華電信公司與原告之資費爭議，足證被告與訴願機關刻意模糊爭點。
乙、被告主張之理由：
一、原告前向被告檢舉臺灣網際網路協會決議所屬網際網路服務提供業會員共同拒絕接收由動態IP位址架設郵件伺服器寄送之電子郵件，涉有違反公平交易法第14條規定，請被告論處。經被告調查結果，認為該協會並未限制各會員事業間爭取交易機會之競爭活動，且並無影響系爭網際網路服務提供市場之供需功能。再者，系爭決議之緣由係因應政府防制垃圾郵件政策邀集相關同業共同討論，亦無罰則等強制約束會員之效力，故尚難謂有違反公平交易法聯合行為之禁制規定。
二、被告以復函方式告知原告本案調查結果，僅係單純事實通知，而非行政處分，原告據以提起行政訴訟，難謂合法：
㈠按提起行政訴訟法第4 條第1 項之撤銷訴訟，須人民因中央
或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，始得向法院提起。而所謂行政處分，依行政程序法第92條第1 項規定係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。
㈡公平交易法第26條規定：「公平交易委員會對於違反本法規
定，危害公共利益之情事，得依檢舉或職權調查處理。」此規定並非主管機關應依檢舉，以檢舉人與被檢舉人為處分對象，作成有個案規制效力之行政處分以及作成如何內容之行政處分之規定，蓋檢舉僅係人民基於公益促請行政機關發動調查權而已，檢舉人不因上開規定而具有請求行政機關對於被檢舉人作成不利益（符合檢舉內容）行政處分之權利。此有最高行政法院94年度裁字第2485、1364、282 號、93年度裁字第1001號、鈞院94年度訴字第1772號、93年度訴字第27
47、2724號及92年度訴字第4060、86號裁定，可資參照。是以檢舉人依上開規定而為檢舉，主管機關依該檢舉進行調查且為處理，主管機關所為不予處分之復函尚非行政處分，亦無涉人民行政法上之權利義務之有無或內容情形，如原告對之提起撤銷訴訟，屬起訴不備要件，鈞院應依行政訴訟法第107條第1項第10款後段規定駁回其訴。
㈢本件系爭函復因其意在通知原告有關臺灣網際網路協會被檢
舉案之調查結果，而檢舉僅係人民基於公益促請行政機關發動調查權，被告處理之結果對於檢舉人權益不生影響，且系爭函復性質上屬「單純之觀念通知」，而非行政處分，依行政訴訟法第4 條規定，原告自不得對上開函復提起撤銷訴訟。又訴願法及行政訴訟法修正前，因行政機關對於檢舉人所為之答復函，僅有撤銷訴訟的唯一救濟管道，被告曾權宜的認為在檢舉人能主張其權益因被告之調查處理受損之情況下，可提起撤銷訴訟；惟新法施行後，救濟途徑增加，非只有行政處分才能獲得救濟，且救濟途徑與行政行為之間，有法定的適用關係，舊法時期以個案需要救濟為由，所為之權宜措施，因新法之施行而失其正當性。再按行政訴訟法第5 條第1 項規定課予義務訴訟，僅適用於人民依法申請之事件，無論是申請對自己作成處分，或例外對他人作成處分，均須有法律明文規定。第查檢舉人之檢舉並非上開條文所稱「依法申請事件」，且行政訴訟法新制施行後，對於人民依法申請作成行政處分以外之其他非財產上給付事件，例如檢舉人請求被告對事業是否有違反公平交易法規定進行調查處理，被告於調查程序如有違法，檢舉人似不妨適用一般給付訴訟請求救濟，其救濟範疇僅止於被告是否依法調查，以及是否於合理的期間內完成調查結果通知檢舉人等，要不包括對被檢舉人作成不利益（符合檢舉內容）的行政處分在內。
㈣綜上，被告基於原告檢舉內容，業依公平交易法第26條規定
進行調查，並將調查結果函知原告，原告所提出之檢舉除不符行政訴訟法第5 條所稱「依法申請之案件」外，且因系爭函復僅屬觀念通知，原告提起本件撤銷訴訟，顯屬不備法定要件。
三、原告訴稱臺灣網際網路協會之聯合行為顯已損害原告與其他消費者權益云云，惟查：
