臺北高等行政法院判決
95年度訴字第1507號原 告 甲○○訴訟代理人 乙○○律師
許修豪律師複代 理 人 盧柏岑律師被 告 經濟部代 表 人 丙○○（部長）訴訟代理人 己○○
戊○○丁○○上列當事人間因臺灣地區與大陸地區人民關係條例事件，原告不服行政院中華民國95年3月7日院臺訴字第0950083142號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：被告以原告未經許可，於89年12月21日經由第三地區投資事業開曼群島商中芯國際積體電路製造有限公司（以下簡稱開曼中芯公司）在大陸地區投資設立中芯國際集成電路製造（上海）有限公司（以下簡稱中芯上海公司），從事積體電路開發、設計、製造、封裝、測試等業務，持股計7,300 餘萬股為由，認原告違反行為時臺灣地區與大陸地區人民關係條例（以下簡稱兩岸人民關係條例）第35條規定，依同條例第86條規定，於94年3 月31日以經審字第09402604
170 號處分書核處罰鍰新台幣（下同）500 萬元，並命原告自處分書送達日起6 個月內停止前項投資行為。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造爭點：原告持有股份之開曼中芯公司投資設立中芯上海
公司是否得認為係原告於大陸地區從事投資，而該當於行為時兩岸人民關係條例第35條規定之情形？㈠原告主張之理由：
⒈本件原處分未經合法送達，茲敘明如下：
①原告於70年1 月21日歸化為美國籍，89年4 月4 日自臺
灣地區出境，迄今未再入境臺灣地區，有自80年2 月原告入境日起，至94年6 月9 日證明書印製日止之「入出國日期證明書」附卷可稽。就原處分一事，原告係輾轉得知，該行政處分並未合法送達原告，此原告業於訴願程序爭執，詎被告完全無視其違法性，迄未補正送達程序。
②目前大陸地區之中國人民共和國政府與臺灣地區之中華
民國政府實為二岸分治，大陸地區對於中華民國而言，應屬「境外」。按「於外國或境外為送達者，應囑託該國管轄機關或駐在該國之中華民國使領館或其他機構、團體為之。不能依前項規定為送達者，得將應送達之文書交郵政機關以雙掛號發送，以為送達，並將掛號回執附卷。」、「對於當事人之送達，有下列各款情形之一者，行政機關得依申請，准為公示送達︰一、應為送達之處所不明者。二、於有治外法權人之住居所或事務所為送達而無效者。三、於外國或境外為送達，不能依第86條之規定辦理或預知雖依該規定辦理而無效者。」，分別為行政程序法第86條、第78條第1 項明定。簡言之，本件對原告之合法送達程序，依次為「囑託送達」、「付郵送達」及「公示送達」3 項程序。由於合法送達與否對人民之權利義務至關重大，故行政程序法並未允許行政機關有裁量或變更之空間。本件被告對於前開3項程序無一遵循，原處分因而尚未合法送達，依法對原告尚未生效。詳言之：
⑴原處分載明「被處分人：甲○○君」、「址設：新竹
市○○街○○○號」，然早於91年4月25日，原告原戶籍所在地之新竹市東區戶政事務即以原告自89年4 月4日出境後已逾2 年未歸為由，代原告辦理戶籍遷出登記手續，是被告不作詳細調查，逕認定應送達至上開地址，顯有違誤。另原告於中國大陸之地址，為何為原處分所載之「中國上海市張江高○○○區○○路○○號」？此未見被告說明，亦為原告所質疑。
⑵被告於訴願階段94年6 月7 日所提出之答辯狀第1 頁
表示「一、本部於94年3 月31日處分後，即將處分書寄送張君戶籍所在地（證1 ），並以國際快遞將處分書寄送被處分人營業所及被處分人代理人龔雅玲律師（證2 ），同（94）年4 月1 日並以電話傳真處分書予被處分人（證3 ），本部就被處分人可能所在，已盡各種方式加以送達，本件處分本部已業經合法送達，洵屬無疑。」云云。惟查：
原告在臺灣之戶籍業已遷出，新竹並非原告戶籍所
在地，被告對該地址之送達無效，已如前述。原告固曾委請龔雅玲律師提送資料予被告，然並未授權其代為收受送達。
所謂「國際快遞」及「電話傳真」部分，行政程序
法有關送達之規定並無准許得以國際快遞及傳真之方式進行送達，被告採行此種完全悖於現行法律之作法，無法發生送達之效果，況原告未曾收到被告所稱之電話傳真。再者，原處分係正式之公文書，不但對原告課以罰鍰500 萬元之重罰，並嚴格限制原告之投資行為，對原告之權利有重大影響，比照現行法院之民事判決，法院豈可逕以當事人現居國外，送達不易，即捨民事訴訟法所規定之送達程序（民事訴訟法第145 條等），恣意透過國際快遞及傳真，交付對當事人權益事項至關重要之判決書，並以為如此即可發生送達之效力？答案自為否定。
⑶茲被告辯稱依兩岸人民關係條例規定，大陸地區亦為
我國領土，是否屬於行政程序法第86條之「境外」，容有討論空間，但目前無法依行政程序法第86條送達等語。惟查送達非於我國/ 境內，即在外國/ 境外，本件被告既無法依我國/ 境內方式合法送達，即應依外國/ 境外合法送達，且我國固於大陸地區無使領館，但行政程序法第86條規定代為送達之單位本不限於使領館，尚包括「其他機構、團體」，實則，我國政府於大陸地區設有經貿交流單位（如位於上海之「台北世界貿易中心股份有限公司」），是被告稱無法依行政程序法第86條合法送達，實為託詞。
⑷另原告業於訴願書表明「就前開送達程序瑕疵，原處
分機關應儘速補正，訴願人方受原處分拘束，且方有答辯並提起訴願之必要。惟為免原處分機關事後認定原處分已因訴願人不提起訴願而效力確定，訴願人暫假定原處分已合法送達（訴願人事實上否認之），以本書狀提起訴願，並補充後述訴願理由。」，亦即原告提起訴願之目的係為保護自身權利之權宜措施，並非承認原處分已合法送達。蓋對於未經合法送達之行政處分，若受處分人不及時提出訴願，行政機關皆可主張其效力已因受處分人未爭執而確定；若受處分人及時提出訴願，行政機關可主張受處分人事實上已收受處分書，行政救濟權已受保障，則前開送達規定更有何存在價值？本件原處分未依行政程序法第86條、78條規定合法送達，自不能因原告輾轉得知原處分存在並提起救濟，而補正未合法送達之瑕疵。
⑸綜上所述，本件原處分未合法送達，參照最高行政法
院92年判字第638 號判決「未發生效力之行政處分與瑕疵之行政處分不同；一般而言，行政處分發生效力之前提有三：一為具備行政處分之要素；二為使相對人知悉，即經合法告知、送達或公告程序；三為須非當然無效之行政處分，未符合上開三前提者，即屬未發生效力之行政處分。而瑕疵之行政處分與合法送達與否無涉，係指非行政處分或未完成之處分、書寫錯誤之行政處分、不合目的之行政處分、無效之行政處分與得撤銷之行政處分而言。」意旨，不生效力，應無爭議。
③又本件原處分未經合法送達，固未發生外部效力，然並
