臺北高等行政法院判決
95年度訴字第01557號原 告 甲○○被 告 臺北市政府都市發展局代 表 人 許志堅（局長）訴訟代理人 乙○○
丙○○上列當事人間因建築法事件，原告不服台北市政府中華民國95年3月9日府訴字第09574196400號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原處分機關台北市政府工務局（下稱工務局，其建築管理業務事項，自95年8月1日起移由台北市政府都市發展局辦理）查認原告未經核准，於台北市○○區○○路○○○巷○○弄○○號5 樓頂（下稱系爭建物），以金屬、磚等材料，增建1 層高約3 公尺、面積約98平方公尺之構造物，並經工務局審認前開構造物，未經申領執照擅自建築，違反建築法第25條、第86條等規定，乃以民國（下同）94年5 月6 日北市工建字第09450206700 號函（下稱原處分一）通知原告應予拆除，並於94年8 月23日（訴願決定誤載為9 月7 日）拆除結案。嗣經工務局再查認原告未經核准，於同址既存違建下以鐵架、鐵板等材料，於拆後重建1 層高約1.4 公尺、長約14公尺之構造物，認該構造物違反建築法第25條、第86條等規定，即以94年9 月23日北市工建字第09450665800 號函（下稱原處分二）通知原告應予拆除。嗣工務局於94年11月
4 日派工代拆系爭違建，原告不服提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈確認原處分一為違法，被告並應賠償原告新台幣（下同）59966 元。
⒉訴願決定及原處分二均撤銷。
⒊被告應作成准原告回復原告所有位於台北市○○區○○路
○○○ 巷○○弄○○號5 樓頂以金屬、磚等造乙層高約3 公尺，面積約98平方公尺既存建物之棚頂以下占四周牆面三分之一高之鐵皮壁體之行政處分。
⒋訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：原處分一、二是否違法？㈠原告主張之理由：
⒈按建築法第97條之2規定：「違反本法或基於本法所發布
命令規定之建築物，其處理辦法，由內政部定之。」違章建築處理辦法第1條：「本辦法依建築法第97條之2規定訂定之。」同辦法第12條：「舊違建建築在未依規定拆除或整理前，得准予修繕，但不得新建、增建、改建、修建。前項舊違章建築之修繕，得由直轄市、縣（市）政府訂定辦法行之。」台北市違章建築處理要點第3點第2款：「三、本要點之用語定義如下：（二）既存違建：指民國五十三年一月一日以後至民國八十三年十二月三十一日以前已存在之違建。」同要點第24點第1項：「二十四、既存違建拍照列管，列入分期分類計畫處理。但大型違建、列入本府專案處理或有危害公共安全、山坡地水土保持、妨礙公共交通、公共衛生、市容觀瞻或都市更新之違建，由本局訂定計畫優先執行查報拆除。」。
⑴台北市違章建築處理要點乃台北市政府據建築法暨違章
建築處理辦法之授權而訂定者，是屬行政程序法第150條第1項所稱之法規命令。另該要點第24點所稱者，乃指既存違建除構成大型違建等條件外，不應強制拆除而僅得拍照列管。即便須強制拆除之，亦應待北市府證明該既存違建構成同點內但書所列條件之一，並另訂定計劃，始得優先執行查報拆除。
⑵原處分一針對之標的，乃坐落於台北市○○區○○路○○○