㈠公平交易法第7 條規定之聯合行為構成要件，其合意內容須
係就價格、數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，始足稱之，條文內所列事項雖屬例示規定，惟合意之內容仍須與事業本身交易或競爭條件直接或間接相關，方有限制競爭之虞，進而以公平交易法相繩之必要。本案各ISP 業者決議共同拒收動態IP架設郵件伺服器直接寄送信件，係透過統一郵件反解程式，使ISP 業者得以辨識寄件位址含有dynamic 字元之郵件，作為ISP 業者處理垃圾郵件之依據，系爭合意僅係國內各ISP 為了防制垃圾郵件所為之自律管理措施，並未限制各事業間爭取交易機會之競爭活動，系爭合意內容與公平交易法第7 條規定所欲規範者不同。
㈡以臺灣網際網路協會會員回函內容觀之，該等實施決議前後
，各該業者間對於ADSL上網費用並無因決議實施而致價格一致之情形，亦未造成大量用戶轉換申請固定IP而獲有不當利益，上開決議採行之措施對於系爭網際網路服務提供之市場供需功能應無影響。又系爭合意之措施實施後，多數個人用戶仍係透過各ISP 業者之主機寄發電子郵件，其權益並無受到損害，唯一不同的是原本以動態IP位址自行架設郵件伺服器之用戶，將無法再以此方式寄送信件，然其透過ISP 業者主機寄送電子郵件之管道並未喪失，如用戶確有自行架設郵件伺服器之必要，亦可透過申請固定IP方式轉換，而申換固定IP之要件即依各家ISP 業者規定為之，各家ISP 業者並無合意統一申換資格或價格之情事。據上，系爭合意並無影響系爭網際網路服務提供市場之供需功能，該等所為措施雖具合意共同行為之形式外觀，惟仍與公平交易法所欲規範之聯合行為有間，尚難謂有違聯合行為之禁制規定。
㈢有關垃圾郵件所衍生之問題，全世界國家均努力防堵，我國
亦已完成「濫發商業電子郵件管理條例」草案之研擬，並於草案中明訂濫發商業電子郵件係屬不法行為，然在現階段法案尚未通過前，行政院消費者保護委員會特於93年2 月27日召開「研商有關垃圾郵件之消費者保護主管機關相關事宜」會議，被告亦派有代表出席，會中要求國家通訊傳播委員會籌備處及交通部電信總局共同合作，輔導ISP 業者研訂具體之防制垃圾郵件自律公約。交通部電信總局爰據此函請被檢舉人協助業者訂定自律公約，此乃本案被檢舉人反垃圾郵件推動委員會會員達成「共同拒絕接收動態IP自行架設郵件伺服器直接寄送信件」決議之緣由，且系爭決議亦無罰則等強制約束會員之效力，臺灣網際網路協會陳稱其係因應政府防制垃圾郵件政策邀集相關同業共同討論，應屬可採。
四、有關原告主張臺灣網際網路協會實施聯合行為之目的，顯為謀取轉售（租）屬國家資源之IP位址之464 倍暴利乙節，經查所屬事證係屬其與中華電信公司間之消費爭議事件，尚與本案無涉，況被告業於94年11月11日以公壹字第0940009720號函請交通部電信總局處理。
五、綜上，被告就上開內容函復原告，未對原告及被檢舉人等間之權利義務有任何發生或變動之效果，是以原告稱被告枉顧其權益，未就所提事證充分審酌，洵不足採。
理 由
甲、有關撤銷訴訟部分：
一、本件原告起訴主張臺灣網際網路協會決議共同拒絕接收動態IP位址架設郵件伺服器寄送之電子郵件，違反公平交易法第14條規定，向被告提出檢舉。經被告調查結果，以原處分回復原告，略以依現有事證，尚難認臺灣網際網路協會有違反公平交易法規定之情事。至有關原告與中華電信公司就電信資費所生爭議，與公平交易法規範事業競爭行為無涉，非屬被告職掌。另電信事業之主管機關為交通部，該部為監督、輔導電信事業並辦理電信監理，設電信總局，被告已將此節移請交通部電信總局主政等語。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟，並以事實欄所載各點為爭議。被告則認其就原告檢舉函以復函方式告知原告本案調查結果，僅係單純事實通知，非行政處分，原告據以提起行政訴訟，難謂合法，且臺灣網際網路協會決議共同拒絕接收動態IP位址架設郵件伺服器寄送之電子郵件，其緣由係因應政府防制垃圾郵件政策邀集相關同業共同討論，亦無罰則等強制約束會員之效力，故尚難謂有違反公平交易法聯合行為之禁制規定等語資為抗辯。