非行政程序法第111條第1項第1至6款所定當然無效類型，亦非該條項第7 款所規定之「具有重大明顯之瑕疵者」，蓋「重大明顯瑕疵」係指「任何人一望即知其欠缺權限或不屬於該機關管轄之事件」，原處分未合法送達，不屬當然無效之瑕疵，而係違法得撤銷之瑕疵。實務上，法院於「處分未合法送達」之情形，亦認為處分有瑕疵而撤銷原處分（鈞院90年訴字第6242號判決、台中高等行政法院95年訴字第62號判決參照）。是本件原告提起撤銷訴訟，應無違誤。又鈞院審理本件時曾闡明「撤銷訴訟」係指針對已生效但有瑕疵之處分，如處分未生效，應確認處分效力，此亦有相當理由，故原告以先、備位方式變更訴之聲明。然應說明者，原告仍認為未合法送達之處分，其瑕疵非明顯重大，應得以撤銷訴訟方式為之，併予陳明。
⒉原告為美國籍，且未於臺灣地區設有戶籍，非兩岸人民關係條例之適用對象。謹悉述如下：
①本件被告處罰原告之依據係行為時兩岸人民關係條例第
35條，而該法條所規範者係「臺灣地區人民」於大陸地區從事投資或技術合作之事項。所謂「臺灣地區人民」，依同條例第2 條第1 項第3 款，應指「在臺灣地區設有戶籍之人民」。
②如前所述，原告雖曾為中華民國國民，惟早於70年1 月
21日即已歸化美國籍，取得美國公民資格。由於歸化美國時，依當地法須依「忠貞誓言」（The Oath ofAllegiance）發誓，其中第1 條為「本人徹底、絕對放棄、棄絕對任何本人曾為屬民或公民之外國國王、君王、國家或主權之忠貞」（I absolutely and entirelyrenounce and abjure all allegiance and fidelity
to any foreign price, potentate, state orsovereignty of whom or which I have theretoforebeen a subject or citizen.），故自宣誓歸化入美國籍時起，原告即認同自身為美國公民，不再具中華民國國民之身分。此後原告長期居住海外，於美國工作達20餘年，並未回台定居，於海外各國出入境時，所持用者亦為美國護照。又依89年2 月修正前之國籍法第11條規定，自願取得外國國籍者，得喪失中華民國國籍，原告既已自願取得外國國籍，自已喪失中華民國國籍。原告為求明確，業於94年7 月6 日再次檢具完整申請文件，親至美國洛杉磯之臺灣駐美辦事處提出喪失國籍之申請，有原告喪失國籍申請書及送件資料附卷可稽，該喪失國籍申請一切合法，主管機關內政部本應立即准許，惟內政部違法予以駁回，原告提起訴願，亦遭行政院決定駁回。原告不服，近期將再提起行政訴訟，內政部及行政院之違法處分及訴願決定皆可望遭鈞院判決撤銷。是原告已喪失中華民國國籍，應無可疑。
③退萬步言，縱原告仍保有中華民國國籍，惟原告原戶籍
所在地之戶政事務所業於91年4 月25日，依戶籍法第20條第2 項規定，代原告辦理戶籍遷出登記手續，亦即自91年4 月25日起，原告於中華民國境內已無戶籍。茲被告辯稱開曼中芯公司投資中芯上海公司時（89年12月間），原告仍設有戶籍，戶籍遷出與戶籍註銷不同，戶籍遷出並非在台未設有戶籍云云。經查法規若係以具有特定身分之行為主體為規範對象，而行為主體嗣後喪失特定身分者，依從新從輕之法理，應以裁罰當時該行為主體是否仍具有特定身分為準。本件開曼中芯公司投資中芯上海公司時，原告在台仍設有戶籍，固無爭議，但被告處分時（94年3 月間），距戶政機關依職權為戶籍遷出登記已長達3 年之久，故本件仍應探究原告是否設有戶籍。第以依戶籍法施行細則第18條規定，戶長如有變更、死亡、遷出、註銷等情形者，該戶籍資料列為除戶備份保存，故「遷出」戶籍登記與「註銷」戶籍登記，法律效果均為「除戶」，並無不同。又戶籍遷出者，事後必須重新辦理戶籍遷入登記，亦即在戶籍遷出後，僅有「前戶籍」，並無「現有戶籍」，足見在原告目前並非設有戶籍之人。被告稱戶籍遷出仍屬設有戶籍，自應指明原告目前戶籍設於何處，否則所稱即有不符。
④綜上，被告於94年3 月31日作成原處分，惟原告當時為
美國公民，且於中華民國境內無居住之事實，亦無戶籍，顯非屬兩岸人民關係條例之適用對象，原處分於法顯有重大違誤。
⒊被告處罰原告之依據，無非係認定原告於從事系爭投資行
為時（即89年投資開曼中芯公司時），未經許可，即經由第三地區投資開曼中芯公司，於89年12月21日在大陸地區投資設立中芯上海公司，從事半導體集成電路製造、封裝測試及與集成電路相關的開發設計服務等業務，違反當時之兩岸人民關係條例第35條「臺灣地區人民、法人、團體或其他機構，非經主管機關許可，不得在大陸地區從事投資或技術合作，或與大陸地區人民、法人、團體或其他機構從事商業行為。」規定。惟查：
①開曼中芯公司於89年4 月3 日設立時，註冊資本為美金
5 萬元，增資後註冊資本額為美金2 千萬元。原告對開曼中芯公司之原始投資額原為美金2 元，後增至美金1萬元，惟90年4 月間，開曼中芯公司支付美金6,800 元買回部分原告股份，原告原始投資金額僅餘約美金3,20
0 元。原告固曾擔任開曼中芯公司董事長，惟業於94年
7 月28日辭職，且僅為發起人，非主要投資者，所擁有者僅係開曼中芯公司發起人之原始股（Founder Shares，原告僅支付股票面額）。又原告雖取得該公司股票選擇權（stock option）作為其勞務報酬之一部分，惟該等股票選擇權並非投資，總計原告對開曼商中芯公司之所有持股約95% 皆為發起人原始股或股票選擇權，且占所有開曼中芯公司股數之比例低於0.5%，顯見原告並非開曼中芯公司之主要投資人。嗣開曼中芯公司依董事會決定，並遵循國際新設公司（Start Up Companies）之慣例，決定投資設立中芯上海公司等公司（中芯上海公司於89年12月21日設立時，註冊資本為美金5 億元，實收資本為美金7,500 萬元，91年11月註冊資本額為美金10億元），由開曼中芯公司百分之百投資（迄今亦同）。原告為專業經理人，對於開曼中芯公司董事會之決策或經營並不具有支配影響力，且原告個人並未持有中芯上海公司股份或投資，故實未投資設立中芯上海公司。②承上，原告迄未持有中芯上海公司任何股份，行為時兩
岸人民關係條例第35條既僅規範對於「投資」之限制，依其字面意義，自僅限「直接投資」，而不及於「間接投資」，否則當前全球之經濟環境，公司、基金間之跨境交互投資係屬常事，若投資不限於「直接投資」，豈非所有中華民國地區之投資人皆將因此違反兩岸人民關係條例之規定？又被告所引述之其他事實，如原告持有開曼中芯公司股份7,300 萬股，開曼中芯公司百分之百出資設立中芯上海公司，並為開曼中芯公司之創辦人、董事長、中芯上海公司之總經理等，皆無法佐證原告之行為係屬違法，蓋如前述，7,300 萬股皆為開曼中芯公司之股份，非中芯上海公司股份，且該7,300 萬股僅占開曼中芯公司所有股份之0.5%，原告連該公司之大股東皆稱不上，何須對開曼中芯公司投資中芯上海公司之行為負責？況開曼中芯公司百分之百投資中芯上海公司，係該公司之行為，非原告之個人行為。行為時兩岸人民關係條例既未禁止非我國之境外公司投資中國大陸公司，則被告何得以開曼中芯公司之公司行為，推導為原告個人之違法？至原告於開曼中芯公司及中芯上海公司之職位，則更與行為時兩岸人民關係條例第35條所規範之投資行為無關。據此，行為時兩岸人民關係條例第35條所規定之「不得在大陸地區從事投資」，應僅限於直接投資，原告既未直接在中國大陸地區投資中芯上海公司，自未違反該條規定，被告所稱殆無足採。