巷○○弄○○號5樓頂之「金屬、磚等造乙層高約3公尺，面積約98平方公尺」者，惟查系爭建物乃原告於83年底前即建成，且原告於工務局作成處分後，即按台北市違章建築處理要點第33點提交行政院農業委員會農林航空測量所航空攝影照片予工務局。而該空照圖可證前開建物屬既存違建無疑。然工務局疏漏下，竟判定系爭建物乃84年後建成之新違建而作成原處分一。嗣工務局經會勘而判明後始發北市工建字第09452357600號函改稱：「．．．無法證明該違建壁體係屬83年底前之既存違建」，是乃間接自認系爭建物屬既存建物，而改變拆除行為之標的為系爭違建之壁體。再經原告對原處分二提起訴願後，工務局於訴願答辯書中陳稱：「．．．查訴願人坐落於本市○○路○○○巷○○弄○○號5樓頂建物（鐵皮屋棚架），經調閱空照圖顯示係83年以前即存在之既存違建」，顯已自認前開事實。據上可證，系爭建物乃既存違建，而工務局於原處分一中錯列為新違建於先，既又未以事證證明系爭建物構成台北市違章建築處理要點第24點但書所列事由，且經訂定計劃拆除於後，是系爭建物非屬建築法第25條暨第86條第1款規定之應予拆除者。
⒉工務局於改稱「經比對現場及原告檢送照片後，認定系爭
建物四周覆蓋自頂棚以下至女兒牆以上，約各該牆面三分之二高之鐵皮壁體乃非屬既存違建」，乃意圖續藉原處分一拆除該鐵皮壁體。惟原處分一所列標的乃高3公尺面積98平方公尺之金屬暨磚造建物，即便所列者存有誤差，然按台北市違章建築處理要點第34條規定：「三十四、本要點已定有容許誤差者，從其規定；其餘各項尺寸之容許誤差規定如下：（一）面積容許之誤差為百分之三以下，且未逾三平方公尺。（二）高度容許誤差為百分之一以下，未逾三十公分，且未逾各樓層之高度。．．．」，該鐵皮壁體乃附著於四周而非橫置於地面，無所謂面積可言；而壁體之高度至多為2公尺，與原處分一所列者相差一公尺以上。是可顯見原處分一所列者不僅逾越容許之誤差，另自差異過大之情亦顯見該處分所列標的根本非該鐵皮壁體。況查，該壁體自棚頂至牆面之三分之一部分，乃既存違件之乙部，原告已於93年5月之前呈送證一及系爭建物照片予工務局以證之；並僅自認自女兒牆以上之三分之一牆面部分者（即系爭建物側面之中間三分之一部分）乃屬93年新增，且於南北兩面之東側留出約5公尺寬之通道供不特定人通行。惟工務局率稱空照圖無法顯影該壁體，且該照片乃現況照片，而認定此二證物不足證該壁體為83年所建；卻又稱可自空照圖證明系爭建物乃既存違建云云，顯見前後所述自相矛盾。蓋一般建物建築時幾乎均於四周覆蓋壁體，是工務局若承認系爭建物乃既存違建時，應亦同承認四周壁體乃系爭建物之一部，除非另據反證推翻之。
⒊工務局陳稱曾派員赴現場勘察而發見該壁體材質新穎而屬
84年1月1日以後新增者，惟工務局於會勘後寄送原告之函件卻謂該次會勘乃由台北市議會陳政德議員於94年5月2日辦理者。按行政程序法第15條第2項，行政機關得依法規委託業務於不相隸屬之機關，縱先不論是否存有法規足使工務局授權市議員執行公務，即便存在該法規，亦因委任行政任務於立法機關致違反權力分立原則而無效。是陳政德議員為北市工務局代辦之會勘行為乃屬違法，是該次會勘而取得之證據因此不得使用。退步言之，縱可使用該次會勘之證據作為處分依據，惟不可僅憑肉眼辨識建材材質之新舊，而須以特定之科學方式鑑定之，如此獲得之證據資料始具證明力。即便允以肉眼鑒定，惟工務局亦未詳細記錄檢驗過程，復未詳述為何可證壁體材質屬84年後新增者，是其顯未盡其勘驗責任。
⒋縱原告已自認該壁體自女兒牆以上之一半者（即系爭建物
