臺北高等行政法院判決
95年度訴字第01421號原 告 松餘生化科技股份有限公司代 表 人 甲○○（董事長）訴訟代理人 丁○○被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）訴訟代理人 丙○○
參 加 人 乙○○上列當事人間因新型專利異議事件，原告不服經濟部中華民國95年03月13日經訴字第09506163170號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：參加人於民國（以下同）91年06月04日以「氣泡產生墊改良」向被告申請新型專利，經被告編為第00000000號審查，准予專利。公告期間，原告以其違反核准審定時專利法第98條第1項第1款、第2項及第98條之1之規定，不符新型專利要件，對之提起異議，經被告審查，於93年09月16日以（93）智專三㈠02008字第09320860650號專利異議審定書為「異議不成立」之處分；原告不服，提起訴願，嗣經94年03月09日經訴字第09406123780 號訴願決定書撤銷上開處分，並命被告另為適法處分。案經被告重行審查，另以94年09月07日（94）智專三㈠02008 字第09420822180 號專利異議審定書為「異議不成立」之處分。原告仍不服，提起訴願，經訴願決定駁回，原告猶未甘服，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1 項、第3 項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
1.原處分及訴願決定均撤銷。
2.被告機關應作成異議成立之處分。
3.訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：
甲、原告主張：㈠查本案曾有第一次審定為「異議不成立」，嗣經訴願機關為
「訴願成立，撤銷原處分」之決定，惟被告對於訴願機關之指正置之不理，仍抄襲第一次「異議不成立」之理由，而為本次（第二次）之「異議不成立」處分（下稱原處分）；且引證四之「型錄、統一發票、實物」皆「一模一樣」相同於系爭案，合先敘明。
㈡原處分認為引證一至三分屬不同物品，而未予「合併視之」：
1.原處分認「引證一、二並無海棉塊及上層有一層『遠紅外線材質之軟膠片』、引證三表層雖有『遠紅外線料』，但係鞋墊、非是『氣泡產生墊』」，顯然原處分認「引證一、二之『中空體、可通氣產生氣泡』、引證三具『海棉及遠紅外線片』之構造、組成相同於系爭案」，惟原處分認為引證一至三分屬不同物品，而未予「合併視之」。
2.原處分實過於「寬待」系爭案，說明如下：⑴既然系爭案「中空體、可通氣產生氣泡」之構造相同於引
證一、二，且其所添加之「海棉、遠紅外線料片」可見於引證四，則系爭案即是屬「運用申請前既有之技術、知識，做簡而易知之『集合轉用』、並未具有『增進功效』」，有違專利法第98條第2項之規定；亦即，系爭案只是「抄襲引證一、二之構造，再加裝引證四之海棉及遠紅外線料片」，其技術、知識皆早已有，非是系爭案所首創，其並不具有可專利性。
⑵因此，原處分實過於「寬待」系爭案，未考量「系爭案構
造相同於引證一、二，只是加裝『習知之材料（引證四）』，乃為熟習該項技藝者所易於思及達成，不具新穎性及不具進步性」。
3.縱系爭案有添加「海棉、遠紅外線材料片」，而不同於引證
一、二，惟其「墊體（中空體）、輸氣管、輸氣泵浦、氣孔、分歧管」之構造相同於引證一、二乃是事實，系爭案當不可納入其「申請專利範圍」，當界定為「『特徵前』、『特徵內』只有海棉及遠紅外線料片」，否則對早先產銷引證一、二者實是不公平，因屆時參加人會對產銷引證一、二者，指為侵害專利權，亦即參加人會「籠統概括」，以此達到混淆消費者、打擊同業之目的。
㈢引證四之「型錄、統一發票、實物」係關聯性之證物，怎能予「個自獨立」論之：
1.原處分對引證四之「發票、型錄、實物」認「雖有相同型號、記載可產生氣泡及遠紅外線，但只有圖式外觀、未有整體內部構造，而『實物』則無型號，與型錄、發票關聯性不足」，實有不當，因引證四之「型錄、發票、實物」係關聯性之證物，怎能予「個自獨立」論之。因若皆以此方式審論證物，則真不知何種證據可做為「異議、舉發『將習知物提出申請專利』之不當行為」；亦即，有「相同型號之型錄、統一發票、及相同於型錄所載形狀之產品」皆不能做為證據，叫民眾如何適從。
2.原處分認「實物未有型號」，實是「不查市面之眾多物品之慣性、更是強人所難」，因市面上之任何產品，幾乎80%未在實物上標型號，以「日光燈、自行車、椅子」等為例，皆未標型號，難道此些物品「販賣之發票、型錄、實物」皆不可做為證據，而任不肖者將之再提出申請專利?