③又被告指稱開曼中芯公司投資中芯上海公司時，原告為
唯一董事，原告百分之百主導投資設立中芯上海公司云云，實有誤會。經查原告於89年4 月間投資美金1 萬元參與設立開曼中芯公司，嗣開曼中芯公司於89年12月間投資中芯上海公司時，已增加其他股東及董事（開曼中芯公司為上市公司，固定依美國及香港法令公布資訊，該公司網站皆可查得）。若原告為唯一董事，僅有原告投資之美金1 萬元（嗣已減為美金3,200 元），開曼中芯公司不可能有美金7,500 萬元投資設立中芯上海公司。再者，開曼中芯公司於93年3 月上市時，原告持有該公司股份約7,300 餘萬股，美金0.0004元為每股股票面額，而非股票上市交易價格，否則開曼中芯公司註冊資本額美金2 千萬元，實收資本額約美金750 萬元，如何可能以總計數億美元之資金投資中芯上海、北京、天津等公司？事實上，當被告主張以投資設立中芯上海公司之金額（應係實收資本額），並以原告持有開曼中芯公司之股份比例，據以估計原告投資中芯上海公司之投資額，已係依市場交易股票價額反應開曼中芯公司股價之結果，否則原告僅投資開曼中芯公司美金1 萬元（嗣減為美金3,200 元），如何可能有相當於美金320 萬元之投資額？顯見此為被告之錯誤估計。
④再查原告並未以和專利權相當之專門技術出資，亦未因
此取得中芯上海公司之股份，被告辯稱原告得以「專門技術」出資云云，應舉證證明。至被告指摘原告提升大陸半導體技術一節，經查半導體之核心技術掌握於歐、日廠商手中，臺灣強項晶圓代工係以較低之成本及優良技術製造出產品，並未掌握半導體核心技術。開曼中芯公司之資金、技術合作對象主要為外國股東，包括德國英飛凌科技公司（Infineon Technologies AG）、日本東芝株式會社（Toshiba ）、IMEC（歐洲半導體研發中心）、Elpida、Freescale 等，均為國際知名掌握半導體核心技術之公司，故原告並未「移轉臺灣所有之技術」，與聯華電子股份有限公司（以下簡稱聯電公司）提供技術予大陸地區和艦科技（蘇州）有限公司（以下簡稱和艦公司）不同。另原告以往在美國德州儀器公司（
TXN ）學習之興建、管理晶圓廠之經驗，乃原告本身能力，更非臺灣所有之技術，併予說明。
⑤至被告辯稱原告形式投資開曼中芯公司，實質投資中芯
上海公司一節。原告非但不知所謂「形式投資」與「實質投資」如何區別，被告所稱原告以股東身分享受中芯公司鉅額利潤，更屬無稽，蓋中芯公司營運以來均為虧損，有中芯公司依法公告之財務資料為證，此亦為公開在網站上可取得之資料，被告任意指摘，實不足取。
⒋行為時兩岸人民關係條例第35條之空白授權條文及依其作
成之「在大陸地區從事投資或技術合作許可辦法」（以下簡稱許可辦法）等行政命令，空泛限制人民於大陸投資或進行技術合作，皆嚴重違反憲法，應屬無效。茲闡述如下：
①按「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。」、
「凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序公共利益者，均受憲法之保障。」、「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由，避免緊急危難，維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」、「本憲法所稱之法律，謂經立法院通過，總統公布之法律」、「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定。」，分別為憲法第15條、第22條、第23條、第170 條及增修條文第11條所規定。可知無論對於人民一般性權利義務，或對於特定之海峽二岸間事務之限制或規範，皆須以「經立法院通過，總統公布之法律」為之。而前開憲法規定要點，現行法律之總綱「中央法規標準法」亦予以重申，第4 條、第5 條、第6 條分別明定「法律應經立法院通過，總統公布。」、「左列事項應以法律定之：一、憲法或法律有明文規定，應以法律定之者。二、關於人民之權利、義務者。．．．」、「應以法規定之事項，不得以命令定之。」。是關於人民權利義務之事項（行政法學上所謂之「法律保留事項」），不得委由行政機關之命令予以規範，乃現行憲法及法律之最基本要求。②查行為時兩岸人民關係條例第35條並未明文限制原告之
間接投資行為，故被告援引同條第3 項授權訂定之行為時許可辦法第4 條第1 項第2 款、第3 款「本辦法所稱在大陸地區從事投資，係指臺灣地區人民、法人、團體或其他機構有左列情形之一者而言。．．．二、在大陸地區與當地人民、法人、團體或其他機構共同出資。三、投資第三地區現有公司，並為該公司董事、監察人或對於該公司之經營實際上行使支配影響力之股東，而該公司有前二款出資行為之一。」規定及「大陸投資禁止類之業別項目」作為實際之處罰依據。惟查許可辦法除第4 條第1 項第2 款屬直接投資外（惟原告並未該當該條款情形，前已述及），第3 款（被告認定原告該當該條款情形）已包含行為時兩岸人民關係條例第35條所原無之間接投資事項，而許可辦法性質上為行政機關所片面制定之行政命令，非立法院通過，總統公布之法律，揆諸前揭法條規定及說明，不得限制人民權利，其增加法律所無之限制，對於原告之權利構成極嚴重之侵害及嚴重違憲，應屬無效。
③被告或謂其所援引處罰之直接依據係行為時兩岸人民關
係條例第35條及第86條，並非許可辦法等行政命令，惟此類辯解亦顯然違憲違法。詳言之：
⑴按行為時兩岸人民關係條例第35條雖規範人民於大陸
地區從事投資或技術合作事宜，惟條文內容極為空洞籠統，完全無法見出何一產業或產品係屬禁止項目。
甚者，行為時兩岸人民關係條例第35條第3 項將決定禁止之標準「空白授權」委由被告訂定行政命令（即所謂授權命令），而實際作成罰鍰處分者亦為被告自身，明顯係球員兼裁判，不受立法機關之民意監督。
此種「空白授權」之立法方法，對人民權利之侵害可能已大至無法預估，嚴重違反行政法上最重要之「法律保留原則」，嚴重違法。
⑵學者吳庚於其權威著作「行政法之理論與實用」中，
歸納歷來無數司法院大法官會議之解釋重點，表示「綜合前引司法院各號解釋，關於授權命令之合法性應符合下列3 項要件：法律並非不得授權以命令限制人民之自由權利，惟其授權應有具體明確之目的、範圍及內容。法律僅作概括授權時（例如訂定施行細則），除命令不得逾越母法外，其內容僅能就與母法有關之細節性及技術性事項加以規定。須符合比例原則，蓋限制人民自由權利之法律尚且不得超越必要程度，何況授權命令乎？不合該3 項要件者，屬違憲無效。
