臺北高等行政法院判決
95年度訴字第01420號原 告 甲○○送達代收人 乙○○被 告 國防部陸軍司令部
送達代 表 人 胡鎮埔（司令）
送達訴訟代理人 丁○○ 送達
丙○○ 送達上列當事人間因退除給與事件，原告不服國防部中華民國95年3月14日95年決字第040 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於36年6 月5 日入伍，於49年間因侵占公物，被判處有期徒刑1 年，緩刑3 年，同年9 月1 日因涉案停役，於70年10月7 日經被告核定其因停退伍，退伍日期溯自00年0 月0 日生效，因於94年6 月3 日具狀向被告申請補發退伍金，不服被告94年6 月17日鄭樸字第0940012052號書函否准之處分，提起訴願，經訴願機關以94年決字第144 號決定書，將原處分撤銷，著由被告另為適法之處分，被告於94年12月6 日鄭樸字第0940024353號函之處分，再次否准原告之請求，原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：原告之退伍給與請求權是否已逾時效而消滅。㈠原告主張之理由：
⒈94年12月29日陸軍總司令部鄭樸字第0940026253號函，依
行政院國軍退除役官兵輔導委員會94年9 月22日輔貳字第0000000000函釋︰申請榮民證須檢附退伍令正本，而原告係以銓善字第2602號因停退伍令申請取得，非以50年6 月
1 日統退補字第7964號令領取（榮民證退伍原因欄記載因停退伍）。且原告從未收到被告50年6 月1 日鄭樸字第7964號之退伍令。
⒉兵籍表經歷頁最後一項記載，原告已於50年1 月1 日離開
回役訓練中心，被送往新店軍人看守所暫時寄住數日後呈報申請退伍，獲准離開時應在1 月中旬，而非6 月1 日。
且原告50年6 月12日考領職業大客車駕駛執照，若以50年
6 月1 日退伍令，經過發文登記，再郵寄需三、四日方能收到再去領取身分證明又需若干日，當時報考大客車駕照之規定，當月報名，須下月考試，就是現在也需等十幾日，足以證明原告當時是以銓善字第2602號因停退伍令，領取各項證明文件，更證明該退伍令，優先統退輔字第7964號退伍令。
⒊上開兩種不同性質退伍令版本，竟究因何發生，其缺失非
在原告，且因被告70年10月6 日（70）銓善字第216692號因停退伍案，業經被告以94年12月6 日鄭樸字第0940024353號註銷，是本件退伍金請求權時效自應以上開94年12月
6 日鄭樸字第0940024353號核准註銷日起算，方為適法，惟上開鄭樸字第0940024353號函，另謂有關請求核發民國50年間退伍之給與案，因已逾申請時效，依規定不合發給云云，殊有誤會。
㈡被告主張之理由：
⒈原告民國35年6 月1 日入營，於被告所屬之砲兵學校服役
時，曾因涉嫌侵佔於49年9 月8 日羈押，嗣經被告（前陸軍總司令部）49理判字第107 號判決1 年緩刑3 年。依高雄縣後備指揮部（前高雄縣團管區司令部）列管之兵籍表記載，原告於49年12月10日回役複補。另該指揮部94年11月10日峻信字第0940006770號函所提供之退伍證明書存根正本，亦記載其於民國50年6 月1 日退伍，退伍令字號為：「統退字第7964號」；以上資料與原告民國94年11月4日報告所述︰「判刑後曾回原單位砲兵學校，月餘再後赴台南六甲某營區待命，最後轉往新店軍人看守所寄住，嗣後再經個人打報告申請，於民國50年間退伍」相符，以上足證明原告確於民國50年6 月1 日退伍無訛。
⒉原告前於民國70年8 月25日，曾向高雄縣後備指揮部申請
補發停役令及核發退伍證，案經該部70年9月17日70鈞國梧字第4396號函請被告辦理其因停退伍，被告於70年10月
6 日以（70）銓善字第16692 號核布其因停退伍並溯自民國00年0 月0 日生效（退伍令字號：70銓善停退字第2602號）；原告既已於50年6 月1 日奉准退伍在先，70年間所辦理之因停退伍案係重複作業，故被告民國94年12月6 日鄭樸字第0940024353號函核定：「甲○○士官長民國49年