二、有關檢舉人向主管機關之被告檢舉他人違反公平交易法，經被告調查結果，認為所檢舉事項不構成違反公平交易法，而對檢舉人之函覆，是否為行政處分，端視法律是否賦與檢舉人向國家請求制止、處罰被檢舉人之權利或法律所保護之法益是否及於檢舉人之私益而定。如法律課國家機關調查、處罰被檢舉人之作為義務，且該法律所保護者除公益外，同時及於檢舉人之私益，可認立法者有意賦與檢舉人某種法律地位，使其有權請求國家保護其受法律保護之私益，俾免遭第三人之侵害，其檢舉係保護請求之行使，主管機關為檢舉事項不成立之函覆，影響檢舉人之法律地位，產生不利之法律效果，應屬行政處分。反之，如法律未賦與請求權，且非法律所保護法益之主體，其檢舉僅促成調查、制止與處罰等國家公權力之發動，主管機關之函覆，係將檢舉調查結果函知檢舉人，未對檢舉人發生如何影響權利或義務之法律效果，應屬事實通知，自非行政處分。茲按關於違反公平交易法案件之調查、處分事項，為公平交易委員會之職掌。又依公平交易法第26條規定為檢舉者，固為促使公平交易委員會為調查處理之發動，任何人對於違反公平交易法規定，危害公共利益之情事，均得為檢舉，至於得否對其檢舉案調查處理之結果提起訴願，仍以公平交易委員會之調查處理是否致其權益受損為斷，非謂檢舉人不問其是否因該調查處理而受損，均不得對之提起訴願。公平交易法之規定目的，如於公共利益之外，兼為保護特定人民之法益者，則遇有違反此種規定之行為時，受害人民即得請求公平交易委員會調查、處分。公平交易委員會調查結果，認為無違反公平交易法情事而函復人民，即生主管機關確認並無侵害人民權益之法律上效果，為行政處分。查原告以臺灣網際網路協會假反垃圾郵件之名，決議共同拒絕接收動態IP位址架設郵件伺服器寄送之電子郵件，且未事前與事後告知用戶，嚴重影響消費者權益，，違反公平交易法第14條規定，向被告提出檢舉。經被告以原處分函覆原告略以臺灣網際網路協會會員共同決議拒絕接收動態IP位址架設郵件伺服器直接寄送信件之合意措施，對於系爭網際網路服務提供市場之供需功能並無影響，而與公平交易法規範之聯合行為有間，尚無聯合行為禁制規定之適用等情，有該檢舉函及被告原處分在卷可稽，經核被告原處分，乃屬就原告檢舉之公法上具體事件所為之決定而對外直接發生法律效果之單方行政行為，揆諸上開說明，自屬行政處分；且依該行政處分之內容，難認於原告之權益不生影響，依法即得經訴願後提起行政訴訟。從而，原告就被告原處分提起撤銷訴訟，於法並無違誤。
三、原告訴稱臺灣網際網路協會之聯合行為顯已損害原告與其他消費者權益云云，惟查：
㈠按公平交易法第7 條第1 項及第2 項規定：「本法所稱聯合
行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言。」「前項所稱聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限。」第14條第1 項前段規定：「事業不得為聯合行為。」又依公平交易法第7 條規定之聯合行為構成要件，其合意內容須係就價格、數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，始足稱之，條文內所列事項雖屬例示規定，惟合意之內容仍須與事業本身交易或競爭條件直接或間接相關，方有限制競爭之虞，進而以公平交易法相繩之必要。㈡查以卷附臺灣網際網路協會會員回函被告之函件內容觀之，