⑶檢討行為時兩岸人民關係條例第35條之空白授權規定
及投資許可等行政命令言，可發現以前述3 項標準檢討，兩岸人民關係條例及其授權命令皆有下述嚴重違憲違法之處：
兩岸人民關係條例第35條明顯無「具體明確之目的、範圍及內容」。
由於兩岸人民關係條例第35條無具體內容，被告裁
罰與否，完全係以是否違反其自訂之投資許可辦法等授權命令作判斷，該等授權命令已幾乎凌駕法律，根本非單純規範「細節性及技術性事項」。投資中國大陸已係全球性的經濟趨勢，在可見之未
來，似亦無減緩之跡象，而企業為求生存，必須參與大陸之經濟活動，此殆為國內主流輿論之共識。
就系爭積體電路晶圓廠，乃至其他金融、製造、服務等相關產業，於大陸之投資及技術合作事項而言，被告固強力禁止，惟民間產業界一般輿論皆認為應儘可能開放，甚至多有認為不至大陸發展乃是自絕生路，永久喪失產業生機，故近日各產業及個人赴大陸發展甚至定居者不絕於途。去年檢調搜索聯電公司事件，報載「檢調偵辦聯電涉嫌背信案，新竹科學園區一家半導體大廠的高階經理說：『如果要問臺灣有多少科技廠商到大陸投資？不如問：還有那家科技廠商沒有赴大陸布局。』他說，檢調的搜索行動，讓半導體業界震驚，講白一點，科技業一定要往大陸，『不去才完蛋』。這位經理人派駐大陸三年多，他說，台積電、鴻海、奇美、宏碁、廣達、神達等臺灣所謂『兩兆雙星』產業，都先後在大陸登陸，只是腳步有先後而已『這是趨勢』」，可知對於產業已面臨生死存亡之秋，主管機關仍「偏離現實閉門造車」式地訂立不合理之經濟管制法規。對此，國內著名之陳長文律師（亦為教授），公開嚴詞抨擊該等法規係脫離現實之「穴鳥式的法律」，前經濟部部長林信義並坦言政府對大陸半導體業開放太晚，不利廠商競爭，甚至國外之重要媒體如香港南華早報（South China Morning Post），亦引述國內企業家領袖如施振榮「臺灣之發展絕對無法自外於大陸」之言論（Taiwan cannotdevelop its economy without the mainland），及許文龍、張榮發、王永慶等對國內政府之批評，評論國內不當之管制，指出「該等企業家之舉措，應認為係對臺灣政府所提出之嚴重警告，因為他們拒絕成為與中國大陸政治對抗下之犧牲者」（Thetycoons' gestures should serve as a sternwarning to the Taiwanese government becausethey refuse to fall victim to the politicalconfrontation ）。足見經濟部等主管機關以空泛之「戒急用忍」等政治理由，對人民至中國大陸進行投資等涉及憲法保護之人民「生存權、工作權、財產權」行為，以行政命令作嚴格之限制，已逾越必要程度，違反行政程序法第7 條所明訂之比例原則。
進一步言，許可辦法對於何種產業之大陸投資事項
應予許可，事實上仍無明白之列舉限制，唯一相關之規定係第7 條「臺灣地區人民、法人、團體或其他機構在大陸地區從事投資或技術合作之產品或經營項目，依據國家安全及經濟發展之考慮，區分為准許類、禁止類、專案審查類，其審查原則、許可產品或項目，由主管機關會商目的事業主管機關訂定公告之。」，而真正具體之限制項目規定，縱於國內最大之「法源電子資料庫」亦無法覓得，吾人僅能於被告所屬投資業務處網站所公布之「在大陸地區從事投資或技術合作禁止類製造業產品項目」（以下簡稱禁止類製造業產品項目）查得。實則，本件所涉之禁止事項，被告係於「禁止類製造業產品項目」一長串禁止類產品名單後之備註第1 點註明「一、00000000EX、00000000EX、00000000EX（即本件原處分認為原告所涉及之3 項產品）．．．
計17項（包括晶圓測試、封裝、輕油裂解廠等），因尚未經大陸投資產品項目產官學專案小組完成討論，故暫列禁止類。」，而禁止開放乙事，亦無明確之法定「國家安全及產業發展」原因，僅係因為「尚未經大陸投資產品項目產官學專案小組完成討論」，至於何時完成討論？以何具體標準決定討論結果？完全付之闕如。國內產業之發展前景遂在此種毫無標準及前景之環境下，喪失發展利基，此種完全脫離法律層次之行政管制，等同縱容被告可不受節制，恣意獨裁，限制並侵害人民之生存權、工作權、財產權，根本非法治國家之正常做法，違法違憲，殆無可疑。
④準此，行為時兩岸人民關係條例第35條之空白授權條文
及依其作成之許可辦法、禁止類製造業產品項目等行政命令皆嚴重違反法律保留原則，已明顯違憲，應屬無效。原處分之作成基礎既不合法，應予撤銷，自不待言。⒌本件被告處以原告罰鍰500 萬元，顯有裁量濫用之嫌。經查：
①依行為時（開曼中芯公司投資中芯上海公司時，即89年
12月間）兩岸人民關係條例第86條規定，違反第35條第
1 項規定之行為者，處100 萬元以上，500 萬元以下罰鍰（本法條嗣於92年10月29日修正為5 萬元以上，2,50
0 萬元以下罰鍰）。原處分處以500 萬元罰鍰，為當時法規所訂之最高金額。
②被告係於94年3 月31日裁罰原告，依被告於93年3 月間
所制訂之「違法在大陸地區從事投資或技術合作案件裁罰基準」（以下簡稱裁罰基準）第4 點規定，對違法投資禁止類項目之投資行為者，處以投資金額2%罰鍰。嗣裁罰基準於94年9 月8 日修正，第4 點將罰鍰調高為投資金額4%，但該不利之法規變更係發生於本件行為時及原處分之後，故本件仍應適用被告93年3 月間制訂之裁罰基準，而非94年9 月8 日修正之裁罰基準。
③茲被告辯稱開曼中芯公司投資中芯上海公司之時間為89
年，違法行為發生時，兩岸人民關係條例第86條尚未修正，故原告之行為不適用93年3 月間發布、生效之裁罰基準云云。然查行為固原則上適用行為時之法規，但處理程序終結前，法規變更者，適用新法規，但舊法規有利於當事人者，仍適用舊法規，此為從新從輕原則，中央法規標準法第18條、刑法第2 條、行政罰法第5 條均有類似規範。依行政罰法第5 條「行為後法律或自治條例有變更者，適用行政機關最初裁處時之法律或自治條例。但裁處前之法律或自治條例有利於受處罰者，適用最有利於受處罰者之規定。」規定，本件新法罰鍰上限較高，但下限較低，新舊法何者對人民較有利，似難一概而論，惟不論新法或舊法，本應均有客觀適當的裁量基準。以本件而言，行為時（89年12月）之法規罰鍰額度為100 萬至500 萬元，嗣後修正之新法規罰鍰額度為
5 萬至2,500 萬，法規既有變更，應適用變更後之新法規（5 萬～2,500 萬），但舊法規對原告有利之部分，仍適用舊法規（最高不超過500 萬）。要之，被告應適用其制訂之裁罰基準計算罰鍰金額，並於5 萬至500 萬範圍內裁罰原告，始符合從新從輕原則，被告稱原告之行為不適用新法規或裁罰基準，應有誤解。
