臺北高等行政法院判決
95年度訴字第01460號原 告 連勝企業有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 丙○○被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）住同上訴訟代理人 丁○○
參 加 人 日商‧成宮國際股份有限公司代 表 人 乙○○○訴訟代理人 林志剛律師
楊憲祖律師黃闡億律師上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國95年3月8日經訴字第09506162970號訴願決定，提起本件行政訴訟。
本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告前於民國（下同）86年8月21日以「迷你客MINI-K ミニケ」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第25類之靴鞋、涼鞋、拖鞋、布鞋、球鞋、皮鞋、膠鞋、跑鞋、馬靴、舞鞋、運動鞋、登山鞋、田徑鞋、休閒鞋、海灘鞋、嬰兒鞋、童鞋、慢跑鞋、便鞋、包子鞋、護士鞋等商品，向中央標準局（88年1月26日改制為智慧財產局）申請註冊，經被告審查，核准列為註冊第844046號商標（下稱系爭商標）。嗣參加人日商成宮國際股份有限公司持使用商標「MINI-K」（下稱據爭商標），以系爭商標有違註冊時商標法第37條第7 款及第14款規定，對之申請評定。其後商標法於92年11月28日修正公布施行，依現行商標法第91條第1 項規定，本法修正施行前，已申請或提請評定，尚未評決評定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始得撤銷其註冊。案經被告以前揭評定條款業已修正為現行商標法第23條第1 項第12及14款，爰併同審查，以94年10月11日中台評字第920623號商標評定書（下稱系爭處分），為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願亦遭訴願決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：據爭商標是否著名？系爭商標是否有違註冊時商標法第37條第7 款及現行商標法第23條第1 項第12款規定？㈠原告主張之理由：
⒈87年11月1 日修正公布之商標法第37條第7 款固規定：
商標圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不得申請註冊」。又現行商標法第23條第1 項第12款固亦規定：「商標圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者或減損著名商標著名商標或標章之識別性或信譽之虞者，不得申請註冊」。惟所謂「著名商標」者，其必以相關大眾所普遍認知者，方有可能令消費者產生混淆誤認之虞。而欲令消費者產生混淆誤認之虞，當然必須：⑴某一商標之商品業已上市，消費者見過據以爭執之商標，方可能有印象，否則怎可能會有產生誤認之情形。⑵必以該據爭之商標具有良好之商譽消費者始可能有認識，否則何來產生混淆誤認之虞。⑶而商標法施行細則第16條更明定：「所謂之著名商標指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。」又商標法為國內法，故所謂之是否為相關事業或消費者所普遍認知者，乃指中華民國境內之相關事業或消費者所普遍認知者而言。」⒉本件原決定之理由指：
⑴依據經濟部93年4 月28日所公布之：「著名商標或標章
認定要點」第七點所定：「本要點著名商標或標章認定不以在我國註冊、申請註冊或使用為前提要件」。
⑵據爭商標在日本1985年起行銷。
⑶據爭商標於系爭商標86年（1997）8月21日申請註冊時。堪認已為我國相關事業或消費者所普遍知悉。
⑷指原告所提之使用17年（76年起即西元1988年）之證據
即發票，所使用之商標係「MINI--KIDS」「MINI--K」，與「迷你客MINI-Kミニケ」有別。尚不能證明相關消費者對係爭商標已有相當之熟悉程度。
⑸原告所提之同一商品中早於82年（1993）即取得616201
號「MINI-K小運童ミニケ」商標，427168號mini-j、508422號MINIKA、674291mini k&k等商標。圖樣與本件不同，案情各異，或屬另案問題，不得執為本見應可註冊之理由。
⒊原決定及原處分違法之處⑴對據爭商標是否著名認定時間點之違法。
（應以系爭商標創設註冊時據爭商標是否著名為認定之