3.原處分實當可以「型錄有載明『遠紅外線（即是當然有遠紅外線材料片）』、或以『實物是否完全一模一樣於型錄所載產品』實物有何處不同於型錄?」審論之，且事實上確是一模一樣，如此皆不能當證據，真叫民眾不知如何適從；尤其統一發票上有載明「SPA-333」型號產品，即是型錄之產品，如果此「明載品號之統一發票」不能做為證據，真不知何種證據可撤銷「將習知物不當申請專利」之行為?㈣原處分認「引證五雖載有中央標準局新型專利，但無法證明於88年01月26日前已公開」，實有不當：
既是「型錄」當然是「廣為散發」之廣告單，而此型錄既然載明「中央標準局新型專利」，即是在「中央標準局」時代即已發行，又現今已無「中央標準局」，已改制為「智慧財產局」，故可證在被告改制前（88年01月26日）即已發行此型錄。被告指此型錄無法證明「88年01月26前已有公開（惟印刷廠印製，亦屬『有公開』之性質、行為）」，實是強人所難，㈤訴願機關曾對第一次審定為「異議不成立」之處分判為不當，如94年03月09日經訴字第09406123780號訴願決定明載：
「...綜上所述，系爭案之『構件、技術知識、構成』，確實是轉用自引證一、二、三、四、五，功效目的亦完全相同於各證據，未能增進功效。準此，異議理由書中已有主張系爭案係引證一、二及三所組合而成，不具進步性。惟被告並未針對異議理由，就系爭案是否為引證一、二及三之部份內容或各片斷技術相組合予以審究，僅將系爭案與引一、二、
三、四及五分別單獨比較，認引證證據尚難證明系爭案不具新穎性及進步性，即逕為異議不成立之處分，核與前述審查基準不無牴觸，且對異議理由所主張事項有漏未審酌之情事，原處分難謂無瑕庛。綜上所述，被告所為本件異議不成立之處分，嫌有未冾，爰將原處分撤銷。」故可證原處分確有不當，因其只是沿用（抄襲）第一次異議審定書之理由，並未針對訴願機關第一次決定之「指正」做改正及說明理由。又訴願決定指「實物樣品與型錄揭示之產品外觀亦有所不同（型錄上產品座墊接頭附件凸出物有4個，但實物樣品僅有1個）」之問題實是嚴重誤解，因系爭案主題在於「座墊」而非「接頭」，因此只要是「座墊相同」，即可證明相同於型錄，接頭只是「附加之附件」，怎能以「附加之附件」而論，卻不論主題「座墊相同」之事實，實是本末倒置。
㈥綜上所述，原處分確有「過於寬待參加人、過於挑剔嚴求異
原告」之不當，懇請 鈞院明鑑，恩賜判為如訴之聲明，至感萬分德便。
乙、被告主張：㈠原告訴稱「被告對於訴願機關之指正置之不理，仍抄襲第一
次『異議不成立』之理由，而做本次（第二次）之『異議不成立』處分」，惟按本次被告原處分已依前揭訴願決定意旨重新審查，並無原告所稱對該訴願決定置之不理之情事。
㈡原告訴稱「原處分認為引證一至三分屬不同物品，而未予『
合併視之』」，惟原處分理由㈨已指明：「由於附件二（即引證一）其並無系爭案棉塊之相對氣泡產生面，及覆（貼）合上一層遠紅外線材質之軟膠片；俾緩衝塊在人力受力之柔軟支撐上，可隨分歧管氣泡產生進行人體按摩作用之過程，提昇有遠紅外線對人體一併照射之效益之構造及功效；附件三（即引證二）雖有『設通氣管路』、『數個凹槽、凹槽蓋』，亦由於其並無系爭案棉塊之相對氣泡產生面，乃覆（貼）合上一層遠紅外線材質之軟膠片；俾緩衝塊在人力受力之柔軟支撐上，可隨分岐管氣泡產生進行人體按摩作用之過程，提昇有遠紅外線對人體一併照射之效益之構造及功效；附件四（即引證三）之標的係鞋墊，與系爭案『氣泡產生墊』不同，且其所達成蓄熱與保溫效果目的，亦不同於系爭案氣泡按摩一併照射遠紅外線之效用目的，且其基層、中介層、表層之鞋墊構造與系爭案於墊體表層內形成容室，並於容室內填充一棉塊所構成，且該棉塊之相對氣泡產生面，乃覆（貼）合上一層遠紅外線材質之軟膠片之構造不同；故系爭案亦非為熟習該項技術者容易自引證一至三組合而成者，無法證明系爭案不具進步性。」故原處分並未有原告所稱「未予『合併視之』」之情事。
㈢原告訴稱「引證四之『型錄、統一發票、實物』係關聯性之