側面之中間三分之一部分）乃屬93年新增者，而同意應予拆除時，按行政程序法第136條、第139條之規定，工務局應據此與原告訂定書面和解契約後，始得持該執行名義拆除之。退步言之，工務局亦應據行政程序法第92條第1項另為處分，且以書面為之。蓋於原告僅同意拆除該部分壁體而未同意以非書面方式作成行政處分下，按同法第6條，基於平等原則，工務局作成相同處分時應以書面為之，故欲對拆除該部分壁體乙事作成之新處分亦應以書面為之。惟至今未見工務局作成任何書面處分，是無命拆除前開壁體之下命行政處分之存在。即便該行政處分存在，亦已違反行政程序法第6條、第95條第1項，而按同法第111條第7款成為無效處分。
⒌原告於93年新圍於系爭建物四周女兒牆以上三分之一之鐵
皮壁體，並未直接且獨立定著於土地上或地面下，而僅覆於系爭建物之側面，是非屬建築法第2條所稱建築物；此外，鐵皮壁體圍繞於系爭建物後，未致增加系爭建物之高度或面積，是非屬對系爭建物之增建行為。故未構成同法第25條所稱事項。又原告僅覆蓋鐵皮壁體於系爭建物牆面，而未突出系爭建物外緣，當不屬雨遮。此外，原告未新增任何柵欄式圍籬，而僅覆該鐵皮壁體於系爭建物上。是原告於93年新覆之鐵皮壁體非違建，亦未構成系爭建物之增建。
⒍工務局於作成原處分一，會勘系爭建物後，復發原證二之
函予原告改稱「無法證明該違建壁體係屬83年底前之既存違建」，致原告誤信其已自動撤銷原處分一而欲改作成拆除系爭建物四周之鐵皮壁體之行政處分，因此未對原處分一提起訴願。惟今該行政處分已執行完畢，乃按行政訴訟法第6條第1項，請求確認原處分一違法。此外，工務局未作成行政處分下命拆除系爭建物女兒牆以上三分之一之鐵皮壁體，是欠缺提起訴願之標的。又按行政執行法第27條第1項規定，行政執行行為須以成立且合法生效之行政處分作為其執行名義，始得謂其合法。今原處分一已屬違法，工務局復又未作成任何合法行政處分下，顯未有合法執行名義。工務局已知，卻仍來電告稱該局不斷接到檢舉，而認系爭建物四周女兒牆以上壁體仍屬違建必須拆除，致原告陷於錯誤，惟原告僅同意於94年8月23日自行拆除系爭建物四周女兒牆以上之三分之一牆面部分鐵皮壁體。然工務局非但未承其情，反復電稱「那整個要全部拆光，若找不到人拆，我會派人來拆」云云，似謂原告若欲自行拆除時應誠實履行諾言，否則可派員為原告拆除並節省勞費。
原告因此再陷錯誤而應允工務局雇請人員執行拆除任務。於94年8月23日當天，工務局仍未重為任何合法行政處分，亦未告知原告其本意下，竟使其雇員拆除系爭建物四周女兒牆以上之全部鐵皮壁體，故原告於訴願書中敘及「拆除隊把原即存在之鐵皮一併拆除，並沒做好安全措施」等詞。工務局之人員應已熟知法令不致過失於未獲合法執行名義下為強制執行措施，是其行為應屬故意忽略。況工務局轄屬洪姓公務員於拆除工作進行前即先行離去，僅留下不具公務員身分之拆除工進行行政輔助性質之拆除作業，致原告無法按行政執行法第9條，於執行程序終結前向工務局聲明異議期以停止執行工作。工務局故意違法執行行為侵害原告財產權，致生覆於系爭建物鐵皮壁體之損害，計須花費59,966元（材料費用及工錢加計百分之5 利息）始得回復原狀，應由工務局應賠償之。
⒎原告確因工務局之違法拆除行為，而自費於94年9月在前
開建物之北側覆以所述之鐵皮壁體。惟工務局再為之原處分二之內容顯生矛盾，蓋原處分一所稱標的乃系爭違建，而原處分二所稱拆除標的本應亦指系爭違建或類似之建物。惟實際上原處分二僅謂原告新覆之鐵皮壁體乃重建者，而非指系爭違建之全部範圍。假使系爭建物已被拆除，原告又如何於欠缺主體建物下僅豎立該鐵皮壁體。原告新覆之鐵皮壁體非屬獨立存在之構造物或雜項工作物，且未增加系爭建物之高度或面積，是按建築法第2、第9條、第25條及台北市違章建築處理要點第5點、第6點，該新覆鐵皮壁體非屬違建，亦未構成系爭建物之增建。退步言之，即便認原告行為係屬增建，惟因工務局於8月23日之拆除行為違法，而不符拆後重建之定義，是不構成建築法第95條之行為。