時間點非以延展註冊時之事實為認定點）按依修正前商標法（舊法）第52第3項規定，所謂商標延展註冊有違反商標法第37條第1項第7款規定得申請評評定無效。此應否評定無效，審理據以評定商標是否為著名商標之時間點，為被評定商標創設註冊時之事實狀況，非延展時之事實狀況。然原處分及原決定竟在本案採取延展時之據以評定商標之商譽事實狀況。竟然以參加人1997年至2002年之參加人商譽來論1993年已註冊商標是否無效。
此種處分係本末倒置。對原告甚不公平。
⑵對據爭商標是否具著名認定之違法。
①查經濟部93年4月28日所公布之：「著名商標或標章
認定要點」第七點固規定：「本要點著名商標或標章認定不以在我國註冊、申請註冊或使用為前提要件」。然該要點姑不論有無行政命令違背本法應無效及法理不通之問題。其係在系爭商標申請註冊日之後。依法令不及既往之原則，根本不應有拘束本件商標得否註冊之效力。原決定引用該要點作為駁回原告訴願之理由，係有違法。
②MINI-K商標，原告比參加人早使用。
原告係72年（1983年）即已經註冊有第616201號「
迷你客MINI-Kミニケ」商標（見原證1）。本件商標為其聯合商標。僅將中文更換為迷你客。故就「MINI-Kミニケ」而言。原告已經註冊13年。豈可無在台灣之使用證據，將原告以使用17年註冊13年之商標隨意指摘為關係人之著名商標？而將原告17年來之辛苦經營成果無償的讓與參加人。見證據2至至證據42之發票公證本，原告並另提出76年5月之發票21張，已存被告機關卷內，請審閱。又原處分指原告所提之使用17年（76年起即1988年）之證據（即發票），所使用之商標係「MINI--KIDS」「MINI--K」，與「迷你客MINI-Kミニケ」有別。尚不能證明相關消費者對係爭商標已有相當之熟悉程度。原決定對原告使用17年、申請註冊已近十年之事實未予斟酌，竟以所使用之商標係「MINI--KIDS」「MINI--K」，與「迷你客MINI-Kミニケ」有別，作為駁斥原告之理由。原告所使用之商標係「MINI--KIDS」「MINI--K」，與「迷你客MINI-Kミニケ」有別嗎？原告早即已使用MINI-K商標於鞋子衣服上（72
年8月12日），較參加人早二年以上（原證22參加人自稱西元1986年起用。但所提出的使用證據卻為1996年的SESAME）。由於年代久遠，證據已甚難找尋。原告也不知經過這麼20多年後會與參加人打官司，要保存所有使用廣告證上開發票係非常辛苦的查尋以前的顧客剛好尚有這些保存，事實上，原告開出售MINI-K商標於鞋子衣服的發票非常多。惟迄今已太久，甚難覓。
上述證據2至22發票業經由彰化地方法院公證。簽註於每一張的後面。
從此發票證據可知參加人不思自創商標，係惡意要搶取原告所創用之商標。
③原決定認為據爭之商標於系爭商標86年（1997）8月
21日申請註冊時，堪認已為我國相關事業或消費者所普遍知悉。惟原決定並無任何參加人在台灣使用之證據，竟憑空認定參加人之據以評定之商標於86年（1997）8月21日時已為我國相關事業或消費者所普遍知悉。且參加人在74年（西元1985年）才使用（已晚於原告2年），但其所銷售為日本國，從未到台灣使用。台灣之消費者能知悉何其商標。又憑何而自認為著名商標？原決定又憑何而可認定台灣之消費者會將原告之商標誤認為參加人所出品。據爭商標85年5月31日才在台灣註冊於衣服（已晚於原告使用日之後的13年第864325號）註冊（原證26商標公告）、81年（西元1992年）才在日本本國申請註冊（公告號為0000000 號）（原證27）。（已晚於原告使用日之後的17年，請見原處分書所載第4頁第5行，原決定書第3頁第7行）參加人之使用晚於原告。
④而原決定原處分所採證之參加人所提出之所謂之各項
使用證據，皆為影本。未經公證，其無證據力。而所謂1996年至2002年參加人在日本每年銷售金額50億日幣亦為參加人所自作之統計表，係自吹膨漲，並無任何有公信力機構認證（原證24），且此項說詞係在原告商標第一件商標72年使用82年註冊之後。何以原決定原處分會輕易相信？⑤按著名商標者，「指有客觀證據足以認定已廣為相關
事業或消所普遍認知者」。本件關係人所送之各項有證據力之文件及其證據力均不足證明系爭商標創設註冊時或延展註冊時其商標為商標法所謂之註明商標。
⑶由原告所提證據資料，依商標法規定，原告具有先使用
權，足證參加人係抄襲原告商標。而原告有先使用權。參加人商標根本不能註冊。其提起本評定事件並無實益。
⒋請求調查之項目
⑴請調查原告使用MINI-K商標於鞋子衣服是否始自中華
民國72年8月12日。該項日期是否比參加人自述其使用日，74年（為參加人之自述，無證據證明，參加人所提出之雜誌廣告最早為1996年即中華民國85年夏季）早？⑵本件系爭商標創設註冊時據爭商標是否為著名？⑶參加人所提其MINI-K商標商品銷售額1997至2002每年
50 億日幣，是否有公信之機關認證？綜上所述，原決定及原處分均有違法，請撤銷之。
㈡被告主張之理由：
⒈商標之註冊違反第37條第1項之規定者，利害關係人得申
