臺北高等行政法院判決
95年度訴字第01430號原 告 德宏管理顧問有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 袁金蘭 會計師
林瑞彬 律師上 一 人複 代理人 蔡嘉昇 律師被 告 財政部臺北市國稅局代 表 人 許虞哲(局長)訴訟代理人 乙○○上列當事人間因營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國95年3 月3 日台財訴字第09500016130 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告係登記管理顧問服務業，91年度營利事業所得稅結算申報，原列報營業收入54,524,045元，營業成本 0元、營業費用28,209,253元、證券交易所得3,122,104 元、投資收益0 元。被告以原告買賣有價證券收入79,210,173元遠大於前開本業收入，核屬從事買賣有價證券為專業之營利事業，改按總額法核定營業收入為134,430,790 元 (管理顧問收入54,524,045元+ 出售有價證券收入79,210,173元+ 投資收益593,612 元)、 營業成本為75,885,023元，並依財政部83.2 .8 台財稅第000000000 號函釋規定，計算出售有價證券及投資收益應分攤之營業費用各15,544,931元及116,49
6 元，核定證券交易損失12,299,322元、投資收益淨額477,
116 元，全年所得額為32,087,869元，課稅所得額為10,967,518 元 。原告申請復查，未獲變更，提起訴願亦經決定駁回後，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：訴願決定、復查決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：被告以原告係從事買賣有價證券為專業之營利
事業，依前揭函釋規定計算原告出售有價證券及投資收益應分攤之營業費用，是否有據？㈠原告主張之理由：
⒈按前揭83年函釋第2 項「非屬買賣有價證券為專業」之
認定，本應審酌營利事業實際營業情形，就其組織架構、人員編製及執掌、作業流程、交易活動實際狀況等各項因素，依一般經濟事實及交易習慣綜合評估，不得單就觀察營利事業之收入，即認定營利事業之營業情形，否則勢必造成同一營利事業在未變更營業活動模式下，卻在某年度被認定為以買賣有價證券為專業，但在其他年度卻非以買賣有價證券為專業之顯然矛盾。行政法院81年10月14日庭長、評事聯席會議決議雖係對「以有價證券買賣為專業」之判定，提出「實質上從事龐大有價證券買賣，其非營業收入遠超過營業收入」之判斷方法，但並未就何謂「龐大營業收入」及「遠超過」「是否需持續性」等問題作判斷，尚不足以作為不利於原告之認定，原告本年度帳載營業收入高達54,627,005元，其來源主係向創業投資公司收取管理顧問費用，其費用收入並不穩定；原告雖基於理財及資金有效運用，偶爾從事短期投資活動，惟此係一般營利事業正常之理財方式，原告就整體而言，顯仍致力於本業經營，所發生之營業費用自會主要用於本業，被告率以原告出售有價證券收入超過本業收入，即認定原告係以有價證券買賣為專業，顯與經濟實質不合，而違背大法官釋字第420 號解釋意旨。
⒉就原告組織架構、營業活動及資金運用情形觀之，原告
非「以買賣有價證券為專業」之營利事業，無分攤營業費用及利息支出之必要：
⑴由原告組織架構圖及各部門職掌可知，原告係由「投
資部門」專責為創業投資事業提供投資及管理服務，主要涉及委託公司投資案事前評估包括提出書面報告分析、徵信、各種形態投資合作契約之洽商、合作契約之簽訂履行及其他保全行為與訴訟等，並非只專為原告本身投資有價證券之部門。
⑵原告投資各公司股票，僅係將其多餘資金之一種運用
方式，絕未將買賣有價證券視同本業業務一般，特別設專人處理，且絕未因業務需求籌措資金或專案借款，顯見原告絕非以買賣有價證券為專業之營利事業，被告僅以原告買賣有價證券收入大於本業收入，率認原告係專以買賣有價證券為業，此核定方式無異是對於營利事業運用及調度資金方式之變相限制，影響企業資金運用之自由，實不合理。