即便原告新覆該鐵皮壁體之行為乃拆後重建，亦屬阻卻違法之行為。蓋工務局8月23日之違法拆除行為導致系爭建物之頂棚欠缺風遮，且系爭建物位於北投區公寓建築之五樓頂部，乏四周之高樓以遮蔽之。適逢94年8月31日起台北市遭受泰利、龍王等多次颱風登陸侵襲，颱風自北側之陽明山向南吹襲而更添風力，致系爭建物頂棚之鐵皮被翻落數片至系爭建物所處公寓之一樓四周。雖未傷人，惟亦可確認工務局之違法拆除行為致生附近住戶及不特定用路人之生命、身體及財產受損風險。原告為避免前開風險，自費於系爭建物北側新覆該鐵皮壁體，以遮自陽明山吹拂而下之強風，而免其續翻落棚頂鐵皮致他人生命、財產受損。且此舉可遮蔽未來數年可能來臨之強烈東北季風及其他颱風。
⒏工務局據違法之原處分二，於94年10月20日左右派員拆除
原告之新覆鐵皮壁體。按行政執行法第27條第1項，該拆除行為自屬違法。原處分二於10月7日送達原告，其上未列拆除期限或逾期不履行將予強制執行之意旨，亦未另行送達告誡文書，復未得原告同意下逕為拆除。是該拆除行為另違反行政執行法第27條第1項及第2項之告誡規定而更添瑕疵。
㈡被告主張之理由：
查原告坐落於台北市○○路○○○巷○○弄○○號5樓頂建物（鐵皮屋棚架），經調閱空照圖顯示係83年以前即存在之既存違建。惟原告所稱鐵皮棚架下方原建有三分之一鐵皮壁體，經查該壁體空照圖無法顯影，且原告所檢附之照片係現況照片，無法證明壁體係83年以前所建之既存違建。另原告所稱於93年底增建之棚架下方三分之二鐵皮壁體，經被告派員赴現場勘查後，認定該系爭構造物材質新穎顯屬84年1月1日以後新增之違建物，確已違反建築法相關規定，依臺北市違章建築處理要點第5點規定，依法應予拆除。經被告以94年5月6日北市工建字第09450206700號函查報應予拆除，有被告違建查報函、現場照片可稽；另原告於系爭違建拆除後復行重建鐵皮壁體，經被告以94年9月23日北市工建字第09450665800號函第二次（拆後重建）查報，系爭違建之違規事證明確，足堪認定。
理 由
一、本件訴訟繫屬中台北市工務局承辦之建築法業務事項自95年8月1日起改由台北市政府都市發展局辦理，有被告提出之台北市政府95年7月5日府工建字第09560103900號函及府工建字第09560103901 號公告影本可稽，台北市政府都市發展局具狀承受本件訴訟，核無不合，應予准許。
二、原告主張：原處分一針對之標的，乃坐落於台北市○○區○○路○○○巷○○弄○○號5樓頂之「金屬、磚等造乙層高約3公尺，面積約98平方公尺」者，惟查系爭建物乃原告於83年底前即建成，工務局於原處分一中錯列為新違建於先，又未證明系爭建物構成台北市違章建築處理要點第24點但書所列事由，是系爭建物非屬應予拆除者。原處分一所列者不僅逾越容許之誤差，另自差異過大之情亦顯見該處分所列標的根本非該鐵皮壁體。壁體材質之新舊不可僅憑肉眼辨識，而須以特定之科學方式鑑定之，如此獲得之證據資料始具證明力。原告於93年新覆之鐵皮壁體非違建，亦未構成系爭建物之增建。工務局基於已作成之原處分一復勘係爭建物時，接受原告所述部分事實，改變爭議標的與調查範圍至「系爭建物女兒牆以上之鐵皮壁體是否為違建」乙事，嗣發原證二之函而改謂「無法證明該違建壁體係屬83年底前之既存違建」。原告因信前述原證二之函所稱，致錯認工務局已知原處分一之標的違誤而撤銷之；並信工務局若欲拆除女兒牆以上之鐵皮壁體前，應另行做成行政處分以取得合法執行名義，故未及時對原處分一提出訴願。惟已無法及時阻止違法執行，而致鐵皮壁體均被拆除殆盡，是乃按行政訴訟法第6條第1項，請求確原處分一違法。