9 月1 日因停退伍案（70年10月6 日70銓善字第16692 號，退伍令2602號）應予註銷，有關申請50年6 月1 日退伍給與案，因已逾申請時效，依規定不合發給」，應無違誤。
⒊國防部民國43年1 月22日（43）樽桐字第0681號令頒資遣
費及除役金支給標準及民國48年5 月24日（48）通甲字第
018 號令頒陸海空軍志願士官士兵退伍除役給與發放辦法，於民國43年2 月1 日至50年6 月30日間士官兵之退除給與，均不列計服役年資，以核准離營當時階級發給一次固定給與。另國防部民國70年9 月10日（70）淦湜字第3890號轉頒之陸海空軍士官服役條例施行細則第31條規定：「士官應享有退伍除役之權益，自退伍除役之次月份起，經過5 年不行使而消滅之。但因不可抗力事由，致不能行使者，自該請求權可行使時起算」。
⒋原告於民國50年6 月1 日退伍當時，依規定應已核發其退
伍給與，迄今因公文逾存管時效已無可考；原告49年9 月
1 日因停退伍案係重複核定，被告民國94年12月6 日鄭樸字第0940024353號函既已註銷，其退伍日期仍維持於民國50年6 月1 日。退一步而言，不論原告民國50年初退伍亦或被告70年10月6 日重覆核定其49年9 月1 日退伍，即使當事人合於領取退伍金而至今尚未領取該款項，依當時國防部民國70年9 月10日頒布陸海空軍士官服役條例施行細則第31條之規定，亦已逾5 年之申領時效。再退一步言，依司法院大法官釋字第474 號意旨，類推適用民法第125條前段15年之請求時效，原告早已逾15年之申領時效。基此，被告94年12月6 日鄭樸字第0940024353號函，否准原告申請核發其民國50年間退伍金之處分，應無違誤。
理 由
一、按84年8 月11日制定公布，於86年1 月1 日施行之陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第41條第1 項規定︰「軍官士官請領退除給與權利，自退伍除役之次月份起，經過
5 年不行使而消滅。」
二、本件原告於35年6 月1 日入營，49年間在陸軍砲兵學校服役時，曾因涉嫌侵占罪，經陸軍總司令部（49）理判字第107號判決有期徒刑1 年，緩刑3 年，有判決影本在卷可稽。依高雄縣後備司令部（前高雄縣團管區司令部）列管之兵籍表記載，原告於49年12月10日回役復補，有原告兵籍表影本在卷可證。另該部94年11月10日峻信字第0940006770號函所提供之原告退伍證明書存根正本，亦記載其於民國50年6 月1日退伍，退伍令字號為︰統退字第7964號。以上資料均與原告於94年11月4 日呈送被告報告所述︰「判刑後曾回原單位砲兵學校，月餘再後赴台南六甲某營區待命，最後轉往新店軍人看守所寄住，嗣後再經個人打報告申請，於民國50年間退伍」等情相符，足證明原告確於民國50年6 月1 日退伍。
三、原告既已於50年6 月1 日奉准退伍在先，70年間所辦理之因停退伍案應係重複作業。故被告將該部70年10月6 日70銓善字第16692 號因停退伍案註銷，於法並無違誤。至有關原告申請補發退除給與部分，經被告遍查檔案存管資料，有關原告退伍當時，是否已依規定領訖退除給與，因逾公文存管時效，已無可考，惟即使原告50年6 月1 日退伍當時未領取退除給與，遲至94年6 月3 日始具狀向被告申請，顯已逾前述服役條例之5 年請求時效；又即便原告退伍當時所適用之退除給與法令，並無請求權時效之規定，依司法院大法官釋字第474 號解釋意旨，應類推適用民法第125 條前段15年之請求時效，原告之請求亦早逾15年之消滅時效期間。原告主張其請求權時效應自94年12月6 日註銷70年間辦理之退伍案時起算，並非有據。被告否准原告之請求，於法並無違誤。
四、綜上所述，本件被告以原告請求退除給與已逾消滅時效期間，為否准之處分，並無違誤；訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 7 月 26 日
第二庭審判長法 官 徐瑞晃
法 官 李得灶法 官 吳慧娟上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 7 月 26 日
書記官 陳圓圓