臺北高等行政法院判決
95年度訴字第01461號原 告 甲○○訴訟代理人 粘毅群律師（兼送達代收人）被 告 國防部代 表 人 乙○（部長）訴訟代理人 丁○○
丙○○胡宗璞上列當事人間因退伍事件，原告請求確認被告於民國87年3 月6日以退字144107號退伍除役令所為之行政處分無效，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告係於民國（下同）57年11月25日以士官身分進入陸軍軍官學校專修班第20期就讀，畢業日期為59年12月6 日，旋於59年12月7 日初任少尉軍官。惟於專修班就讀期間尚未畢業前，原告另於59年9 月1 日經由軍校聯招，考入陸軍軍官學校正期班43期就讀，並於63年8 月自該正期班畢業。原告嗣服役於國家安全局，國家安全局於85年間依當時陸海空軍軍官士官服役條例第6 條1 項6 款及2 項之規定，以上校軍官服役最大年限28年，期限並自任官之日起算，認定原告於59年12月7 日初任少尉，並未免官中斷，亦即於陸軍官校就讀期間已具軍官身份，服役軍官年資應自少尉軍官起算，至85年間已滿26年，而命所屬單位告知原告僅可再申請留營1 次，至87年12月6 日即須退伍，原告受此通知，遂於86年11月3 日申請退伍，經國家安全局報請被告於87年
3 月6 日以退字144107號退伍除役令作成允許原告退伍之處分。嗣後原告以前開退伍除役令（原處分）有瑕疵為由，一再向被告陳情，請求續服其現役，經被告多次函復說明原處分並無違誤。迨95年2 月24日，原告再次發函請求確認原處分因重大瑕疵而無效，被告復以95年4 月25日選道字第0950004577號函重申原處分合法，並非無效。原告不服，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈確認被告於87年3 月6 日以退字144107號令所為核定原告於同日退伍之行政處分無效。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：
甲、原告主張：
壹、程序部分：按行政訴訟法第6 條第2 項規定: 「確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。」此為確認行政處分無效之先行程序。查原告就本件確認行政處分無效事件，已經在95年2 月24日發函向被告請求確認87年3 月6 日所為核定原告於同日退伍之行政處分無效，並經被告於95年4 月25日以選道字第0950004577號函回覆表示被告所為核定退除年資並無違誤云云，對原告之請求予以拒絕在案，故原告提起本件訴訟業已經過先行程序。
貳、實體部分：
一、按「行政處分有下列各款情形之一者，無效: ‧‧‧‧‧‧
六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」、「行政處分之無效，行政機關得依職權確認之。行政處分之相對人或利害關係人有正當理由請求確認行政處分無效時，處分機關應確認其為有效或無效。」行政程序法第111 條及113 條定有明文。又「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」行政訴訟法第6 條第1 項定有明文。次按兵役法第13條規定: 「受軍官、士官教育者，因病或其他事故不能完成應受教育，仍應依法服行其應服之兵役時，其已受之入伍及軍事訓練時間，得折算為應服現役時間。」故依我國國軍之人事制度結構，原無軍人身分、而考取陸海空軍官校之學生，在軍事院校就讀期間，身分為學生，所受之入伍及軍事訓練時間可折算服役之時間。又兵役法第7 條規定：「常備軍官役之區分如下:一、現役： 以適齡男子及現役或後備役之士官、士兵，依志願考選，受規定之常備軍官基礎教育，期滿成績合格者服之; 或視軍事需要，以服現役滿一定期間之績優預備軍官，依志願轉服之。二、後備役：以現役經停役、退伍、解除召集者服之，至免役、禁役、喪失我國國籍、除役時止。」另陸海空軍軍官士官服役條例第4 條: 「常備軍官、常備士官，自任官之日起役」，故直到所受之常備軍官基礎教育，期滿成績合格者，接受任官，才開始服常備軍官之現役。然後依規定之年限退伍，退伍後仍服後備役，直到除役年齡屆至，方才除役。再陸海空軍軍官士官任官條例第4 條規定：「軍官之初任，自少尉始，以具有左列資格之一者任之：一、陸海空軍軍官學校基礎教育畢業者。」故軍官之初任，自少尉始，以具有陸海空軍軍官學校基礎教育畢業者任之。
二、被告機關核定原告退伍之處分，具有明顯重大之瑕疵:㈠查陸軍軍官學校於91年8 月6 日(91)展領字第4684號函載：
「主旨: 查甲○○先生確為本校正期班43期畢業，請查照。
