臺北高等行政法院判決
95年度訴字第01508號原 告 甲○○訴訟代理人 馬靜如 律師
許修豪 律師複代理人 盧柏岑 律師（兼送達代收人）被 告 經濟部代 表 人 陳瑞隆部長）住同訴訟代理人 程春益 律師
林峻立 律師蘇宏杰 律師上列當事人間因臺灣地區與大陸地區人民關係條例事件，原告不服中華民國95年3月8日院臺訴字第0950082800號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：緣被告以原告未經許可，於民國（下同）91年7月25日經由第三地區投資事業開曼群島商中芯國際積體電路製造有限公司（以下簡稱開曼中芯公司），在大陸地區投資設立中芯國際集成電路製造（北京）有限公司（以下簡稱中芯北京公司），違反行為時臺灣地區與大陸地區人民關係條例（以下簡稱兩岸人民關係條例）第35條第1 項規定，依同條例第86條第1 項規定，以94年8 月23日經審字第09409015
720 號處分書處原告罰鍰新臺幣（下同）5 百萬元，並命原告自處分書送達日起2 個月內應停止前項投資行為。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：
甲、原告主張：
一、被告曲解本案爭點：㈠被告所引用之95年12月26日準備程序筆錄第2 頁倒數第8 行記載：「（問）：你們目前只爭執罰鍰罰太重？原告訴代：
1. 罰 鍰金額我們認為太重；2.命停止的部分，原告投資行為已經完成，要如何停止？被告機關命原告辭去開曼中芯的董事及出脫股份，是違法的，因為原告是投資第三地公司，擔任開曼中芯的董事及持有股份，我們認為是合法的。」㈡首先，筆錄並無被告所稱「只爭執兩點」云云。前開準備程
序筆錄記載鈞院詢問「目前只爭執罰鍰太重？」時，原告予以回應，並未否定或排除其他爭點（無論是當時已提出之爭點或是嗣後提出之爭點）。更況，原告於該段陳述中亦指出：原告投資第三地公司，擔任開曼中芯的董事及持有股份是合法的，由此即知原告並不認同被告所謂「間接投資中國大陸」之認定。
㈢再者，被告要求將爭點限制於兩爭點，似擬將民事訴訟法中
有關「失權效」概念，套用至行政訴訟制度中。然查，原告早在準備二狀即整理提出爭點，並未逾時提出，此外縱使民事訴訟法所採之「失權效」時點，亦為「言詞辯論終結前」（民事訴訟法196條之1參照）。在本案準備程序終結前，原告亦得提出新的爭點。
㈣又我國行政訴訟乃採職權探知主義（行政訴訟法第125條參
照），與民事訴訟上責由當事人提出攻防方法之審理程序截然不同，縱令當事人未提出之訴訟資料，法院亦得依職權調查。
二、原處分送達不合法，行政處分效力尚未發生：㈠「知悉」、「送達」、「行政處分生效」乃不同之法律概念，不得混為一談：
⒈學者許宗力指出：「行政處分是一種須相對人受領的意思
表示，所以行政處分生效的時點，基本上自以相對人因發佈而知悉行政處分的內容時為斷。‧‧‧倘以書面方式發佈，則採『到達主義』，也就是以行政處分的文書到達相對人處所作為生效的時點，至於相對人是否實際拆閱在所不問。‧‧‧書面行政處分到達相對人處所，必須透過『送達』途徑」。是以合法送達為行政處分之生效前提要件。而處分相對人是否知悉處分內容，則與「是否合法送達」或「處分是否生效」無關。
⒉再者，被告援引之高雄高等行政法院93年度簡字第25號判
決亦採相同見解。故不論原告是否得知原處分內容，甚或將原處分列為訴願書之附件，均不影響「本案處分並未合法送達」以及「原處分效力並未發生」之事實。