證物，怎能予『個自獨立』論之」，惟原處分理由㈦已指明：「附件五（即引證四）其中之『SPA-333』SPA機其於發票所示91年01月07日即已販賣，其型錄內容雖有載有『透過SPA機超強氣流及每秒數十萬個大小氣泡群瞬間破裂強力狀及可產生『超音波』能量』、『超強光波動能量』」及『本機...遠紅外線』等文字，惟其產品圖式僅有部分外觀而未有整體內部構造之詳細結構揭露，無法證明其係具有系爭案每一緩衝塊，係於墊體表層內形成容室，並於容室內填充一棉塊所構成，且該棉塊之相對氣泡產生面覆（貼）合上一層遠紅外線材質之軟膠片；俾緩衝塊在人力受力之柔軟支撐上，可隨分岐管氣泡產生進行人體按摩作用等構造；至於其實物雖具有容室、中空緩衝塊，惟並無型號等標示，其與型錄、發票等間之關聯性不足，無法證明其即為引證四型錄中『SPA-333』之產品。故引證四無法證明系爭案不具新穎性及進步性」，是以原處分並未有原告所稱將引證四之型錄、統一發票、實物「個自獨立」論之之情事。
㈣原告訴稱「原處分認為引證五雖載有中央標準局新型專利，
但無法證明於88年01月26日前已公開』實有不當」，惟由於尚乏其他具體佐證證明引證五確已於被告改制前即已公開，故引證五之證據力確實不足。
㈤綜上所述，原處分並未有原告所稱之不當之情事，被告原處分並無違法，敬請駁回原告之訴。
丙、參加人未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀為陳述。理 由
一、按凡對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良，而可供產業上利用者，得依法申請取得新型專利，固為系爭案核准審定時專利法第97條暨第98條第1項所明定；惟如「申請前已見於刊物或已公開使用者」、「新型係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效時」或「申請專利之新型，與申請在先而在其申請後始公開或公告之發明或新型專利申請案所附說明書或圖式載明之內容相同者」，仍不得依法申請取得新型專利，復為同法第98條第1項第1款、第2項及第98條之1所明定。而公告中之新型，任何人認有違反前揭專利法第97條至第99條規定者，依法得自公告之日起3個月內，備具異議書，附具證明文件，向專利專責機關提起異議。從而，系爭案有無違反首揭專利法情事而應不予專利，依法應由異議人附具證據證明之，倘其證據不足以證明系爭案有違前揭專利法之規定，自應異議不成立之處分。
二、本件係參加人前於91年06月04日以「氣泡產生墊改良」向被告申請新型專利，經被告編為第00000000號審查，准予專利。公告期間，原告以其違反核准審定時專利法第98條第1項第1 款、第2 項及第98條之1 之規定，不符新型專利要件，對之提起異議，經被告於93年09月16日審定為「異議不成立」之處分；原告不服，提起訴願，嗣經訴願決定撤銷上開處分，並命被告另為適法處分。案經被告重行審查，另以94年09月07日（94）智專三㈠02008 字第09420822180 號專利異議審定書為「異議不成立」之處分。原告仍不服，為如事實欄所載之主張。
三、本院判斷如下：㈠按稱新型者，謂對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良。
為系爭專利核准審定時專利法第97條所明定。新型之「構造」定義：「指物品內部或其整體之構成，實質表現上大多為元件間之安排、配置及相互關係，且此構造之各組成元件並非以其原有自身之機能獨立運作稱之」（參考被告制訂之「專利審查基準」2-1-1 頁）。系爭案依其申請專利範圍所載，係「一種氣泡產生墊改良，尤指舖設於浴缸內產生氣泡之墊體構造，係一輸氣管接頭上套接一輸氣管，由該輸氣管接設在輸氣泵浦之輸氣接頭上，對輸氣管接頭內進行氣體輸送；該輸氣管接頭內設有複數條與其相通之分岐管，該每一分岐管之管體上開設有氣泡孔，並相互平均間隔的圍繞在墊體表面上分佈，且分岐管與分岐管間之間隔處，設有複數個排列狀之緩衝塊，由該緩衝塊承受人體重量，維持分岐管上氣泡孔正常氣泡產生；其主要特徵在於，該每一緩衝塊，係於墊體表層內形成容室，並於容室內填充一棉塊所構成，且該棉塊之相對氣泡產生面，乃覆（貼）合上一層遠紅外線材質之軟膠片；俾緩衝塊在人力受力之柔軟支撐上，可隨分岐管氣泡產生進行人體按摩作用之過程，提昇有遠紅外線對人體一併照射之效益者。」等語；而原告所舉異議證據，引證一為82年10月01日審定公告之第00000000號「氣泡浴軟式泡墊」新型專利案；引證二為81 年09 月21日審定公告之第00000000號「水泡按摩器之座墊改良」新型專利案；引證三為90年09月01日審定公告之第00000000號「具有蓄熱與保溫效果之遠紅外線鞋墊」新型專利案；引證四為參加人之「SPA-33