辯商標主管機關評定其註冊為無效，為本件商標申請評定時商標法第52條第1項所明定。本件系爭註冊第844046 號之「迷你客MINI-K」商標係於88年3月16日註冊，其商標之評定核應適用民國87年11月1日施行之商標法，合先敘明。
⒉商標法第91條第1項規定，本法修正施行前，已申請或提
請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。本案係92年11月28日商標法修正施行前，已申請評定尚未評決之評定案件，而系爭商標所涉之修正施行前商標法第37條第7、14款，業已修正為商標法第23條第1項第12、14款，於修正施行前後法條為違法事由再予敘明。
⒊修正前商標法第37條第7款規定：商標圖樣「相同或近似
於他人著名之商標或標章有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊。及商標法第23條第1項第12款規定：商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認或有減損著名商標或標章乏識別性或信譽之虞者」，不得註冊。本法所稱之「著名」指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，復為同法施行細則第16條所明定。所謂「有致相關公眾混淆誤認之虞」者，係指商標或標章有使相關公眾對其所表彰之商品來源或產製發生混淆誤認之虞而言。本款規定之意旨，係為保護著名之商標章所有人之權益而設，其適用應綜合考量著名商標或標章被認識知悉之程度、商品行銷領域及範圍、廣告期問等相關客觀因素以為斷。而判斷是否有混淆誤認之虞，本局公告之「混淆誤認之虞」審查基準（下簡稱審查基準)，列有各項相關參考因素。
⒋存在之相關因素之審酌:
⑴商標是否近似暨其近似之程度：
商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品/服務上時以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品/服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯(審查基準5.2.1參照)商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。查系爭註冊第844046號「迷你客MINI-Kミニケ」商標與據以評定之「MINI-K」商標相較，二者主要部分皆由外文「MINI-K」所構成且日文「ミニケ」與中文「迷你客」在讀音方面又與外文「MINI-K」相近以具有普通知識經驗之消費者於購買時施以普通知識注意，可能會有所混淆而誤認二者來自同一來源或雖非相同但有關聯之來源應屬構成近似之商標。
⑵據爭商標是否為著名之商標或標章
經查，參加人係日本服飾商品製造商早期以生產女裝為主，於西元1985年推出「MINI-K」品牌童裝，除在日本逾百處(包括百貨公司)設有銷售據點外另印製商品錄供消費者參考選購並自1985年起長期持續在日本「sesame」兒童流行生活情報刊登廣告，1996年至2002年據以評定商標商品每年之銷售金額約50億日圓凡此有關係檢送之公司簡介、商品型錄、據爭商標於雜誌上刊載之廣告，西元1996年至2002年據以評定商標商品於日本本國之銷售統計資料等證據資料影本附卷可稽。本案衡酌據爭商標經參加人長期經營，據爭商標商品行銷迄今已有近20年歷史，廣告行銷活動亦堪稱積極，且台灣與日本因地利之便，經貿及觀光活動往來頻繁，日本長期以來並為我國服裝流行資訊重要來源之一，據爭商標所表彰之品質與信譽，於系爭商標申請註冊時，堪認已為相關事業或消費者所普遍知悉而達著名商標之程度。
⑶相關消費者對商標之熟悉程度
相關消費者對商標之熟悉程度，繫於該商標使用之廣泛程度，原則上應由主張者提出相關使用事證證明，如相關消費者對衝突之二商標僅熟悉其中之一，則就該較為被熟悉之商標應給予較大之保護(審查基準5.6參照)。
如前所述本件據爭商標經參加人廣泛使用，已在相關業界建立相當程度之商譽。反之原告雖提出6份統一發票影本主張早於76年即開始使用「mini-k」於童鞋小嬰兒之相關產品，迄今已17年，並在民國82年即以「小童運MINI-Kミニケ」註冊使用在鞋子商品，取得註冊第616201號商標，然查原告雖在82年即已取得註冊第616201號「小童運MINI-Kミニケ」商標，惟與本案系爭商標「迷你客MINI-Kミニケ」仍有區別，況相關消費者對商標之熟悉程度應視商標在市場上實際使用情形而定，是就原告所提出民國76年之銷售發票影本僅1份其餘發票影本分別為78年1份、79年1份、80年3份除所顯示之商標分別為「MINI-KIDS」、「MINI-K」與本案系爭商標不同之外，其他並無廣告等相關資料可供參佐，僅憑原告所提6份發票影本，實不足以審認相關消費者對系爭商標熟悉之程度。是據爭商標較諸系爭商標而言，係消費者較熟悉之商標一節應堪認定。