⒊又被告所引蔡茂寅教授之見解，亦認倘若行政處分之送達
有瑕疵，如無法補正，則效果為行政處分無效。如受領人並不爭執送達效力者，送達瑕疵方可補正，行政處分效力方始發生。然參原告95年5月5日行政訴訟起訴狀第6頁第貳段、原告94年9月23日訴願書第2頁以下即知，原告自始至終均爭執本件處分送達之效力，是以被告無法宣稱「送達瑕疵已補正」進而推論「行政處分效力已發生」。
㈡原處分未依行政程序法86條規定送達，非屬合法送達，不生行政處分效力：
⒈法務部90年函示，係指依行政程序法第68條規定自行送達
時，可例外以「行政助手」方式進行送達。前開解釋僅限於援引行政程序法第68條而為送達之情況方有適用，在處分相對人位於大陸地區之情形，則應另依法務部93年2 月
1 7 日法律字第0930005316號函示，依行政程序法第86條而為送達，被告所引法務部90年函示並不適用。
⒉再者，法務部90年函示係指行政程序法第68條之情況。行
政助手係指：非以自己之名義獨立對外行為，而偶受國家機關之指揮命令，從事非獨立性活動（高雄高等行政法院90年訴字第486號裁定參照）。然被告所稱之行政助手–「國際快遞DHL」，於遞送系爭行政處分時，並未隱暪自身名義而以被告名義為之，而是以國際快遞DHL自己的名義為之，被告任意主張DHL係其「行政助手」云云，於法律及事實層面皆明顯不符。
㈢至被告辯稱：「原告雖辯稱原處分未對其合法送達，故未發
生效力云云，惟此與原告已就原處分提起訴願及撤銷訴訟等節嚴重矛盾」云云。然查，原告於訴願初始即已表示：「就前開送達程序瑕疵，訴願人不受原處分拘束。惟為免原處分機關事後認定原處分已因訴願人不提起訴願而效力確定，訴願人暫假定原處分已合法送達」（卷內訴願書第2頁至第3頁）。原告提起本件行政訴訟時亦陳明：「原處分未合法送達，尚未發生效力應無爭議。惟為使法律狀態臻於明確，仍建請鈞院明白予以撤銷或確認其尚未發生效力。」（原告起訴狀第8頁末3行）。是以鈞院倘亦認定原處分效力尚未發生，祈請諭知原告為訴之變更，並改以確認訴訟程序繼續審理。
三、原告並非兩岸人民關係條例之規範對象：㈠原告於被處分時在國內無戶籍，非前開條例之規範對象：
⒈依兩岸人民關係條例第2條1項3款規定：「臺灣地區人民
：指在臺灣地區設有戶籍之人民」。然查，原告於70年1月21 日歸化取得美國國籍，並在89年出境後，因連續兩年以上未入境，戶政機關於91年4月間依職權將原告之戶籍為遷出登記。是以被告為本件裁罰處分時，乃係對於「在臺灣地區未設有戶籍之人」而為裁罰，自屬違法。
⒉至被告辯稱：「戶籍遷出與戶籍註銷並不相同，戶籍遷出
並非在臺未設有戶籍」云云。然查，兩岸人民關係條例第
2 條第1項第3款所規範之臺灣地區人民，為「在臺灣地區設有戶籍之人」；倘未於臺灣地區設有戶籍，無論未設有戶籍之原因為自始未有戶籍登記、嗣後戶籍遷出（例如遷出至國外）、抑或是戶籍註銷等不同原因，均非兩岸人民關係條例之規範對象。
⒊況戶籍法施行細則第18條規定，戶長如有變更、死亡、遷
出、註銷等情形者，該戶籍資料均列為「除戶」備份保存。故「遷出」戶籍登記與「註銷」戶籍登記，法律效果均為「除戶」，並無不同。且戶籍遷出者，事後必須重新辦理戶籍遷入登記，亦即在戶籍遷出後，僅有「前戶籍」，並無「現有戶籍」。足見在原告目前並非設有戶籍之人。
①按新竹戶政事務所函覆鈞院：因原告89年4月4日出境後