臺灣網際網路協會決議共同拒絕接收動態IP位址架設郵件伺服器寄送之電子郵件之決議實施前後，各該業者間對於ADSL上網費用並無因決議實施而致價格一致之情形，亦未造成大量用戶轉換申請固定IP而獲有不當利益，上開決議採行之措施對於系爭網際網路服務提供之市場供需功能應無影響。又參以系爭合意之措施實施後，多數個人用戶仍係透過各ISP業者之主機寄發電子郵件，其權益並無受到損害，唯一不同的是原本以動態IP位址自行架設郵件伺服器之用戶，將無法再以此方式寄送信件，然其透過ISP 業者主機寄送電子郵件之管道並未喪失，如用戶確有自行架設郵件伺服器之必要，亦可透過申請固定IP方式轉換，而申換固定IP之要件即依各家ISP 業者規定為之，各家ISP 業者並無合意統一申換資格或價格之情事，有該協會會員回函附原處分卷可參。據上可知，本件各ISP 業者決議共同拒收動態IP架設郵件伺服器直接寄送信件，係透過統一郵件反解程式，使ISP 業者得以辨識寄件位址含有dynamic 字元之郵件，作為ISP 業者處理垃圾郵件之依據，而系爭合意僅係國內各ISP 業者為了防制垃圾郵件所為之自律管理措施，並未限制各事業間爭取交易機會之競爭活動，系爭合意並無影響網際網路服務提供市場之供需功能。則該等所為措施雖具合意共同行為之形式外觀，惟仍與公平交易法所欲規範之聯合行為有間，尚難謂有違聯合行為之禁制規定，因此臺灣網際網路協會會員之上揭合意內容核與公平交易法第7 條規定所欲規範者不同，自不該當聯合行為之處罰要件。
㈢次查有關垃圾郵件所衍生之問題，全世界國家均努力防堵，
我國亦已完成「濫發商業電子郵件管理條例」草案之研擬，並於草案中明訂濫發商業電子郵件係屬不法行為，然在現階段法案尚未通過前，行政院消費者保護委員會特於93年2 月27日召開「研商有關垃圾郵件之消費者保護主管機關相關事宜」會議，被告亦派有代表出席，會中要求國家通訊傳播委員會籌備處及交通部電信總局共同合作，輔導ISP 業者研訂具體之防制垃圾郵件自律公約。交通部電信總局爰據此函請臺灣網際網路協會協助業者訂定自律公約，臺灣網際網路協會應行政院消費者保護委員會等機關要求，協助ISP 業者訂定具體防止垃圾郵件之自律公約，而與其會員達成共同拒絕接收動態IP自行架設郵件伺服器直接寄送信件之合意措施，以使寄件者透過正常管道寄信，並拒收來路不明之信件。此乃本件臺灣網際網路協會反垃圾郵件推動委員會會員達成「共同拒絕接收動態IP自行架設郵件伺服器直接寄送信件」決議之緣由，因此臺灣網際網路協會函覆被告略以係因應政府防制垃圾郵件政策邀集相關同業共同討論等語，應堪採信。復參以該協會決議並無強制力，且有關會中決議反解模式之採行，亦無任何強制力，因此，並無任何會員因未執行決議而遭懲處等情，亦據臺灣網際網路協會秘書長吳小琳於被告處陳述明確，有94年4 月21日之陳述紀錄附原處分卷可參，則上揭臺灣網際網路協會決議雖具有聯合行為之形式外觀，惟係基於防止垃圾郵件之公益目的，無罰則等強制約束會員效力。且臺灣網際網路協會上揭決議於實施後，據交通部電信總局暨臺灣固網股份有限公司、臺灣索尼通訊網路股份有限公司等ISP 業者函覆被告函件內容顯示，已成功攔阻一定比例垃圾郵件，有具體成效，且多數個人用戶仍係透過各IS
P 主機寄發電子郵件，權益未受損害，以動態IP自行架設郵件伺服器之用戶透過ISP 主機寄送電子郵件之管道並未喪失，如確有自行架設郵件伺服器之必要，可申請轉換為固定IP，亦未因此造成大量用戶因轉換IP，致ISP 業者獲有不當利益，對網際網路服務提供市場之供需功能未產生影響等情，有交通部電信總局94年3 月28日電信公字第09400022940 號函及臺灣固網股份有限公司、臺灣索尼通訊網路股份有限公司函件附原處分卷可參。據上，臺灣網際網路協會系爭決議，與公平交易法規範之聯合行為，尚屬有間。