⒌本案綜合二造商標圖樣近似、據爭商標著名之程度及據爭
商標係消費者較為熟悉之商標等因素加以判斷，系爭商標指定使用在鞋子商品與據爭商標使用在衣服商品，除二者經常有搭配使用之情形外，據參加人檢送之證據資料可知早在系爭商標申請註冊之前，參加人已將據爭商標使用在童鞋商品，從而系爭商標之註冊，相關消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源之系列商品或者誤認二商標之使用人問存在關係企業授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，應有前揭修正前商標法第37條第7款及商標法第23條第1項第12款規定之適用。
⒍至原告所舉另有註冊第427168號「小中中設計圖MINI-J」
與第508422號「迷您客MINIKA」、第674291號「MINI K&K」等件商標含有外文「MlNl」乙節，經查該等商標與本件不同且案情各異，尚難比附援引執為本件商標應准註冊之有利論據。又本件商標既依修正前商標法第37條第7款款及商標法第23條第1項第12款規定，撒銷其註冊其是否違反修正前商標法第37條第14款及商標法第23條第1項第14款規定自毋庸再予論究。另原告原評定申請書固同時主張系爭商標亦違反修正前商標法第36條規定，惟該第36條部分未附理由，經本周以(92)慧商0870字第0929092930號書函通知補正，惟原告逾期未就系爭商標違反修正前商標法第36條規定之理由補正到局。是依商標法第56條準用第41條第1項之規定，該修正前商標法第36條部分，既未附詳細事實及理由，原告所請應予駁回，併予指明。
綜上論述，原處分洵無違誤，請駁回原告之訴。
㈢參加人主張之理由：
⒈法規適用：
按現行商標法第91條第1項規定，本法修正施行前已申請或提請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊。查本案係屬現行商標法施行前已申請評定，尚未評決之評定案件，須系爭商標有同時違反現行商標法修正施行前及修正施行後規定之情形者，始撤銷其註冊。再依本案申請評定時（即民國《以下同》92年11月27日）商標法（即91年5月29日修正公布之商標法）第77條之1第2項規定，商標評定案件適用註冊時之規定，而本案系爭註冊第844046號「迷你客 MINI-Kミニケ」商標（以下稱系爭商標）係於88年3月16日獲准註冊，是依現行商標法第91條第1項規定，本案商標評定須同時違反87年11月1日修正施行之商標法（即系爭商標註冊時商標法）（以下稱修正前商標法）及現行商標法之規定，始撤銷其註冊，合先述明。
⒉原處分及訴願決定認系爭商標違反修正前商標法第37條第
7 款及現行商標法第23條第1項第12款規定，並無違誤：按商標圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不得申請註冊，但申請人係由商標或標章之所有人或授權人之同意申請註冊者，不在此限，為修正前商標法第37條第7款所明定，又現行商標法第23條第1項第12款規定，商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，不得註冊。經查，系爭商標即有前揭條款規定之適用：
⑴二造商標構成同一或近似：
按商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品／服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品／服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯。商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察（混淆誤認之虞審查基準5.2.1及
5.2.5點參照）。系爭商標與據以評定之「MINI-K」商標圖樣相較，均有相同之外文「MINI-K」，且系爭商標圖樣中文「迷你客」與日文「ミニケ」中之「迷你」與「ミニ」的觀念與「MINI」相同，「迷你客」及「ミニケ」的讀音又與「MINI-K」相近（關於日文「ミニ」及「ケ」的含意及讀音請見參證一），客觀上於異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼之際，有使普通知識經驗之購買人產生混同誤認之虞，二造商標應屬構成近似之商標。
⑵據以評定商標為著名商標：
①鈞院曾以90年訴字第3766號判決表示：「台灣與日本