④原告係於89年間以股票面額投資美金1 萬元，取得開曼
中芯公司發起人之原始股，89年12月間開曼中芯公司設立中芯上海公司，嗣開曼中芯公司給予之原告股票選擇權或無償配股，原告並未增加投資金額。依上開裁罰基準計算，原告僅投資美金1 萬元，罰鍰金額應為美金20
0 元（美金1 萬元×2%），縱以裁罰基準第6 點加重計算1 至5 倍，罰鍰金額最高亦不超過5 萬元（修正後兩岸人民關係條第86條之罰鍰下限），被告處以罰鍰500萬元（約美金15萬元），輕重顯然失衡，有裁量濫用之虞。又被告主張原告目前持有開曼中芯公司股份約7,30
0 萬股，然此並非原告於行為（89年）當時持有之股份，而係開曼中芯公司於93年在海外上市時原告所持之持股，應予辨明。另開曼中芯公司每股面額0.0004元，7,
300 萬股之金額亦僅為美金29,200元。要之，縱以原告持有之開曼中芯公司股數計算，罰鍰金額應為5 萬元，而非500 萬元。
⑤被告辯稱其依裁量基準計算2%投資額罰鍰為330 萬，實
乃錯誤，蓋89年12月開曼中芯公司投資中芯上海公司時，中芯上海公司之實收資本額為美金7,500 萬元，以原告持有0.5%股份比例計算，相當於投資美金375,000 元，而美金37,500元（按：原告訴狀誤繕，應為美金375,
000 元）之2%為美金750 元（按：原告訴狀誤繕，應為美金7,500 元），約等於24,750元（以匯率33元換算，按：原告訴狀誤繕，應為247,500 元）。被告之所以計算錯誤，係因其現在中芯上海公司之註冊資本額美金10億元計算，而非以行為時中芯上海公司之實收資本額計算，惟依被告制定之裁量基準第9 點規定，應以實收資本計算。又原告投資開曼中芯公司1 萬美元（嗣減至3,
200 美元），至於原告持有開曼中芯公司股權比例所生之價值，實無開曼中芯公司本身發展及上市產生之價值，並非原告投資金額，此應予辨明。
⑥另被告曾以誠宇創業投資公司（以下簡稱誠宇公司）投
資開曼中芯公司美金200萬元，而處罰誠宇公司罰鍰100萬元，且未命誠宇創業公司停止投資（最高行政法院95年判字第1065號判決參照）。茲被告僅因原告投資美金1萬元，處罰原告罰鍰500萬元，亦屬裁量濫用。
⒍原處分命被告於6 個月內「停止」投資，意義不明，客觀不能，且欠缺期待可能性。茲闡明如下：
①按「行政機關對人民所定之改善期限，如為客觀上不可
能完成改善者，則以該裁量為基礎之行政處分，即為違反行政訴訟法第一條第二項之違法行政處分，應予撤銷。」，行政法院（現改制為最高行政法院）77年判字第2271號判決著有明文。可知行政機關命行為人於特定期間內改正之事項係於該期間客觀上無法完成者，該處分欠缺期待可能性，屬違法應予撤銷之處分。又行政處分之內容應具體明確，俾受處分人瞭解處分內容而知如何處理，倘處分內容不明確，例如命人民改正卻不指明如何改正，即違反明確性要求，或要求之內容客觀上無法達成，即屬違法處分，應予撤銷。
②本件原處分除科處原告500 萬元罰鍰外，並命原告於處
分送達後6 個月停止投資行為，否則連續處罰。惟查被告以原告曾任開曼中芯公司董事長，而開曼中芯公司投資中芯上海公司為由處罰原告，可知被告指摘之違法投資行為係指「開曼中芯公司投資中芯上海公司」之行為，否則被告就開曼中芯公司投資中芯上海、北京、天津等公司，分別處以原告罰鍰500 萬元（合計1,500 萬元），顯有「一行為重複處罰」之違法，蓋原告投資設立開曼中芯公司之行為僅有一次，且為一行為，卻被處罰
3 次。又原處分之「停止」投資究係指開曼中芯公司停止繼續投資中芯上海公司，抑要求開曼中芯公司撤回對中芯上海公司之投資，並不明確。事實上，鈞院曾於另案詢問被告「停止」之意義，被告時而稱「停止投資」係指開曼中芯公司停止對中芯上海公司之投資，時而指「停止投資」係指原告停止投資開曼中芯公司，甚至係指原告應以出脫開曼中芯公司持股方式，撤回對開曼中芯公司之投資。若連被告自己都無法具體陳明「停止投資」之意義，如何期待處分相對人瞭解遵循？假設被告所稱「停止」投資，係命原告停止投資開曼中芯公司，並撤回對開曼中芯公司之投資（出脫持股），則原處分顯然違法，蓋開曼中芯公司為美國及香港之上市公司，我國任何國民均合法購買，開曼中芯公司亦可能於大陸以外其他地區投資設立晶圓廠或從事其他投資，該投資即非被告眼中之違法投資，被告不能將原告或任何國民持有開曼中芯公司股份之行為視為違法行為；又假設被告所稱「停止」投資，係命開曼中芯公司停止對中芯上海公司之投資或撤回對中芯上海公司之投資，則原處分屬欠缺期待可能性之違法處分，蓋投資中芯上海公司乃開曼中芯公司董事會及股東會之決策，原告固曾擔任開曼中芯董事長，然自94年7 月28日起即已卸任董事長職位，且原告僅持有開曼中芯公司約0.5%股份，而開曼中芯公司之主要股東包括Motorola Inc. 、GlobalGrowth Fund 等國際知名公司，原告對該公司股東會、董事會並無支配影響力，何能使開曼中芯公司停止投資，遑論於6 個月內停止投資？被告將開曼中芯公司之投資行為當作原告個人投資或原告個人能支配控制之投資，因而命原告於6 個月內停止投資，亦不適法。
③此外，法律上要求行為人作為與要求行為人不作為，係
截然不同之類型。法律用語要求「停止某某行為」，係要求行為人「不作為」，不能將「停止」曲稱為要求行為人作為。被告稱其要求之「停止投資」，係指原告應出脫開曼中芯公司持股予非臺灣地區人民，此以「停止」為名要求一定作為之處分，於法顯有未符，亦與處分書主文第2 項記載「被處分人自本處分書送達日起6 個月內應停止前項投資行為」，其中所謂「停止前項投資行為」，應係指第1 項記載之「停止赴大陸地區投資行為」，亦即處分書事實欄所載「經由開曼中芯在投資設立上海中芯」之行為不符。再者，命「停止投資」應僅能僅對繼續中而尚未完成之投資行為，始有可能。原處分所稱之投資行為，不論係指原告投資開曼中芯公司或開曼中芯公司投資中芯上海公司，均屬已完成投資之行為，僅狀態持續中而已，可否改正或如何改正另當別論，但絕無「停止」可能。事實上，被告對同樣違規案件，亦從未命行為人「停止」，縱為「個人投資」案件，亦從未命該個人停止，遑論本件開曼中芯公司並非個人所能控制之投資。
④準此，原處分命原告於處分送達後6 個月「停止」投資
之內容不明確，對已完成之行為命停止，客觀上不可能，要求原告支配開曼中芯公司「停止」對中芯天津公司之投資，欠缺期待可能性，顯然違法。
⒎綜上所述，原處分未經合法送達，且被告誤認原告為兩岸
人民關係條例之適用主體，而於行為時兩岸人民關係條例第35條無明確禁止規定之情況下，援引行政命令如許可辦法、禁止類製造業產品項目等，恣意凌駕法律，侵害人民權利，嚴重違憲違法，是原處分之作成有重大瑕疵，應予撤銷。
㈡被告答辯之理由：
⒈本件原告訴稱原處分未經合法送達，尚未發生效力云云。