㈣至有關原告主張臺灣網際網路協會實施聯合行為之目的，顯
為謀取轉售（租）屬國家資源之IP位址之464 倍暴利云云，經查原告就此部分主張，應屬其與中華電信公司間之消費爭議事件，與公平交易法規範之事業競爭行為無涉，核與臺灣網際網路協會上揭決議內容是否實施聯合行為無涉。且被告業以94年11月11日公壹字第0940009720號函移請交通部電信總局予以處理，原告此部分之主張，既與本案是否屬聯合行為無涉，即不足為其有利之認定。
㈤至原告主張訴願機關未行言詞辯論，且調查證據結果，未予原告表示意見之機會，有違訴願法第67條第3 項規定云云。
惟查訴願機關認本件書證資料已臻明確，而未予原告到場陳述意見暨未經言詞辯論程序，依訴願法第63條之規定就書面審查而為訴願決定，於法並無不合；又本件訴願機關並無依訴願法第67條規定，於訴願程序中有依職權或依申請調查證據之情形，原告主張訴願程序違反訴願法第65條、第67條第
3 項規定云云，顯有誤會，亦不足取。㈥綜上所述，本件臺灣網際網路協會網際網路服務提供業會員
共同拒絕接收動態IP位址架設郵件伺服器寄送之電子郵件之決議，被告認定上揭合意措施，對於網際網路服務提供市場之供需功能並無影響，而與公平交易法規範之聯合行為有間，尚無聯合行為禁制規定之適用，難認有違反公平交易法規定情事，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
㈦本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
乙、有關課予義務訴訟部分：
一、按行政訴訟法第5 條所稱依法申請之案件，須以有法律之明文規定者為限，茲按公平交易法第26條規定：「公平交易委員會對於違反本法規定，危害公共利益之情事，得依檢舉或職權調查處理。」可知，依公平交易法第26條所謂之檢舉，僅係人民基於公共利益促請行政機關發動調查權而已，檢舉人不因上開規定而具有請求行政機關對於被檢舉人作成不利益（符合檢舉內容）行政處分之權利。並非主管機關應依檢舉、以檢舉人與被檢舉人為處分對象、作成有個案規制效力之行政處分以及作成如何內容之行政處分之規定，是於檢舉人依上開規定而為檢舉、主管機關依該檢舉進行調查且為處理之情形，非屬行政訴訟法第5 條所稱之「依法申請之案件」；主管機關依該檢舉進行調查且為處理之情形，並非對於「依法申請之案件」予以駁回，亦非對於「依法申請之案件」應於法令所定期間內應作為而不作為。
二、本件原告訴之聲明第2 項訴請判命被告依公平交易法第35條規定對臺灣網際網路協會及其所屬中華電信公司、數位聯合電信股份有限公司、和信超媒體股份有限公司、亞太線上股份有限公司、臺灣電訊網路服務股份有限公司、臺灣索尼通訊網路股份有限公司、臺灣固網股份有限公司、海威數位加值服務股份有限公司、光速通訊企業有限公司等會員為違反聯合行為之行政處分，提起課予義務訴訟。然而依其上揭訴之聲明可知，其內容係被告調查原告之檢舉案後，應為之違法事實認定，實乃上開撤銷訴訟中，被告作成行政處分前認定事實之職權，非原告有依法申請之權。原告據以依行政訴訟法第5 條第2 項之規定提起課予義務訴訟，即屬於法不合為起訴不備要件，應依行政訴訟法第107 條第1 項第10款之規定駁回其此部分之起訴。
據上論結，本件原告之訴為一部無理由，一部不合法，爰依行政訴訟法第107 條第1 項第10款、第98條第3 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 11 日
第三庭審判長法 官 姜素娥
法 官 吳東都法 官 陳秀媖上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 1 月 11 日
書記官 楊子鋒