間雖隔海相鄰，但以現代交通工具往來，來回僅須數小時，且雙方無論商業貿易或觀光旅遊皆十分頻繁，航班密集，故兩地的商品及流行資訊交流也極為快速與廣泛，台灣的金石堂書店、何嘉仁書店、誠品書局等知名書局連鎖店，及遍佈於大街小巷的便利超商均有展示與販售日本發行介紹其流行服飾、起居擺設及休閒娛樂等情報的知名雜誌。」 鈞院於89年訴字第1292號判決中亦表示：「鑑於證明域外商標在國內知名度之具體直接證據通常難以取得，且行政訴訟程序所適用之證據法則，也未排斥間接證據之證明力，因此本案應該容許參加人以間接證據（例如該商標在國外之知名度），透過經驗法則之推論來證明待證事實（即其商標在我國所享有的知名度）。本案中，參加人在日本國內之知名度，已據其提出......已堪認定其在日本國具有甚高之知名度。而上開『間接證據』所證明之『間接事實』（即參加人在日本國之高知名度），再輔以：『日本國與我國基於歷史地理因素關係密切』、『二國間之貿易額甚鉅』與『二國間觀光旅遊經商洽公與留學之人數眾多』、『現代傳媒訊息快速』、『二國社經文化之密切交流』、『在大眾通俗娛樂以及日常消費文化領域，日本國之相關流行風潮，經常隨之傳入我國社會中』等各項經驗法則，本院因此得以認定參加人之商標圖樣，就罐裝咖啡的巿場上，亦享有知名度，而為我國消費者所知悉。」是依上開二件判決內容，足見 鈞院肯認日本國與我國間商品及流行資訊交流極為快速與廣泛，台灣的知名書局連鎖店及便利超商均有展示與販售日本知名流行雜誌，且在大眾通俗娛樂以及日常消費文化領域，日本國之相關流行風潮，經常隨之傳入我國社會中，在日本國具有高知名度的商標常因各種交流管道而為我國消費者所知悉。上開二件判決內容所涉及的法規雖分別為86年5月7日修正公布之商標法第37條第14款及82年12月22日修正公布之商標法第37條第1項第7款，與本案並不相同，惟上開事實乃民事訴訟法第278條第1項所謂之「事實於法院已顯著者」（最高法院28年上字第2379號判例參照）（行政訴訟法第176條規定準用民事訴訟法第278條），該等事實並不因案件所涉及的法規不同而有不同，併此敘明。
②對於修正前商標法第37條第7款所謂之著名商標或標
章，修正前商標法施行細則第31條有定義性的規定，即「本法第37條第7款所稱著名之商標或標章，指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。」又，現行「著名商標或標章認定要點」第2點亦有相同規定，該要點第7點並規定：
「本要點著名商標或標章之認定，不以在我國註冊、申請註冊或使用為前提要件。」經查： 本案據以評定之「MINI-K」商標，早於西元1985年即由參加人使用於童裝商品上（請見參加人於評定階段提出之附件二、十四、二十及參證二），在系爭商標申請註冊前，已在日本設有逾三百處行銷據點（參證二），包括西武、伊勢丹、高島屋、SOGO、東急、近?、阪急等各大百貨公司（參證三），另印製精美商品型錄供消費者參考選購（請見參加人於評定階段提出之附件
三、十六、二十一），並自1985年起長期持續在「sesame」兒童流行生活情報雜誌刊登廣告（請見參加人於評定階段提出之附件五、十五、二十），西元1996年起據以評定商標商品每年之銷售金額約50億日圓（請見參加人於評定階段提出之附件六），凡此有參加人檢送之公司簡介、商品型錄、雜誌廣告、據以評定商標商品銷售統計資料等證據資料影本附卷可稽。本案衡酌據以評定商標經參加人長期經營，至系爭商標申請註冊當時，已持續行銷據以評定商標之童裝等商品逾十年歷史，並長期在「sesame」兒童流行生活情報雜誌持續廣告，且該雜誌在台灣亦得以購得（參證四），考量台灣與日本因地利之便，經貿及觀光活動往來頻繁，日本長期以來並為我國服裝流行資訊重要來源之一，相關業者及消費者均普遍留意日本流行資訊。因此，綜合上開證據資料，堪認據以評定商標已廣為相關事業或消費者所普遍認知，符合修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款所謂之著名商標。
⑶系爭商標有致公眾混淆誤認之虞：
本案綜合二造商標圖樣極為近似、據以評定商標著名之程度及據以評定商標係消費者較為熟悉之商標等因素加以判斷，系爭商標指定使用在鞋子商品，與據以評定商標使用在衣服商品，除二者經常有搭配使用之情形外，鞋子與衣服商品在產製者、行銷管道、銷售場所等方面均常有共同或關聯之處，且依參加人提出之西元1987年春夏型錄足證，參加人早於系爭商標申請註冊前，即使用「MINI-K」商標於童鞋商品上（請見參加人於評定階段提出之附件二十二）。從而原告以系爭「迷你客MINI-Kミニケ」商標，指定使用於靴鞋、涼鞋、拖鞋、球鞋、嬰兒鞋等商品上，客觀上自有使消費者對其所表彰之商品來源或產銷主體與參加人產生混淆誤認之虞，系爭商標應有前揭修正前商標法第37條第7 款及現行商標法第23條第1 項第12款規定之適用，足堪認定。
⒊原告主張，經濟部93年4月28日公布「著名商標或標章認