工務局故意違法執行行為侵害原告財產權，致生覆於系爭建物鐵皮壁體之損害，計須花費59966 元始得回復原狀，應由其負責賠償。原告確因工務局之違法拆除行為，而自費於94年9 月在前開建物之北側覆以所述之鐵皮壁體。惟原處分二僅謂原告新覆之鐵皮壁體乃重建者，而非指系爭違建之全部範圍。假使系爭建物已被拆除，原告又如何於欠缺主體建物下僅豎立該鐵皮壁體。原告新覆之鐵皮壁體非屬獨立存在之構造物或雜項工作物，且未增加系爭建物之高度或面積，非屬違建，亦未構成增建。即便認原告係屬增建，惟因工務局之拆除行為違法，而不符拆後重建之定義。
即便原告新覆該鐵皮壁體之行為乃拆後重建，亦屬阻卻違法之行為。工務局據違法之原處分二，於94年10月20日左右派員拆除原告之新覆鐵皮壁體。該拆除行為顯有瑕疵。訴願決定為詳查事實，遽為駁回處分，亦有違法等語。為此，原告依據行政訴訟法第4 條第1 項、第6 條第1 項及第7 條、第
8 條，國家賠償法第2 條第2 項、第9 條第1 項規定提起本件訴訟，求為判決如聲明所示。
三、被告則以：原告坐落於台北市○○路○○○巷○○弄○○號5樓頂建物（鐵皮屋棚架），經調閱空照圖顯示係83年以前即存在之既存違建。惟原告所稱鐵皮棚架下方原建有三分之一鐵皮壁體，經查該壁體空照圖無法顯影，且原告所檢附之照片係現況照片，無法證明壁體係83年以前所建之既存違建。另原告所稱於93年底增建之棚架下方三分之二鐵皮壁體，經被告派員赴現場勘查後，認定該系爭構造物材質新穎顯屬84年1月1日以後新增之違建物，確已違反建築法相關規定，依臺北市違章建築處理要點第5點規定，依法應予拆除。經被告以94年5月6日北市工建字第09450206700號函查報應予拆除；另原告於系爭違建拆除後復行重建鐵皮壁體，經被告以94年9月23日北市工建字第09450665800號函第二次（拆後重建）查報，違規事證明確足堪認定等語，資為抗辯。
四、按建築法第2條第1項規定：「主管建築機關，在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。
」第4條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」第9條第2款規定：「本法所稱建造，係指左列行為：．．．二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。
但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。」第25條第1項規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。
但合於第七十八條及第九十八條規定者，不在此限。」第28條第1款規定：「建築執照分左列四種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。」第86條第1款規定：「違反第二十五條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」次按違章建築處理辦法第2 條規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。
」臺北市違章建築處理要點第3 點規定：「本要點之用語定義如下：．．．（二）既存違建：指民國五十三年一月一日以後至民國八十三年十二月三十一日以前已存在之違建。．