經查：
①按行政程序法第67條至第91條明定對於行政機關就其行
政上之文書，應依法定方式通知特定行政行為之相對人，可知「通知」乃行政處分生效要件。又行政機關依行政程序法第68條自行送達時，如交由受其指揮且未以自己名義獨立從事送達事務之民間機構（行政助手）辦理送達事務，原無不可。若行政機關已將行政文書交由民間機構送達，並能證明應受送達人確已收受者，仍發生送達效力（法務部90法律字第039713號函釋參照）。
②查被告於94年3 月31日作成系爭處分，為保障當事人之
權益，確保文書之送達，除將處分書寄送原告戶籍所在地，並以國際快遞將處分書寄送原告營業所及原告當時代理人龔雅玲律師外，94年4 月1 日更以電話傳真處分書予原告，即被告就原告可能所在，已盡各種方式加以通知，並使原告知悉處分內容，以達行政送達之目的，本件處分業經合法送達，洵屬無疑。茲原告主張依行政程序法第86條規定，本件於外國或境外為送達，應囑託該國管轄機關或駐在該國之中華民國使領館或其他機構、團體為之。惟依兩岸人民關係條例第2 條規定，大陸地區係指臺灣地區以外之中華民國領土，故大陸地區為我國領土，對該地區之送達，自非對外國送達。又本件原告營業所在大陸地區，「大陸地區」是否為行政程序法第86條所稱之「境外」，容有討論空間，惟就我國於大陸地區並無駐在之使領館或其他機構、團體之現狀觀之，事實上亦無法依行政程序法第86條規定對於大陸地區為送達。
⒉次查原告主張其為美國籍，且未在臺灣地區設有戶籍，非
兩岸人民關係條例之適用對象等語。按「本條例用詞，定義如下：．．．三、臺灣地區人民：指在臺灣地區設有戶籍之人民。」，為兩岸人民關係條例第2條第3款所明定。本件原告於89年12月間從事系爭投資行為時，戶籍係設於新竹市○○街○○○ 號，原告雖稱其已於91年4 月間辦理戶籍遷出登記，惟「戶籍遷出」與「戶籍註銷」不同，且戶籍遷出亦非在台未設有戶籍，原告既確於從事系爭投資行為時在台設有戶籍，依上開法條規定，自為臺灣地區人民，受兩岸人民關係條例規範之拘束。另兩岸人民關係條例所規範之「臺灣地區人民」係指在臺灣地區設有戶籍之人民，故有關原告是否具有我國國籍，自不在審酌之列。
⒊又臺灣地區人民、法人、團體或其他機構，非經主管機關
許可，不得在大陸地區從事投資或技術合作，兩岸人民關係條例第35條第1 項定有明文，被告並依據同條第3 項之授權規定訂定許可辦法，以規範赴大陸地區之投資暨技術合作行為。是臺灣地區人民、法人、團體或其他機構在大陸地區從事投資或技術合作行為者，均應先向主管機關即被告申請許可。經查：
①現行於大陸地區從事投資之方式係採直接投資與間接投
資雙軌併行制度，蓋為配合政府開放赴大陸地區直接投資政策，被告業於91年7 月31日修正發布許可辦法，開放臺灣地區人民、法人、團體或其他機構，經主管機關許可，得直接赴大陸地區投資。故於政府開放赴大陸地區直接投資前，臺灣地區人民、法人、團體或其他機構欲赴大陸地區投資者，僅能經由第三地以間接方式為之；於政府開放赴大陸地區直接投資後，臺灣地區人民、法人、團體或其他機構欲赴大陸地區投資者，得自行衡酌考量其投資成本、風險、有關投資保障協定等因素，而選擇以直接方式或間接方式為之，亦即採直接投資與間接投資雙軌併行制度。從而舉凡赴大陸地區從事投資行為，不論以直接或間接方式為之，皆須受兩岸人民關係條例、許可辦法等法規之規範。至於何種行為該當「在大陸地區從事投資」，許可辦法第4 條定有明文，只要臺灣地區人民、法人、團體或其他機構之行為該當許可辦法第4 條規定者，即屬「在大陸地區從事投資」，不論其投資金額大小、亦不論其資金係為自有或資金來源是否源於臺灣地區。另有關兩岸人民關係條例及許可辦法對於在大陸地區投資之定義及股東之認定，被告係採實質認定而非形式認定，此認定標準業獲最高行政法院95年度判字第1065號判決予以肯認。
②本件原告對於投資並持有第三地區開曼中芯公司股權，
及開曼中芯公司百分之百出資設立中芯上海公司等節，並無爭執，惟主張所持開曼中芯公司0.5%股權，乃因開曼中芯公司百分之百轉投資中芯上海公司結果，故其係間接持有中芯上海公司0.5%股權（持股比例0.5%×100%=0.5% ）云云。經查：
⑴按有限公司應至少置董事一人執行業務，並代表公司
，最多置董事3 人，董事有數人時，得以章程特定1人為董事長，對外代表公司，公司法第108 條第1 項定有明文；股份有限公司董事會，設置董事不得少於
3 人，由股東會就有行為能力之人選任之，則為公司法第192 條第1 項所規定。可知有限公司之董事須具有股東資格，而股份有限公司之董事則未必以具股東資格為限，故企業所有與企業經營分離原則並不適用於現行公司法所規範之有限公司。再者，86年至89年間，原告擔任世大積體電路製造公司（WSMC，以下簡稱世大公司）總裁，依聯電公司於94年2 月18日之公開說明中揭露台灣積體電路股份有限公司於89年1 月間據報載以美金61億元收購世大公司。原告於89年4月間至上海創辦中芯上海公司，應有投入資金，其擔任中芯上海公司董事及總經理要職，卻堅稱個人並未持股，有悖常理，蓋依我國公司法關於有限公司董事須具有股東資格之規定，於法推論，原告既為有限公司之董事，當持有中芯上海公司股權。
⑵依行為時許可辦法第4 條第1 項第2 款規定，臺灣地
區人民、法人、團體或其他機構在大陸地區與當地人民、法人、團體或其他機構共同出資者，即屬投資。
按國際投資實務，投資行為之進行，投資人之出資不以現金為限，舉凡機器設備、專門技術、專利權、商譽、負責人本身之研發或管理技術等，皆可作為出資之種類，作價取得投資事業之股權，諸如本件原告擔任中芯上海公司之負責人，獲分配控股公司開曼中芯公司股權。又依許可辦法第6 條規定，臺灣地區人民、法人、團體或其他機構在大陸地區從事投資，其出資之種類，以下列各款為限：1.現金。2.機器設備、零配件。3.原料、半成品或成品。4.專門技術、專利權、商標專用權或著作財產權。故投資人可以專門技術為出資種類，在大陸地區從事投資。原告學歷為美國南方衛理公會大學電子工程學博士，曾於美國德州儀器公司從事研究開發及工廠營運工作，86年至89年間擔任世大公司總裁，於半導體工業界有23年專業經驗，據載原告先後設立十餘座半導體晶圓廠，自89年至94年3 月底並擔任中芯上海公司董事兼總經理。原告既擔任中芯上海公司董事兼總經理職務，其所提供之管理專業技術，與聯電公司提供和艦公司之管理諮詢協助相較，有過之而無不及，聯電公司尚可獲得和艦公司15% 股權之回饋，遑論原告所獲分配之股數。
從而原告身為中芯上海公司總經理，具管理及專業長才，其雖稱未以現金投資系爭公司，惟依其學經歷及系爭公司對公司之倚重程度觀之，誠難令人信服原告非以其專業技術投資該公司。是原告所為核已該當行為時許可辦法第4 條第1 項第2 款規定之「本辦法所稱在大陸地區從事投資，係指臺灣地區人民、法人、團體或其他機構有左列情形之一者而言。．．．二、在大陸地區與當地人民、法人、團體或其他機構共同出資。」要件。