定要點」，晚於系爭商標申請註冊日，依法令不溯既往原則，該要點不應有拘束本件商標得否註冊之效力云云，惟查：
按「著名商標或標章認定要點」為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實及行使裁量權而訂頒之解釋性規定及裁量基準，屬行政程序法第159 條所謂之行政規則，同法第161 條規定，有效下達之行政規則，具有拘束訂定機關、其下級機關及屬官之效力。本件原處分既於該要點公布之後作成（原處分發文日期為94年10月11日），則被告機關自應受該要點規定之拘束。至於商標法第23條第2 項規定：「前項第12款、第14款至第16款及第18款規定之情形，以申請時為準。」則為有關事實判斷基準時點之規定，並非法令適用基準時點之規定，原告上開主張，並不可採。
⒋原告主張，應以系爭商標創設註冊時據爭商標是否著名為
認定之時間點非以延展註冊時之事實為認定點云云，惟查：
⑴本案系爭商標係於88年3月16日獲准註冊，至今未滿十
年，未曾申請延展註冊，原告顯然對本案事實有所誤認。
⑵商標法第23條第2項明定：「前項第12款、第14款至第
16 款及第18款規定之情形，以申請時為準。」是以，有關商標法第23條第1項第12款之事由，應以系爭商標申請註冊時為事實判斷基準時點，亦即判斷據以評定商標是否為著名商標之基準時點為系爭商標申請註冊時。原處分以系爭商標申請註冊時為本案事實判斷基準時點，並無違誤。
⒌原告提出經彰化地方法院公證人認證之品名欄記載「MINI
-K皮鞋」、「MINI-K小童週歲組禮盒」等之統一發票影本，主張其早於72年即使用「MINI-K」商標，並未襲用參加人據以評定商標云云，惟查：
⑴原告提出之上開統一發票影本品名欄上所記載者為「
MINI-K」，並非系爭「迷你客 MINI-Kミニケ」商標，上開發票影本無從證明原告於72年時即使用系爭商標於其指定之鞋子商品。
⑵公證法第101條第3項規定：「認證公文書或私文書之繕
本或影本，應與經審認為真正之原本、正本對照相符，並於繕本或影本內記明其事由。」是由此項私文書之繕本或影本之認證方式可知，原告提出之上開經認證之統一發票影本，至多僅能證明該等發票影本與其正本相符，而無從證明該等發票影本上所載內容之真正，此觀該等發票影本上公證人簽章處記載：「本影本或繕本與原本或正本相符，於95年10月13日，在臺灣彰化地方法院公證處認證。」亦明。
⑶原告提出之上開發票影本上所記載之買受人包括青盛企
業有限公司、敏仁興業有限公司、天鵝皮鞋店、小朋友皮鞋店、小弟弟皮鞋有限公司（全名應為「小弟弟皮鞋服飾有限公司」，此對照發票影本與該公司登記資料《參證八》上之統一編號即明）等五家公司行號。經參加人查詢經濟部網際網路公司登記資料系統及財政部營業登記資料系統後發現，青盛企業有限公司、敏仁興業有限公司、天鵝皮鞋店等三家公司行號分別於95年3月15日、90年9月28日及85年5月1日已解散或歇業（參證五至參證七），小弟弟皮鞋服飾有限公司則在財政部營業登記資料公示系統中查無資料（參證九），該公司應已停止營業，惟原告竟於該等公司行號解散或歇業後之95年10月11日，提出該等發票收執聯影本於彰化地方法院公證處請求認證，並於同年10月19日提出予鈞院，而未於本案評定及訴願階段時提出該等發票影本。查，統一發票收執聯原應由買受人保有，原告竟於上開四家公司行號均已解散或歇業後，取得該等統一發票收執聯，其真實性令人懷疑。此外，原告所有之另件註冊第577470號「麵包俠ANPANMANアンパンマン」商標因近似於日商．日本電視放送網股份有限公司著名之「麵包超人圖」、「アンパンマン」、「ANPANMAN」等商標而遭評定撤銷延展註冊（請見參加人於評定階段提出之附件十九），顯見原告有襲用日本著名商標之慣行，其誠信可疑，參加人否認該等發票影本記載內容之真正。
⑷按我國商標法第1條規定：「為保障商標權及消費者利
益，維護巿場公平競爭，促進工商企業正常發展，特制定本法。」該條開宗明義揭櫫商標法制定之直接及間接目的。其直接目的固在於商標專用權之取得與保護，而終極之目標則在於消費者利益之保護，以免其對商品來源發生混淆、誤認，進而促進工商企業之正常發展（請見曾陳明汝著「商標法原理」2004年1月修訂再版第21頁）。是以，修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款，並不以申請人主觀上有抄襲著名商標之意圖為構成要件，縱使申請註冊之商標圖樣係出於自創，倘客觀上相同或近似於他人著名之商標或標章，而有致相關公眾混淆誤認之虞，即不得准其註冊。因此，退萬步言之，縱認原告提出之上開發票影本為真正，原告確實於72年即使用「MINI-K」商標於鞋子商品，系爭商標中之「MINI-K」字樣非抄襲自據以評定商標，惟因系爭商標客觀上有導致消費者對其所表彰之商品品質及產製主體與參加人據以評定商標發生混淆誤認之虞，符合修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款所規定之不得註冊事由，該商標即不得准其註冊。
