臺北高等行政法院判決
95年度訴字第01572號原 告 甲○○被 告 國防部陸軍司令部代 表 人 胡鎮埔（司令）設同上訴訟代理人 乙○○
丙○○上列當事人間因退除給與事件，原告不服國防部中華民國95年3月14日95年決字第039 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告於民國（下同）34年11月l 日入伍，於44年7 月1 日傷病退伍時階級下士，已依國防部43年1 月22日
(43) 樽桐字第681 號令頒「資遣費及除役金支給標準」，獲發1 次固定除役金新台幣（以下同）450 元。嗣後行政院另於88年6 月29日訂定發布「退伍除役軍官士官退除給與補助金發給辦法」，用以補助38年1 月1 日以後至59年6 月30日以前退伍除役之人員，被告之前身陸軍總司令部乃於88年
9 月11日以信服字第19390 號函依此辦法，核發原告9 年8月士官年資之退除給與補助金，計19個基數，共2 萬9868元整。原告復於94年11月18日申請補發其9 年8 月之士官年資退除給與，經被告之前身陸軍總司令部（嗣後已改制為陸軍司令部即被告）以94年12月5 日鄭樸字第0940024004號書函否准其申請後，乃提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。並請求比照士官長相當於中校階級的薪資補發退除給與。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：
甲、原告主張：
一、軍方不應在制度未具另無配套之情形下逕以一紙命令隻手遮天方式而不計年資，悍然以離營當時之階級為依據，剝奪犧牲並終結當年退役之士官兵應得之權益，而以450 元即當年軍人3 個月主副食代金，以取代退役金，逼令離營。
二、命令與法律牴觸者命令無效，法律與憲法牴觸者亦然。凡屬法令必有完善配套，故請示知該(43)樽桐字681 號法令頒之「資遣及除役金支給標準」究係何年月經立法院立法？及何年月通過頒行？俾民有所明瞭與遵循。
三、軍官與士官之間身分殊異，待遇差別有如天壤，軍官可辦假退役及生活補助費，而士官兵則以450 元打發走路，顯有階級歧視及雙重標準，再者權利義務相對等，沒有只盡義務而不享權利的道理，否則人權何在、公道何存、公義責任又何在？
四、如依國防部(43)樽桐字0681號函規定即「將軍職年資併計公職退休及補發退伍金」事，則原告既損失軍方退役金於前，復失卻公職人員年資併計於後，兩頭落空，顯受雙重損失。
五、據國防部審議決定書理由二摘稱：「本訴願人44.7.1，以下士傷退核發1 次固定退役金450 元在案，此部分訴願人並無爭執」等語，按當時我等處於威權又戒嚴非常時期，且以一外省籍兵，人地生疏社會關係全無復又病魔纏身，瀕臨掙扎於死亡邊緣得能痊癒存活已屬萬幸，實非「訴願人並無爭執」，一句話可以推得一乾二淨。
六、另謂「有訴願人退除名冊，在卷可佐」此更足證明我等係循正當合法途徑退役，非散兵游勇及逃兵所能相比。同時法令亦應符合情理，否則人民有抗拒權。審議決定書又謂：「鑑於民國38年至59年6 月30日以前依法退除給與偏低，陸軍司令部亦於88年9 月11日以信服字第19390 號函依前述退除給與補助金發給辦法，核發訴願人9 年8 月士官年資之退除給與補助金計19個基數，共新台幣29,868元。」相較公論所述44年之20萬元何異小巫見大巫，相形見拙。據公論雜誌第78期30頁報導錄其片段: 三十年前往事重演美國撥發一筆可觀美援( 軍援) 指定作為發給國軍退除役軍人退役之用，據保守估計每人至少可領得新台幣20萬元以上作為自謀生活創業
( 成 家立業) 養老之需，但又被那個要人決定了榮民命運，擅將美援移作他用，扣住不發，事為美方知悉意欲將款提回美國，迫不得已大部份移作修建石門水庫之用，極少部分用作核發區區退役自謀生活一次退役金。
七、當政府遷台之初民生凋敝經濟蕭條，為振衰起敝減輕負擔當時對我等所作權宜措施可以理解，惟經數十年休養生息勵精圖治，台灣經濟起飛隱然躍升為亞洲四小龍之首，台灣錢淹腳目，普獲國際人士稱羨，當此之時政府昔日所頒發之戰士授田證於焉兌現，甚至228 事件及冤獄賠償亦獲合理解決，而依法退役之我等卻被摒於門外，反觀我國防部陸軍總司令部沒有制度，罔顧法令踐踏人權，沒有人道更違背正義公理及責任。尤有甚者軍方寧以6108億天價購買美國破銅爛鐵逾齡報廢靶艦，卻吝嗇不發我等戔戔退役金，至盼回歸法理負起責任，還我應得之退役金。