3 光波動SPA 水療按摩機」產品型錄、統一發票、實物及實物剖視照片；引證五為「SG-2000」超音波氣泡浴機型錄。
㈡查引證一為82年10月01日審定公告之第00000000號「氣泡浴
軟式泡墊」新型專利案，依其申請專利範圍第1 項獨立項所載，其主要係於一具軟性上，下墊體上設置具凸出之氣塊與氣道，於氣道前端匯集處設置一接頭，並於氣道上適當間隔端設置數氣孔，於下墊體底端設置數吸盤。另引證二為81年09月21日審定公告之第00000000號「水泡按摩器之座墊改良」新型專利案，依其申請專利範圍第1 項獨立項所載，其主要係於數個呈片狀之墊體上設置數凹槽，於凹槽蓋設有密佈氣孔之蓋板形成通氣管路，而於通氣管路之管口設有管狀連結端頭，於連結端頭處套設有接管。然系爭案與引證一、二相較，引證一雖揭露有軟性上、下墊體上設置具凸出之氣塊與氣道之構件，引證二揭示有通氣管路、數個凹槽、凹槽蓋之構件，惟系爭案所具有棉塊之相對氣泡產生面、覆貼一層遠紅外線材質之軟膠片、緩衝塊在人力受力下可隨分岐管氣泡對人體進行按摩作用，並提高遠紅外線對人體照射之效益等構造或功效，引證一、二均未揭露，故引證一、二自不足以證明系爭案不具新穎性及進步性。
㈢次查，引證三為90年09月01日審定公告之第00000000號「具
有蓄熱與保溫效果之遠紅外線鞋墊」新型專利案；依其申請專利範圍第1 項獨立項所載，該鞋墊至少為三層結構體，由下而上分別為基層、中介層、表層所組成，其中基層為發泡材質以發泡成型技術製成，中介層係一內含放射性遠紅外線之礦物材質。然系爭案與引證三相較，系爭案之墊體表層內形成容室，並於容室內填充一棉塊所構成，且該棉塊之相對氣泡產生面覆貼合一層遠紅外線材質之軟膠等結構亦有所不同；況引證三為鞋墊，其所欲達成功效僅為蓄熱與保溫，此亦與系爭案不同，故引證三亦不足以證明系爭案不具新穎性及進步性。
㈣至引證四為參加人之「SPA-333 光波動SPA 水療按摩機」產
品型錄、統一發票、實物及實物剖視照片；經查，上開產品型錄及統一發票號雖均載有「SPA-333 」產品型號，可相互為關聯性證據，且統一發票之日期早於系爭案申請日，可證明型錄上「SPA-333 」產品公開日期早於系爭案申請日，惟上開型錄上所載圖示及文字說明，並未揭示其整體內部構造，另產品圖式僅有部分外觀而未有整體內部構造，無法與系爭案進行實體技術比對；至於其實物雖具有容室、中空緩衝塊，惟並無型號等標示，其與型錄、發票等間之關聯性亦不足，無法證明其即為引證四型錄中「SPA-333 」之產品。故引證四自難作為證明系爭案不具新穎性及進步性之適格證據。另關於引證五為「SG-2000 」超音波氣泡浴機型錄，雖載有「中央標準局新型專利」字樣，尚難逕認引證五於系爭案申請日前業已公開或見於刊物，且並未揭示其整體內部構造，亦不得作為主張系爭案不具進步性之適格證據。
㈤綜上，引證一至引證五均無法證明系爭案不具新穎性、進步
性，從而被告以系爭案無違首揭專利法第98條第1項第1款、第2 項及第98條之1 等規定，所為異議不成立之處分，依法自無不合。
四、綜上所述，被告所為本件異議不成立之處分，認事用法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告起訴請求撤銷訴願決定及原處分，並命被告應為異議成立之處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 2 月 15 日
第七庭審判長法 官 李 得 灶
法 官 林 育 如法 官 黃 秋 鴻上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 2 月 15 日
書記官 蘇 婉 婷