⒍原告主張，所謂1996年至2002年參加人在日本每年銷售金
額50億日幣為參加人自行製作之統計表，並不可信云云，惟查：按「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。」行政程序法第43條定有明文，該條立法理由並謂：「考量行政著重專業、機動、效能等特質，賦予行政機關自由心證應較法定證據為優。特明定行政機關經斟酌全般意見陳述內容及調查證據之結果，得依自由心證，判斷事實之真偽。」經查，參加人提呈之據以評定商標商品銷售金額統計表雖為參加人所自行製作，惟並非不得作為原處分機關審查據以評定商標是否著名時之證據，且衡酌參加人另行提呈之公司簡介上記載2003年營業額已達293億日圓、1997年營業額為150億日圓（參證二），日本纖研新聞（SENKENSHIMBUN）2002年12月2日報導參加人公司童裝營業額居日本公司第三位，2001年度營業額為210 億日圓（參證十），再者，考量參加人長期持續印製據以評定商標商品型錄並在兒童流行生活情報雜誌持續廣告且在各大百貨公司設置行銷據點等情，足以認定據以評定商標商品有相當大之銷售金額，參加人提呈之據以評定商標商品銷售金額統計表應可採信。
⒎綜上所述，系爭商標確有違反修正前商標法第37條第7 款
及現行商標法第23條第1 項第12款之規定，該商標之註冊應予撤銷，原處分及訴願決定並無違法或不當，請駁回原告之訴，以維法制。
理 由
一、按修正前商標法第37條第7款規定：「商標圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章有致公眾混淆誤認之虞者，不得申請註冊。」、現行商標法第23條第1項第12款規定：「商標相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認或有減損著名商標或標章乏識別性或信譽之虞者，不得註冊。」又「本法所稱之著名，指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。」商標法施行細則第16條亦定有明文。
二、查原告前於86年8月21日以系爭商標即「迷你客MINI-Kミニケ」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第25類之靴鞋、涼鞋、拖鞋、布鞋、球鞋、皮鞋、膠鞋、跑鞋、馬靴、舞鞋、運動鞋、登山鞋、田徑鞋、休閒鞋、海灘鞋、嬰兒鞋、童鞋、慢跑鞋、便鞋、包子鞋、護士鞋等商品，向智慧財產局改制前之中央標準局申請註冊，經被告審查，核准註冊。嗣參加人日商成宮國際股份有限公司以系爭商標有違註冊時商標法第36條、第37條第7款及第14款規定，對之申請評定。其後商標法於92年11月28日修正公布施行，依現行商標法第91條第1項規定，本法修正施行前，已申請或提請評定，尚未評決評定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始得撤銷其註冊。案經被告以前揭評定條款業已修正為現行商標法第23條第1項第12及14款，爰併同審查，以系爭處分為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願亦遭訴願決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟之事實，有參加人93年1月20日申請議定書、93年4月8日及7月8日、10月4日評定補充理由書、原告93年2月6日、5月25日、7月20日及9月7日商標評定答辯書、系爭商標註冊簿、參加人之據爭商標、系爭處分及訴願書等，各附原處分卷足稽，堪認為真實。兩造主要爭執在：據爭商標是否著名？系爭商標是否有違註冊時商標法第37條第7 款及現行商標法第23條第1 項第12款之規定？
三、經查：㈠依修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12
款規定，商標相同或近似於他人之商標，均以他人之商標「著名」為限，此對照上揭法條之規定自明。而商標法所謂「著名」之商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言，修正前及現行商標法施行細則第31條及第16條均定有明文。可知當客觀證據不足以證明據爭商標之著名性時，因據爭商標欠缺著名性，縱系爭商標與據爭商標外觀及讀音上構成相彷彿情形，但仍未符合修正前商標法第37條第7 款及現行商標法第23條第1 項第12款之規定，而不構成商標近似之結果。
㈡查系爭商標與據爭商標，兩相比對結果，兩者主要部分固均