．．（十）拆後重建：指已依法查報拆除之違建，再違反規定重建者。．．．」第5 點規定：「新違建應查報拆除。但符合第六點至第二十一點規定者，得免予查報或拍照列管。
．．．拆後重建者，除應查報拆除外，並依建築法第九十五條規定移送法辦。」又台北市政府93年2 月2日府工建字第09303624001 號公告：「．．．本府依建築法規定主管之建築管理業務，自93年1 月20日起依規定委任本府工務局辦理．．．」台北市政府95年7 月5 日府工建字第09560103900號公告：「主旨：本府依建築法規定主管之建築管理業務，自95年8 月1 日起依規定委任本府都市發展局辦理．．．」
五、如事實概要欄所載事實，有違建查報案件明細表、原處分一、二暨所附違建認定範圍圖、系爭建物違章情形及拆除現場照片、查報隊94年5 月11日便箋、工務局違建處理科94年8月3 日便箋、拆除違章建築結案報告單等件在原處分卷可稽，原告亦自承系爭建物從未申請建造許可，應堪認為真實。
六、原告雖主張系爭建物增建之鐵皮壁體早於83年底之前即已存在，原處分一認係新建予以拆除為違法云云。惟查系爭建物在原處分一作成前，經工務局所屬人員查獲原告在既存屋頂棚架下增建高約3 公尺，面積約98平方公尺之金屬壁體，原告所提之系爭建物照片嗣經工務局所屬人員於94年5 月2 日會勘比對現場，發現為現況照片，無法證明前開違建壁體為83年底前之既存違建（見違建查報案件明細表、違建認定範圍圖、查報隊94年5 月11日便箋）；而工務局經調閱空照圖，亦無法顯示系爭建物屋頂棚架下方之鐵皮壁體早已存在，自難據以為原告有利之認定。又前開增建壁體雖非建物，惟其結合原有違章屋頂棚架及下方女兒牆即成為完整建物，原告既未經申請建造許可，自屬違建。是原處分一認定前開增建壁體為違建，應予拆除，並無違法之處。工務局進而於94年8 月23日將該違建部分拆除，亦無違法致原告受損害可言。從而，原告訴請確認原處分一為違法，依國家賠償法第2條第2 項、第9 條第1 項合併提起損害賠償之訴，均為無理由，應予駁回。
七、按撤銷訴訟乃原告起訴請求行政法院判決撤銷或變更違法之行政處分或訴願決定之訴訟，性質上屬於形成訴訟，其訴訟對象為違法之行政處分或訴願決定。故原告以不存在（包括原始不存在與事後不存在）之行政處分為對象，提起撤銷訴訟，即屬不備要件，其訴即非合法。查原告於系爭建物經拆除前開違建部分後，復未經核准，於同址既存違建屋頂棚架下方以鐵架、鐵板等材料，重建1 層高約1.4 公尺、長約14公尺之壁體構造物，原處分二認屬違規重建通知原告應予拆除，並於94年11月4 日拆除完畢，有結案報告單在原處分卷可稽，且為原告所不爭執。是原處分二業經執行完畢而不存在，原告以不存在之行政處分為對象提起撤銷訴訟，經審判長於言詞辯論期日闡明後仍未變更請求，有不備訴訟保護要件而非合法情事。況退步言之，原告自承未經申請許可於94年9 月拆後重建鐵皮壁體，同前述理由原處分二所為認定並無違法之處，訴願決定予以維持，亦無不合，此部分，原告訴請撤銷，為無理由，亦應駁回。至原告附帶請求回復原狀部分，亦失所依附，應併予駁回。
八、兩造其餘陳述於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段、第107 條第1 項第10款，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 15 日
第一庭審判長法 官 王立杰
法 官 劉錫賢法 官 楊莉莉上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 3 月 15 日
書記官 許哲萍