⑶原告經營顧問諮詢服務業，每筆顧問收入，均有賴其
以營運資金從事業務之拓展開發、聘用專業人員執行及其所附屬支援部門之配合運作，原告為此投入大部分之營運資金及人力，核該等營業之經營需一定之投入成本及較長時間耕耘，方可獲致成果；而有價證券之買賣，則只須以電話等方式下單即可以極少之人力、成本，並在極短時間內完成。被告不察此二者交易本質及收入產生方式之先決差異，僅以買賣有價證券收入大於本業收入做為認定標準，實失武斷，況原告系爭年度仍有可觀之本業收入（顧問費收入），是以原告絕不可能歸類為以有價證券買賣為專業，否則豈非謂原告之顧問收入均為不勞而獲。
⒊退萬步言，縱認原告係以投資為專業之營利事業，惟被
告主張應適用83年函釋規定辦理，卻未尋求合理分攤之方式，即對可明確區分其營業活動之營利事業合理區分，而將凡有買賣有價證券之營利事業之全部營業費用皆歸為「以買賣有價證券為專業之營利事業」，已違反所得稅法第4 條之1 之立法意旨，證券交易者之租稅意旨；反使原告因免稅所得而需承擔超額稅負，亦與行政法院81 年 度判字第2124號判決闡釋之實質課稅及租稅公平原則相違。是以，原告因理財需要而買賣有價證券之證券交易所得3,245,609 元( 出售有價證券收入79,210,173元- 出售有價證券成本75,885,023元- 證券交易稅及手續費79,541元) ，被告逕依83年函釋認定原告為以投資為專業之營利事業，核定需負擔所得稅負3,915,357 元顯然已違反證券交易所得免稅應分攤費用之立法意旨及實質課稅原則。況縱認被告有權認定原告應依前揭函釋規定分攤營業費用，但其分攤結果，絕不應使原告較無所得稅法第4 條之1 規定時原告之應有稅負更高，否則即顯無法律依據創造稅基，而造成原告過重之租稅負擔。詳言之，原告91年度證券交易所得3,245,609 元及投資收益593,612 元，倘若在證券交易所得及投資收益不免稅下，應課徵之稅額僅為959,805元，惟被告卻核定原告之證券交易所得項下應分攤營業費用15,661,427元，而需負擔所得稅負3,915,357 元相距甚遠，足證被告之核定不合理，且與上述行政法院決議，應以實質課稅之公平原則意旨相違背。
⒋經上述分析論證，被告核定原告須以全部各項收入比例
分攤全部費用，卻忽略其各項收入來源應先歸屬於各部門，因此應先以各部門先做分攤基礎，俟將各項收入區分於各部門後，再由各該部門內之各項收入比例分攤各部門成本費用，始能真實反映實際經營狀況，並符合收入成本配合原則。而原告之組織可分為投資部及管理部，各部門職掌可明確劃分，故應先按各部門職掌歸屬分攤其費用，再將各部門不可歸屬費用依該部門收入比例分攤，方為合理。故依上述原則計算結果，原告應分攤之證券交易損益及投資收益之營業費用各為8,797,111元及38,788元 (上述營業費用分攤計算表及損益表詳證物十所示)， 而需負擔之所得稅負2,208,975 元，雖遠高於在證券交易所得及投資收益不免稅之狀況下，應課徵稅額為959,805 元，與被告核定應負擔稅負3,915,35
7 元相較，較符合量能課稅原則。原處分及訴願決定皆以台財稅第000000000 號函釋（簡稱85年函釋）規範之對象為綜合證券商或票券金融公司為由，否准原告前開主張，顯示被告認定事實有誤。原告並未引用85年函釋作為第一層分攤基礎之理由。原告係為反映經營之事實，使收入成本符合配合原則故以合理的部門別費用做為第一層分攤基礎，與被告所云85年函釋，實屬二致。⒌又按，所得稅法第42條規定，營利事業轉投資獲配之收
入免計入所得課稅，係因兩稅合一制度之採用，為避免重複課稅，而為較合理之制度設計。因此，營利事業獲配股利免稅，並非如同有價證券出售所得免稅一樣是一種租稅減免之優惠，而係為避免重複課稅並達成更合理稅制之必然設計。由於證券交易所得是一種不論對象均適用之稅捐優惠，是為避免雙重獲益而扭曲租稅制度，方規定屬於證券交易所得負擔之費用不得在應稅收入下減除，然而，營利事業獲配之股利所得免稅是因兩稅合一制度為消除盈餘在營利事業階段及個人階段之重複課稅，而去除原先不合理之課稅規定，是以營利事業並無所謂雙重獲益問題，自不應要求其獲配之股利亦比照證券交易所得方式分攤營業費用及利息收入，否則即與兩稅合一之精神不合，而完全破壞兩稅合一稅制之本意。⒍綜上所述及揆諸鈞院92年訴字第2269號判決可知，83年