說明：鄭員於57年11月25日以士官身分考入本校專修班20期就讀（該期畢業日期為59年12月6 日）；再於59年9 月1 日經由聯招，考入本校正期班43期就讀，於63年8 月畢業。」準此，原告確實於63年8 月自陸軍軍官學校畢業始得接受任官而取得軍官之身分，才開始服常備軍官之現役，然後依規定28年之年限於91年退伍，然被告不察，竟以原告自59年12月7 日初任少尉起算，而未慮及是否自陸軍軍官學校畢業，率謂原告至87年即須退伍，明顯與上開國軍人事制度及陸軍軍官學校所為學籍調查結果相左。
㈡因就學籍事項之調查係屬陸軍軍官學校之事務權限，被告為
陸軍軍官學校之上級機關，核定退伍處分前未函查陸軍軍官學校，已有行政程序法第110 條第6 款缺乏事務權限之行政處分無效之事由存在以外，且由一般人之觀點以觀，自外部即可得知被告未依陸海空軍軍官士官任官條例第4 條以具有陸海空軍軍官學校基礎教育畢業者任取得軍官之身分，才開始服常備軍官現役之規定，即錯誤提前4 年核定退伍具有重大明顯之瑕疵，已屬無效之行政處分，當甚明確。
三、原告有即受確認判決之法律上利益:司法院大法官會議解釋第430 號: 「憲法第16條規定人民有訴願及訴訟之權，人民之權利或法律上利益遭受損害，不得僅因身分或職業關係，即限制其依法律所定程序提起訴願或訴訟。因公務員身分受有行政處分得否提起行政爭訟，應視其處分內容而定，迭經本院解釋在案。軍人為廣義之公務員，與國家間具有公法上之職務關係，現役軍官依有關規定聲請續服現役未受允准，並核定其退伍，如對之有所爭執，既係影響軍人身分之存續，損及憲法所保障服公職之權利，自得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟」。本件原告因遭被告不法認定年資要求原告退伍，並作成本件系爭之該行政處分，使原告喪失軍人身分，核屬損及原告服公職之權利，且若可由本件確認核定退伍之該行政處分無效，則兩造間之公法上職務關係並未消滅，原告基於軍人身分所可享有之權益例如應支領之退休俸、提早退伍之4 年期間之薪資所得等權益均有所不同，故原告有法律上之利益，確屬無疑。
四、綜上，原告63年8 月自陸軍軍官學校畢業始依法取得軍官身份，被告卻認定原告於59年12月7 日初任少尉，已具軍官身份，完全牴觸陸海空軍軍官士官任官條例第4 條以具有陸海空軍軍官學校基礎教育畢業者任取得軍官之身分，才開始服常備軍官現役之規定，損及原告服公職之權利及影響應支領之退休俸、薪資所得等權益，該行政處分應屬無效。
乙、被告主張
壹、程序部分：
一、行政程序法第111 條規定略以: 「行政處分有下列各款情形之一者，無效: 六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」所謂未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者，係指行政機關有違法律授權與法律保留原則而言，今被告根據陸海空軍軍官士官服役條例，對原告有作成核定原告退除處分之權限，尚難謂如原告所主張，在程序上已達重大明顯之瑕疵; 故前開核定退伍之行政處分並非無效。
二、確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上之利益者，不得提起之，行政訴訟法第6 條定有明文。所謂「即受確認判決之法律上之利益」，須因待確認之法律關係處於是否無效之不確定狀態，且該狀態現已存在或即將到來，而可能致當事人受有不利益者為限。另查大法官會議釋字第430 號解釋之意旨，在承認軍人身分之存續因攸關憲法所保障之服公職的權利，有法律上之利益，而允許尋求行政救濟; 非謂原告因軍人身分關係而有即受確認判決之法律上之利益，循行政救濟得提起確認之訴。今原告主張依釋字430 號解釋，其請求確認被告於87年3 月6 日核定原告退伍之行政處分無效，有即受確認判決之法律上之利益，純係法律上的誤解。
三、綜上所述，原告提起確認行政處分無效之訴並不符法定要件，原告之訴並不合法。
貳、實體部分：
一、查原告係於86年11月3 日申請退伍，於87年3 月6 日經被告核定以上校階准退; 經本部依兵籍資料表審核，原告服士官役年資3 年1 個月21天，服軍官役年資27年3 個月整，合計30年4 個月又21日，准予支領退休俸，合先敘明。
二、今原告主張本部核定退伍處分無效，所持理由無非係對本部所核定之原告服現役期間起算時點有爭執。但服現役期間之核定，影響的是退除給與年資之計算，可能構成的是准駁退除給與處分之行政上瑕疵，並無礙被告依法接受原告所提出之志願退伍申請，核定是否作成准予退伍之行政處分。
三、綜上所述，原告之請求並無理由，應予駁回。理 由