⑶又原告投資金額按中芯上海公司資本額美金10億元計
算（中芯上海公司89年12月21日成立時註冊資本額為美金5億元，91年11月增資為美金10億元），約為1億6,500 萬元（美金10億元×0.5%= 美金500 萬元，匯率以33計之，約1 億6,500 萬元）。據開曼中芯公司登記證及中芯上海公司營業執照所示，開曼中芯公司成立於89年4 月3 日，中芯上海公司成立於89年12月21日，且原告所提文件「SMICONDUCTORMANUFACTURING INTERNATIONAL CORPORATION 」落款處顯示西元2000 年5月8 日原告為開曼中芯公司之「唯一董事」（Sole Director ），「SMICONDUCTORMANUFACTURING INTERNATIONAL CORPORATIONORDINARY SHARE PURCHASE AGREEMENT 」（股權買賣契約）落款並顯示股權賣方為開曼中芯公司，由該公司總裁及執行長（President and Chief ExecutiveOfficer ）即原告簽署，股權買方亦為原告。可知原告創設中芯上海公司，且自89年4 月間開曼中芯公司成立至89年12月間中芯上海公司成立之9 個月期間，原告為開曼中芯公司唯一董事、總裁及執行長，同時兼任與中芯上海公司之董事兼總經理，對於開曼中芯公司百分之百投資中芯上海公司案，誠難謂未構成要件該當行為時許可辦法第4 條第1 項第3 款「投資第三地區現有公司，並為該公司董事、監察人或對於該公司之經營實際上行使支配影響力之股東，而該公司有前二款出資行為之一。」規定。
⑷至原告辯稱中芯開曼公司面額股價為美金0.0004元一
節，經查96年1 月18日中芯開曼公司於香港股價為港幣1.25元、於美國股價為美金8.02元，原告所言股價與市場牌價相距甚遠。
綜上推論，原告實係以鉅額資金、管理及專業長才挹注中芯上海公司，再以開曼中芯公司董事及股東身分，實際獲取享受中芯上海公司之利潤分配。
⒋再查本件並無被告於93年3 月12日發布、00年0 月0 日生效之裁罰基準之適用。茲敘明如下：
①按行政罰法第5 條規定「行為後法律或自治條例有變更
者，適用行政機關最初裁處時之法律或自治條例。但裁處前之法律或自治條例有利於受處罰者，適用最有利於受處罰者之規定。」，揭示從新從輕原則。上開規定所指「最有利於受處罰者之規定」，應係就具體個案比較何種法規之構成要件及法律效果對受處罰者最有利，亦即應就整個法律狀態加以審認（法務部95年5 月22日法律字第0950015029號函參照）。是行為後法律若有變更，應適用最有利於受處罰者之規定，不能選擇分別適用修正前及修正後最有利部分，而將各該規定割裂適用，先予敘明。
②92年10月29日修正之兩岸人民關係條例第86條將有關違
法赴大陸地區投資或技術合作案件之處分罰鍰金額範圍自修正前的100 萬元至500 萬元，修正為5 萬元至2,50
0 萬元，該項修正並自93年3 月1 日施行。鑒於上開法條規定修正後，罰鍰金額級距幅度擴大，為使裁罰有明確之標準，被告特訂定發布裁罰基準，並自93年3 月1日生效實施，故裁罰基準實為執行93年3 月1 日修正生效之兩岸人民關係條例第86條第1 項及第2 項規定有關處罰鍰之裁罰所訂定之基準。本件違規行為之裁處採從新從輕原則，依行為時而非裁處時之兩岸人民關係條例第86條規定處分，自無裁罰基準之適用。
③又依93年3 月12日發布之裁罰基準第4 點及第6 點第2
款規定，處分相對人未經許可在大陸地區從事投資，其產品或經營項目經主管機關公告列為禁止類者，原則處以其投資金額2%之罰鍰，投資或技術合作導致國內核心技術移轉或流失者，得酌量加重其罰鍰金額1 倍至5 倍。本件倘依原告主張適用93年3 月12日發布之裁罰基準第4 點規定計算罰鍰金額，應為330 萬元（原告投資金額約1 億6,500 萬元×2%=330萬元），因系爭投資項目為積體電路開發、設計、製造、封裝、測試等業務，涉及國內核心技術移轉，違規情節重大，依上述裁罰基準第6 點第2款 規定加重2 倍，罰鍰即達990 萬元。是本件被告採從新從輕原則裁處，裁處罰鍰500 萬元，實較有利於原告。
④另原告雖援引最高行政法院95年判字第1065號判決，主
張案關誠宇公司違規大陸投資案，其投資開曼中芯公司之金額為美金200萬元，僅被核處罰鍰100萬元，而原告僅投資美金1萬元，卻被處以罰鍰500萬元，屬裁量濫用云云。惟查二者案情不同，自不能等同視之。前開判決案關公司於違規行為後、裁處前，即已主動轉讓其對開曼中芯公司之持股，且案關公司並未涉及大陸投資事業之設立，與本件原告違規投資行為尚未停止、復涉及大陸地區中芯北京公司之設立等節，案情輕重自不相同，本不可相提並論。
⒌至原告主張原處分命原告於6 個月內「停止」系爭投資行
為之意義不明，客觀不能且欠缺期待可能性一節。經查依行為時兩岸人民關係條例第86條第1項規定，違反第35 條第1 項規定為投資、技術合作或商業行為者，處100 萬元以上500 萬元以下罰鍰並限期命其停止投資、技術合作或商業行為。而所謂「停止投資」，係指倘投資行為屬持有大陸投資事業股權者，投資人轉讓出脫其股權。又92年10月29日修正公布、93年3 月1 日施行之兩岸人民關係條例第86條第1 項、第2 項分別明定「違反第35條第1 項規定從事一般類項目之投資者，．．．，並得限期命其『停止或改正』．．．」、「違反第35條第1 項規定從事禁止類項目之投資者，．．．，並得限期命其『停止投資』．．
．」，其中第1 項修正前之規定為「違反第35條第1 項規定從事投資者．．．，並限期命其『停止投資』．．．」，可知有關違法赴中國大陸從事一般類項目之投資，係於93年3 月1 日修正施行第86條第1 項規定後始增訂改正之機制，即「一般類項目」之投資經申報或許可後即得為之，當事人既未經申報或許可，於受處分後再辦理申請手續，以茲改正。至於違法赴中國大陸從事「禁止類項目」之投資，無論93年3 月1 日修正施行前第86條第1 項及修正後同條第2 項規定，其處分皆為停止投資，蓋該項投資項目既屬禁止類，尚未開放臺灣地區人民赴中國大陸投資，即無改正申請許可之可能，其所謂停止投資者，有創設新公司行為者，應即停止，有取得中國大陸公司股權者，應轉讓其股權予非臺灣地區人民，倘該項「停止投資」處分解釋為被處分人得持續直接或間接持有禁止投資之中國大陸公司股權，則禁止赴中國大陸投資禁止類項目之規定不啻形同具文。據此，系爭投資項目現行仍屬禁止投資類，原告將其持股轉讓非臺灣地區人民者，即為停止投資，原告所稱殊有誤解。另本件處分客體為違規赴中國大陸投資行為，關於臺灣地區人民赴大陸地區任職，兩岸人民關係條例第33條別有規定，尚非被告處分所論究之範圍，原處分無涉原告工作自由權，併予陳明。綜上所述，原告之訴為無理由，應予駁回。