為外文「MINI-K」所構成，且英文讀音又相同；另系爭商標指定使用在鞋子商品，與據爭商標使用在衣服等商品，鞋子與衣服又常有互相搭配情形，因而極有可能使相關消費者誤認混淆兩商標之使用人間存有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而滋生所謂商標近似問題。
㈢然查，據爭商標並未在我國註冊，為兩造所不爭執，且對於
據爭商標是否為「著名」商標，被告在其系爭處分（本案存在之相關因素之審酌）㈡（據爭商標是否為著名之商標或標章）載為：「．．．本案衡酌據爭商標經申請人（即本件參加人）長期經營，據爭商標商品行銷迄今已有近20年歷史，廣告行銷活動亦堪稱積極，且台灣與日本因地利之便，經貿及觀光活動往來頻繁，日本長期以來並為我國服裝流行資訊重要來源之一，據爭商標所表彰之品質與信譽，於系爭商標申請註冊時，堪認已為相關事業或消費者普遍知悉而達著名程度。」可知系爭處分對於據爭商標在本國是否著名，被告係以①據爭商標商品行銷迄今已有近20年歷史，廣告行銷活動亦堪稱積極；②台灣與日本因地利之便，經貿及觀光活動往來頻繁，日本長期以來並為我國服裝流行資重要來源之一等理由，認定據爭商標之著名程度。惟查，系爭處分所稱據爭商品行銷已近20年之久暨廣告行銷活動頻繁等文字，因未見參加人提出該等行銷及廣告活動包括台灣地區在內之客觀證明資料；以之對照參加人言詞辯論時所陳：「由參證4看出最早2006年4月30日網路購物廣告。」是最早在台灣使用據爭商標之資料說詞，且「．．．無法提出86年以前在台灣使用商標之資料」等語（見言詞辯論筆錄），可見系爭處分純係以「推論方式」認定據爭商標在台灣地區仍為著名之商標。其認定據爭商標為著名商標之證據方法，顯已違反修正前及現行商標法施行細則第31條及第16條所規定「商標法所謂著名之商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言」。
㈣參加人固提出日本Sesame雜誌證明1985、1986年據爭商標即
在該等雜誌刊登型錄廣告並進行行銷活動等語，惟查此等資料均僅在日本刊登，並未在台灣地區刊登、或在台灣銷售或廣告，亦據被告於言詞辯論時陳明在卷，參加人對此復無法提出相關資料以明之，是被告對於據爭商標是否著名乙節，僅因據爭商標商品在日本行銷迄今已有近20年，且在日本廣告行銷活動頻繁，暨台灣與日本因地利之便，經貿及觀光活動往來頻繁，日本長期以來並為我國服裝流行資重要來源之一等，間接推論其在台灣地區亦屬著名，其未依法審酌客觀證據，即遽而推論據爭商標在台灣地區屬著名商標，足以構成致普通知識經驗之購買人產生混同誤認之虞，進而撤銷系爭商標之註冊，自嫌率斷。
㈤另參加人以1996年至2002年在日本每年銷售金額50億日幣為
之統計表，資為證明據爭商標之著名性等語。惟查，參加人該等銷售金額統計表，核其形式乃電腦製作之表格，一般了解電腦表格操作者均可製作，並無相當輔證資料以證明確係參加人公司所屬年份客觀銷售金額之統計表，復為原告所爭執，系爭處分並未對此部分統計表資料可採之理由為何，予以敘明；對此，參加人雖表示將於言詞辯論時提出公司年報以明之，但迄未見提出，則此部分之事實，自亦難採為有利於參加人主張事實之認定，一併敘明。
四、綜上，原告起訴主張據爭商標於其申請註冊時在台灣尚無著名性，暨參加人所提之證明資料，均無足證明據爭商標在台灣地區之著名程度，堪以採信。從而，被告以據爭商標為著名商標，指定使用之商品又有依存關係，認有致一般消費者混淆之虞，而認定系爭商標，有違註冊時商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1 項第12款之規定，乃為撤銷其註冊之處分，自有違誤，訴願決定未予糾正，仍予維持，亦有未合，均應予撤銷；又參加人申請系爭商標評定之事項，尚包含「系爭商標是否違反修正前商標法第37條第14款及商標法第23條第1 項第14款之規定」，惟因系爭處分以系爭商標有違修正前商標法第37條第7 款及商標法第23條第1 項第12款之規定，而撒銷其註冊，而未審究「系爭商標是否違反修正前商標法第37條第14款及現行商標法第23條第1 項第14款之規定」，本件系爭商標既經本院審理認定未違反註冊時商標法第37條第7 款及現行商標法第第23條第1 項第12款之規定，是有關「系爭商標是否違反修正前商標法第37條第14款及商標法第23條第1 項第14款之規定」，仍有待被告機關另為審酌，爰發回被告機關一併另為適法之處分，以維法制。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 4 月 19 日
第六庭審判長法 官 林 文 舟
法 官 許 瑞 助法 官 陳 鴻 斌上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 4 月 23 日
書記官 陳 清 容