一、查本件原告起訴請求確認被告於87年3 月6 日以退字144107號令所為核定原告於同日退伍之行政處分無效，無非以學籍事項之調查係屬陸軍軍官學校之事務權限，被告為陸軍軍官學校之上級機關，核定退伍處分前未向陸軍軍官學校函查，已有行政程序法第110 條第6 款缺乏事務權限之行政處分無效之事由存在。且原告63年8 月自陸軍軍官學校畢業始依法取得軍官身份，被告卻認定原告於59年12月7 日初任少尉，已具軍官身份，完全牴觸陸海空軍軍官士官任官條例第4 條以具有陸海空軍軍官學校基礎教育畢業者任取得軍官之身分，才開始服常備軍官現役之規定，即錯誤提前4 年核定退伍，具有重大明顯之瑕疵，損及原告服公職之權利及影響應支領之退休俸、薪資所得權益，該核定退伍的行政處分應屬無效等語，為其論據，固可認其有即受確認判決的法律上利益。
二、惟按行政程序法第111 條規定: 「行政處分有下列各款情形之一者，無效: 一、‧‧‧。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」所謂「缺乏事務權限」，係指違反憲法層次的權限劃分原則；所謂「重大明顯之瑕疵」，係指其瑕疵重大明顯，如同寫在額頭上，一望即知而言。又原告於59年12月
7 日初任少尉軍官時施行的兵役法第7 條第1 款規定：「常備軍官役之區分如左：一、現役：以適齡男子及現役或後備之士官、士兵，依志願考選，受規定之常備軍官教育，期滿考試合格者服之。」同時期施行之陸海空軍軍官士官服役條例第7 條亦規定：「常備軍官役，以適齡男子或現役或後備之士官、士兵，依志願考取軍事校院或國內外同等學校，完成常備軍官教育，期滿合格者服之。」第11條第1 項規定：
「常備軍官服現役不得少於六年，常備士官服現役不得少於四年，由國防部依軍事需要，於招生時明定之。」第15條第
1 款、第2 款規定：「常備軍官、常備士官、有左列情形之一者，予以退伍：一、服滿現役最少年限，志願退伍者。二、屆滿現役最大年限或年齡者。」第6 條1 項6 款及2 項規定: 「軍官、士官服現役最大年限或年齡如左：‧‧‧‧‧‧六、上校28年。‧‧‧前項服役最大年限，自任官之日起算‧‧‧‧‧‧。」同時期施行之陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第7 條規定：「常備軍官、常備士官依本條例第十一條規定服滿現役最少年限而未申請退伍者，除本條例另有規定外，得繼續服現役至最大年限或年齡。」第12條規定：「本條例第十五條所定退伍之處理程序如左：一、依第一款規定志願退伍者，由所隸單位依其申請書，造具退伍名冊，層報國防部或各總司令部、軍管區司令部核定之。二、依第二款規定退伍者，由所隸單位依人事資料，造具退伍名冊，層報國防部或各總司令部、軍管區司令部核定之。‧‧‧‧‧‧服滿現役最少年限申請退伍者，應於六個月前；續服現役期間申請退伍者，應於三個月前，向所隸單位辦理。」復按陸海空軍軍官士官任官條例第4 條第1 款一直都規定「軍官之初任，自少尉始，以具有左列資格之一者任之：一、陸海空軍軍官學校基礎教育畢業者。」
三、本件原告係於57年11月25日以現役士官身分進入陸軍軍官學校專修班第20期就讀，按規定須受訓兩年等情，為原告所不爭執，又其於該期畢業日期59年12月6 日之後，經總統於60年3 月1 日頒發第017 號任官令，初任少尉軍官，自00年00月0 日生效，復有該任官令附原處分2 卷第7 頁可稽。則從形式觀察，原告已完成陸軍軍官學校專修班學業（陸軍軍官學校基礎教育畢業），揆諸前揭規定，自得初任少尉，足見上開少尉軍官之任官令，並無明顯之瑕疵可言。從而，原告於服滿常備軍官現役最少年限後，繼續服現役至上校最大年限28年屆滿（59年12月7 日至87年12月6 日）前，於86年11月3 日提出「支領退伍除役給與申請書」及切結書（原處分
1 卷第14、15頁），申請自87年3 月6 日退伍，被告乃採認其服士官役年資3 年1 個月21天，服軍官役年資27年3 個月整，合計30年4 個月又21日，於87年3 月6 日以退字144107號退伍除役令作成允許原告退伍之處分，尤無明顯之瑕疵可言。且依前揭規定，被告既為志願退伍或命令退伍之核定機關，其作成系爭退伍除役令，即難謂缺乏事務權限。綜上所述，系爭退伍除役令經核尚無前揭行政處分無效之情形，原告仍執前詞及個人主觀之見解，請求確認系爭退伍除役令無效，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法條第98條第
3 項前段，判決如主文。中 華 民 國 95 年 12 月 7 日
第四庭審判長法 官 侯 東 昇
法 官 楊 莉 莉法 官 林 文 舟上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 12 月 7 日
書記官 林 俞 文