理 由
一、本件起訴時被告之代表人為黃營杉，嗣於本件訴訟程序進行中變更為丙○○，茲由其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許；又本件原告於起訴時雖以系爭原處分未經合法送達，且其為美國籍，未於臺灣地區設有戶籍，並非兩岸人民關係條例之適用對象，故原處分對其不生效力等語資為主張，惟於本院行準備程序中不再就原處分是否對其生效爭執，故本件自應就原告所提撤銷訴訟實體上為審理，均合先敘明。
二、按「臺灣地區人民、法人、團體或其他機構，非經主管機關許可，不得在大陸地區從事投資或技術合作，或與大陸地區人民、法人、團體或其他機構從事商業行為。」、「前二項許可辦法，由有關主管機關擬訂，報請行政院核定後發布之。」、「違反第35條第1 項規定從事投資、技術合作或商業行為者，處新臺幣100 萬元以上500 萬元以下罰鍰，並限期命其停止投資、技術合作或商業行為；逾期不停止者，得連續處罰。」，行為時兩岸人民關係條例第35條第1 項、第3項及第86條第1 項分別定有明文。又按「本辦法所稱在大陸地區從事投資，係指臺灣地區人民、法人、團體或其他機構有左列情形之一者而言。．．．三、投資第三地區現有公司，並為該公司董事、監察人或對於該公司之經營實際上行使支配影響力之股東，而該公司有前二款出資行為之一。」，復為行為時許可辦法第4 條第1 項第2 款所規定。
三、本件被告以原告未經許可，於89年12月21日經由第三地區投資事業開曼中芯公司在大陸地區投資設立中芯上海公司，從事積體電路開發、設計、製造、封裝、測試等業務，持股計7,300 餘萬股，認其違反行為時兩岸人民關係條例第35條規定，而依同條例第86條規定，於94年3 月31日以經審字第09402604170 號處分書核處罰鍰500 萬元，並命原告自處分書送達日起6 個月內停止前項投資行為，所為處分無非以開曼中芯公司投資中芯上海公司時，原告為唯一董事、總裁及執行長，同時兼任中芯上海公司之董事兼總經理，原告係百分之百主導投資設立中芯上海公司等為據，固非無憑。經查原告對開曼中芯公司投資中芯上海公司時，其為唯一董事、總裁及執行長，同時並為中芯上海公司之董事兼總經理一節並不爭執，然以其雖曾擔任開曼中芯公司董事長，但已於94年7 月28日辭職，且其僅為發起人，非主要投資者，所擁有者僅係開曼中芯公司發起人之原始股而已，所占開曼中芯公司股數比例低於0.5%，並非主要投資人，況開曼中芯公司決定投資設立中芯上海公司係依董事會決定，乃公司之行為，非其個人行為，原告迄未持有中芯上海公司任何股份，被告誤將開曼中芯公司之投資行為當作原告個人投資或原告個人能支配控制之投資，所為處分殊有違誤等語資為主張。經查開曼中芯公司於89年4 月3 日設立時，註冊資本為美金5 萬元，增資後註冊資本額為美金2 千萬元，原告對開曼中芯公司之原始投資額原為美金2 元，89年4 月間增至美金1 萬元（嗣90年4 月間，開曼中芯公司支付美金6,800 元買回原告部分股份，原告原始投資金額僅餘約美金3,200 元），而中芯上海公司於89年12月21日設立時，註冊資本為美金5 億元，實收資本為美金7,500 萬元《股份7,300 萬股》，91年11月間註冊資本額為美金10億元，由開曼中芯公司百分之百投資（迄今亦同），原告持有0.5%股份等情，除有原告所提營業登記註冊資料及董事一覽表等文據外，並為兩造所不爭，是本件爭執者厥為原告持有股份之開曼中芯公司投資設立中芯上海公司是否得認為係其於大陸地區從事投資，而該當於行為時兩岸人民關係條例第35條規定之情形。
四、按當事人主張事實，須負舉證責任，倘其所提出之證據，不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。行政法院39年判字第2號著有判例。經查原告於89年4月間投資開曼中芯公司之金額為美金1萬元（姑不論其嗣於90年4月間原始投資金額僅餘約美金3,200元），其僅持有部分開曼中芯公司股權，殆無疑義，而投資設立中芯上海公司者係法人開曼中芯公司，而非自然人之原告，復為兩造所不爭，是開曼中芯公司因持有中芯上海公司之股權百分之百，而原告在當時除擔任開曼中芯公司之董事、總裁及執行長外，復兼任中芯上海公司之董事兼總經理，是否即得視為其個人自然人在大陸地區投資、技術合作或商業等行為，本有疑義。且開曼中芯公司在中國大陸出資設立中芯上海公司所生盈虧係由該公司自負，此觀中芯上海公司公告之財務資料即明，原告既僅就投資開曼中芯公司股份間接配受中芯上海公司盈虧，自難謂係名義上藉由開曼中芯公司具名，而實際上係由原告個人向中芯上海公司出資投資，殊無開曼中芯公司投資於大陸地區設立中芯上海公司，而開曼中芯公司對中芯上海公司所產生之權利、義務均轉由原告承受之理。本件被告雖主張原告對於開曼中芯公司百分之百投資中芯上海公司案，該當於行為時許可辦法第4條第1項第3款「投資第三地區現有公司，並為該公司董事、監察人或對於該公司之經營實際上行使支配影響力之股東，而該公司有前二款出資行為之一。」規定之情形，然原告在開曼中芯公司持股僅0.5%，並非大股東，對於開曼中芯公司投資中芯上海公司，原告有如何之決定權，被告迄未舉證以實其說，其僅以開曼中芯公司及中芯上海公司網路資料為據，迄乏提出其他積極證據以實其說，徵之前開判例，自難謂其已盡舉證責任，所言尚難採取。況開曼中芯公司有無投資中芯上海公司與原告是否有未經許可在大陸地區投資係屬二事，尚不能以原告持有開曼中芯公司部分股權，而開曼中芯公司投資持有中芯上海公司股權百分之百，即遽認原告未經許可在大陸地區投資，是被告以原告擔任開曼中芯公司之董事、總裁及執行長，即認開曼中芯公司投資中芯上海公司，實係原告個人之投資行為，殊屬率斷，原告起訴指摘，非無理由。從而被告以原告未經許可，於89年12月21日經由第三地區投資事業開曼中芯公司在大陸地區投資設立中芯上海公司，從事積體電路開發、設計、製造、封裝、測試等業務，而予以核處罰鍰500 萬元，並命原告自處分書送達日起6 個月內停止前項投資行為，所為處分殊有違誤，訴願決定未察而予以維持，亦不無疏漏，原告請求予以撤銷，即無不合，應予准許，故應由本院將原處分及訴願決定撤銷。另兩造其餘之主張及陳述等，因與本件判決結果不生影響，爰不予一一指駁論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第3 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 15 日
第七庭審判長法 官 李得灶
法 官 林玫君法 官 林育如上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 3 月 15 日
書記官 蘇亞珍