函釋除顯不合理外，亦違反平等原則及法律保留原則等諸多瑕疵，被告仍執意依此函釋核定，亦有瑕疵。立法院財政委員會已一讀通過所得稅法第24條第1 項後段修正案，條文謂「所得稅額之計算，涉有應稅所得及免稅所得者，其相關之成本、費用或損失，除可直接合理明確歸屬者，得個別歸屬認列外，應作合理之分攤」，即可確認83年函釋確實是未經法律授權之不合理規範，且其未來必定無法通過「合理分攤」之構成要件檢驗，鈞院應拒絕予以適用。
㈡被告主張之理由：
⒈經查原告本期出售有價證券收入及投資收益各高達79,2
10,173元及593,612 元，遠超過來自於創業投資公司管理服務收入54,524,045元，被告乃認定其係以買賣有價證券為專業之營利事業，依前揭83年函釋意旨，將出售有價證券交易之收入79,210,173元及投資收益593,612元併入營業收入項下認列，核定營業收入134,430,790元；另將出售有價證券交易之成本75,885,023元併入營業成本項下認列，核定營業成本75,885,023元，及計算出售有價證券及投資收益應分攤之營業費用分別為15,544,931元及116,496 元，自出售有價證券收入及投資收益項下減除，核定虧損12,299,322元及477,116 元，於法並無不合。
⒉至原告主張按部門別劃分費用乙節，經查，財政部85年
函係補充核示「綜合證券商及票券金融公司」於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，其營業費用及利息支出之分攤原則。原告並非綜合證券商或票券金融公司，自無該函釋之適用。而原告買賣之有價證券與受託德宏創投、德隆創投公司之標的相同，其投資操作人員研究既提供原告及創投公司運用，投資操作人員相關支出即無法「可合理明確歸屬者得個別歸屬認列」，按前揭83年函釋及92.8.20 台財稅第0000000000號函意旨，即應「按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項下減除」，尚不得以其他方式分攤支出。是原核定依前揭函釋意旨，就本期不可明確歸屬之營業費用，計算出售國內有價證券收入及投資收益應分攤營業費用，核定停徵之證券期貨交易損失為12,299,322元，投資收益淨額為477,116 元，亦無違誤。
⒊又營利事業所得之計算，係以其本年度收入總額減除各
項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額，為所得稅法第24條第1 項所明定。依所得稅法第4 條之1 前段規定自中華民國79年1 月1 日起證券交易所得停止課徵所得稅公司投資收益部分，依69年12月30日修正公佈之所得稅法第42條規定，公司組織之營利事業投資於國內其他非受免徵營利事業所得稅待遇之股份有限公司組織者，其中80% 免予計入所得額課稅，則其相關成本費用，按諸收入與成本費用配合之首揭法律規定意旨及公平原則，自亦不得歸由其他應稅之收入項下減除。至應稅收入及免稅收入應分攤之相關成本費用，除可直接合理明確歸屬者得個別歸屬，應自有價證券出售收入項下減除外，因投資收益及證券交易收入源自同一投入成本，難以投入成本比例作為分攤基準，首揭財政部函釋採以收入比例作為分攤基準之計算方式，符合首揭法條規定意旨，與憲法尚無牴觸，業經大法官釋字第493 號解釋在案，故被告依前揭函釋意旨，就本期不可明確歸屬之營業費用，計算出售有價證券收入及投資收益應分攤之營業費用，並無不合。原告訴稱各節，委無足採。
理 由
一、本件原告起訴時，被告之代表人為張盛和，嗣於訴訟中變更為許虞哲，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，經核無不合，應予准許。