乙、被告主張：
一、謹查國軍士官退除給與制度，係「陸海空軍士官服役條例」及其施行細則頒佈後，於50年7 月1 日起正式實施，在此之前（43年2 月1 日至50年6 月30間）士官兵之退除給與，不計年資，均依國防部43年1 月22日(43)樽桐字第681 號令頒「資遣費及除役金支給標準」與48年5 月24日(48)通甲字第
018 號令頒「陸海空軍志願士官士兵退伍除役給與發放辦法」規定辦理，以核准離營當時階級發給1次退伍金。
二、復查國防部存管退伍除役名冊及行政院退輔會退伍除役官兵檔案，列記原告於34年11月l 日入伍，44年7 月1 日病傷退伍，階級：下士，退伍時已依前開規定核發1 次固定給與45
0 元在案。
三、依「陸海空軍軍官士官服役條例」第31條規定：軍官、士官之退除給與，應於退伍除役時發給。但未領退除給與轉任公職者，得依其志願，將軍職年資併同公職年資，辦理公職人員退休。原告於退伍時已支領退伍給與，自不符辦理軍職年資併同公職年資退休事宜。是原處分於法並無違失，建議貴院予以維持。
理 由
一、按國軍士官退除給與制度之建立，始於48年8 月4 日制定公布之陸海空軍士官服役條例及其施行細則，在此之前之士官兵之退除給與，係依國防部43年1 月22日(43)樽桐字第681號令頒之「資遣及除役金支給標準」辦理，依該支給標準規定：核定除役金給與額下士為450 元整。又有鑑於38年1 月
1 日以後至59年6 月30日以前，在台灣地區服現役期間依相關法令規定，辦理正式退伍除役之軍官、士官，因依當時規定之退除給與偏低，行政院另於88年6 月29日訂定發布「退伍除役軍官士官退除給與補助金發給辦法」，用以補助當時退伍除役之人員，合先敘明。
二、查本件原告於34年11月l 日入伍，44年7 月1 日以下士階病傷退伍，退伍時已依前開「資遣及除役金支給標準」核發1次固定給與450 元整在案，此為原告所不爭執，並有原告退伍除役名冊乙份在卷可稽。又陸軍司令部已於88年9 月11日以信服字第19390 號函依前述退除給與補助金發給辦法，核發原告9 年8 月士官年資之退除給與補助金，計19個基數，共2 萬9868元整，此亦為原告所不爭執。可見被告對於原告
9 年8 月之士官年資退除給與，確已依規定發給完畢，原處分否准原告所請，於法並無不合。且原告於94年11月18日申請補發其退除給與時，並未指出應依據何種具體標準補發其退除給與之差額，嗣本院審理時，先於準備程序主張被告應該比照現在軍中士官（下士）的待遇來補發其9 年8 個月的退伍金，再於言詞辯論時變更聲明為被告應比照士官長相當於中校階級的薪資補發退除給與云云，經核原告於44年7 月
1 日係以下士階病傷退伍，其請求依現在軍中士官（下士）的待遇或比照士官長相當於中校階級的薪資以補發退除給與之差額，均屬無據，自難准許。又原告雖於本院準備程序時陳稱伊退伍後經過考試及格後，到退輔會擔任公務員，計31年1 個月，在82年11月退休，上開士官年資併計退休年資對伊沒有意義，不要請求補發退伍金的現金，伊現在只申請把上開士官年資併計公保年資，以便享受18％的優惠存款云云，惟因原告於本件申請及訴願階段均未主張併計公保年資事宜，經審判長於言詞辯論時加以闡明後，乃改稱本件只要申請補發退伍金，並請求比照士官長相當於中校階級的薪資以補發退除給與云云，自應以其最後於言詞辯論時之聲明為判決範圍，併此敍明。
三、綜上所述，原處分認事用法既無違誤，訴願決定予以維持，即無不合，原告仍執前詞及個人主觀之見解，請求撤銷訴願決定及原處分，並請求被告比照士官長相當於中校階級的薪資補發其退除給與云云，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 11 日
第四庭審判長法 官 侯 東 昇
法 官 楊 莉 莉法 官 林 文 舟上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 1 月 11 日
書記官 林 俞 文