二、本件原告91年度營利事業所得稅結算申報，原列報營業收入54,524,045元、營業成本0 元、營業費用28,209,253元，停徵之證券交易所得3,122,104 元、投資收益0 元。被告初查以其當年度買賣有價證券之收入79,210,173元遠大於前開本業收入，係屬從事買賣有價證券為專業之營利事業，乃按總額法核定營業收入為134,430,790 元、營業成本為75,885,023元，並依財政部83年2 月8 日台財稅第000000000 號函釋規定，計算出售有價證券及投資收益應分攤之營業費用各15,544,931 元 及116,496 元，核定證券交易損失12,299,322元、投資收益淨額477,116 元，全年所得額為32,087,869元，課稅所得額為10,967,518元之事實，為兩造所不爭，並有原告前開結算申報書、被告核定通知書附原處分卷可稽，堪信為真實。
三、原告起訴主張：其主要營業活動及收入，係提供投資諮詢顧問服務而收取管理顧問費，被告未考量實際營運狀況、組織架構及資金運用等情形，僅依買賣有價證券收入之大小，認定其為以買賣有價證券為專業之營利事業，率依前揭83年函釋規定，逕以全部各項收入比例核定原告出售有價證券收入及投資收益應分攤之營業費用，已違反實質課稅原則、平等原則及收入成本配合原則；再者，被告核定免納入所得課稅之股利收入，亦須分攤營業費用及利息支出，亦破壞兩稅合一稅制之精神等語。故本件之爭執，在於被告以原告係從事買賣有價證券為專業之營利事業，依前揭函釋規定計算原告出售有價證券及投資收益應分攤之營業費用，是否有據？
四、經查：㈠按「自中華民國79年1 月1 日起，證券交易所得停止課徵
所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。…」及「公司組織之營利事業，因投資於國內其他營利事業，所獲配之股利淨額或盈餘淨額，不計入所得額課稅，其可扣抵稅額，應依第66條之3 規定，計入其股東可扣抵稅額帳戶餘額。」所得稅法第4 條之1 、第24條第1 項及第42條第1 項分別定有明文。
㈡次按，營利事業之費用及損失，既為應稅收入及免稅收入
所共同發生，且營利事業出售證券之交易所得已納入免稅範圍，則其相關成本費用自亦不得歸由其他應稅之收入項下減除，業經大法官釋字第493 號解釋在案。惟免稅收入與應稅收入應如何正確分攤營業費用及非營業損失，俾符合收入與成本、費用配合原則，法律無從針對稽徵技術作詳細規定，財政部83年2 月8 日台財稅第000000000 號函略以：「…以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得按個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項下減除。」92年8 月29日台財稅第0000000000號函略以：「公司組織之營利事業，投資國內其他營利事業所獲配之投資收益，依所得稅法第42條第1 項規定，不計入所得額課稅者，其營業費用及利息支出，應按下列規定計算分攤，自該投資收益項下減除，不得在課稅所得項下減除：…以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及利息支出，除可直接合理明確歸屬者，得個別歸屬認列外，應依照財政部83年2 月
8 日台財稅第000000000 號函規定之比例，計算分攤之。」係基於中央財稅主管機關之職權，本於所得稅法第4 條之1 證券交易所得免納所得稅之立法意旨及所得稅法第24條揭櫫之收入與成本費用配合原則，核釋有價證券買賣為專業之營利事業，其應稅收入及免稅收入應如何分攤營業費用及利息支出之分攤原則，符合前揭大法官解釋意旨與公平原則，亦未於法令規定外，另行創設新的權利、義務，依大法官釋字第287 號解釋意旨，應自所解釋法律之生效日起有其適用，原告所訴尚不足採。
㈢又按，「涉及租稅事項之法律，其解釋應本於租稅法律主
義之精神，依各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之。行政法院中華民國81年10月14日庭長、評事聯席會議所為：『獎勵投資條例第27條所指〔非以有價證券買賣為專業者〕，應就營利事業實際營業情形，核實認定。公司登記或商業登記之營業項目，雖未包括投資或其所登記投資範圍未包括有價證券買賣，然其實際上從事龐大有價證券買賣，或非營業收入遠超過營業收入時，足證其係以買賣有價證券為主要營業，即難謂非以有價證券買賣為專業』不在停徵證券交易所得稅之範圍之決議，符合首開原則，與獎勵投資條例第27條之規定並無不符，尚難謂與憲法第19條租稅法律主義有何牴觸。」業經大法官釋字第420 號解釋在案。核該項決議對是否以有價證券買賣為專業所為之解釋，符合經濟上之意義及實質課稅之公平原則，並未違反租稅法律主義原則，故在解釋適用獎勵投資條例第27條以外之規定或其他案型時亦有適用，自不因獎勵投資條例是否失效而受影響。
㈣經查，原告本期出售有價證券收入79,210,173元，大於其
源自於創業投資公司管理顧問收入54,524,045元達24,686,128元，已實際上從事龐大有價證券買賣，其非營業收入遠超過營業收入，再參諸其當年度買進賣出有價證券（含債券基金）達100 餘筆（見原處分卷附原告公司短期投資明細表），交易頻繁，且每月均有買進或買出有價證券之情形，以經濟上之實質意義而言，已足認買賣有價證券係原告經常從事之主要營業活動之一，即難謂非以有價證券買賣為專業；再者，以買賣有價證券為專業之營利事業者，並非以「專營」為限，兼而為之非不可為專業，原告執稱其主要營業活動及收入，係提供投資諮詢顧問服務而收取管理顧問費，買賣有價證券僅為暫時性運用及資金調度方式，並非以之為專業云云，核無足採。
㈤因此，被告以原告係經營有價證券買賣為專業之營利事業
，依上開財政部函釋意旨，將其出售有價證券收入79,210,173 元 及投資收益593,612 元併入營業收入項下認列，核定營業收入為134,430,790 元；另將出售有價證券交易之成本75,885,023元併入營業成本項下認列，核定營業成本75,885,023元，及計算出售有價證券及投資收益應分攤之營業費用分別為15,544,931元【計算式： (營業費用26,461,472 元 －可直接歸屬之營業費用79,541元)× 〔出售有價證券收入79,210,173元÷ (出售有價證券收入79,210,173元＋投資收益593,612 元＋管理顧問收入54,627,005元)〕 】及116,496 元【計算式： (營業費用26,461,472元－可直接歸屬之營業費用79,541元)× 〔投資收益593,612 元÷ (出售有價證券收入79,210,173元＋投資收益593,612 元＋管理顧問收入54,627,005元)〕 】，自出售有價證券收入及投資收益項下減除，核定證券交易損失為12,299,322元、投資收益淨額為477,116 元，全年所得額為32,087,869元，課稅所得額為10,967,518元，於法並無不合。
㈥原告雖另主張：其組織分為投資部及管理部，各部門職掌
可明確劃分，應按各部門職掌歸屬分攤其費用，再將各部門不可歸屬用依該部門收入比例分攤云云。惟查，財政部85年8 月9 日台財稅第000000000 號函係補充核示「綜合證券商及票券金融公司」於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，其營業費用及利息支出之分攤原則，原告並非綜合證券商或票券金融公司，尚無該函釋之適用；再者，原告買賣之有價證券與受託德宏創投、德隆創投公司之標的相同，其投資操作人員研究既提供原告及創投公司運用，投資操作人員相關支出即無法「可合理明確歸屬者得個別歸屬認列」，依上揭財政部83年函釋意旨，即應「按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項下減除」，是被告依上揭函釋意旨，就本期不可明確歸屬之營業費用，計算出售國內有價證券收入及投資收益應分攤營業費用，洵屬有據，原告此部分主張，亦無足取。
五、綜上所述，原告所陳各節，均無足採，原處分於法並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 10 月 31 日
第二庭審判長法 官 徐瑞晃
法 官 陳金圍法 官 蕭惠芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 10 月 31 日
書記官 李淑貞