連續兩年以上未入境，依戶籍法第20條第2項應為遷出登記，新竹戶政事務所依戶籍法第42條規定，依職權為遷出登記。原告為遷出國外之人口，遷出登記後無戶籍（遷出登記後無戶籍，當然沒有戶籍設於何處之問題）。原告得於入境後30天內至戶政事務所辦理遷入登記。
（但如果原告持外國護照入境，或持我國護照入境但沒有意願選擇某一地點的戶政事務所辦理遷入登記，當然不會恢復取得戶籍。）戶籍內之戶長異動為「除戶」，戶長未異動而是戶內其他人口異動則是「除戶」（新竹戶政事務所之說明與原告辯論意旨續狀理由三同）。內政部之函覆說明三則稱：「‧‧‧當事人如經戶政事務所依戶籍法規定遷出者，其無現戶戶籍，惟仍屬在臺原有戶籍人民。‧‧‧」（遷出後沒有現戶戶籍當然沒有戶籍設於何處之問題）。原告之主張與新竹戶政事務所及內政部之函覆相同。
②至於陸委會函說明二（三）稱：「依戶籍法第20條規定
，國人不論係主動辦理遷出登記，或因出境2年以上由戶政機關依法被動辦理遷出登記，僅屬『遷徙登記』，尚非可認因遷徙而變成無戶籍。」，其見解與新竹戶政事務所及內政部之函覆有異，且與法條內容歧異並不足採。
③內政部函覆另稱：在大陸設有戶籍或領有大陸地區護照
者喪失臺灣地區人民身分，由戶政機關依職權註銷戶籍（兩岸人民關係條例第9條）；當事人如經戶政事務所依戶籍法規定遷出者，其無現戶戶籍，惟仍屬在臺原有戶籍人民；如其未在大陸設有戶籍或領有大陸地區護照者，仍屬兩岸人民關係條例第2條第3款所稱之台灣地區人民云云。
⑴上開函覆之意見既非均院函詢之問題亦與本件爭議無
關。蓋戶籍註銷之情形不論其註銷的原因為何（有大陸戶籍或另有大陸護照只是戶籍註銷事由之一），非兩岸人民關係條例界定之臺灣人民，各方就此並無爭議。
⑵至於內政部一方面承認戶籍遭遷出者，已無現戶戶籍
，另方面又主張只要曾有戶籍者，縱無現戶戶籍該當事人仍屬「臺灣地區人民」，實有矛盾。蓋當事人原有戶籍，其後遭註銷者，同樣是沒有現戶戶籍，但曾有原有戶籍。如內政部標準一致，此種當事人豈非亦屬「臺灣地區人民」，然內政部卻又承認戶籍遭註銷者已非「臺灣地區人民」。內政部函覆之標準前後顯有矛盾。
⒋「在臺灣地區設有戶籍」之人，應係指「現設有戶籍」而非「曾設有戶籍」之人，理由如下：
①條文既稱「設有戶籍」，在文字語義上應是指「現設有戶籍」並不包括「曾設有戶籍」。
②條文既稱「設有戶籍」，應該要能說明當事人之戶籍設
於何處。然正如新竹戶政事務所及內政部之覆函，連續出境兩年以上未入境之當事人，其戶籍遭遷出後，已無現戶戶籍，根本無法指出其戶籍設於何處，如何能謂「設有戶籍」？被告一方面主張原告「設有戶籍」，另一方面又無法指出原告之戶籍設於何處，顯有矛盾。③被告主張，條文所稱「設有戶籍」是指「曾設有戶籍」
即可。假設被告主張可採：則曾設有戶籍之當事人死亡者，其已無現戶戶籍，但仍有原有戶籍，是否亦為兩岸人民關係條例規範對象？曾設有戶籍之當事人戶籍遭註銷者，其已無現戶戶籍，但仍有原有戶籍，是否仍亦為兩岸人民關係條例規範對象？被告一方面同意戶籍遭註銷者（亦即無現戶戶籍但曾設有戶籍），非兩岸人民關係條例規範對象，另一方面卻又主張曾設有戶籍者縱無現戶戶籍，如原告之情形，仍屬兩岸人民關係條例規範之對象，實有矛盾。
④戶籍登記制度不僅是當事人與特定場所建立住所關係之
依據，也是國民據以行使公民權利享受社會福利的依據，如選舉登記、國民健保等，均已設有戶籍認定。如當事人出國連續兩年以上而戶籍遭遷出，已無現戶戶籍，在其重新登記取得現戶戶籍前，其無法行使公民權利享受社會福利。法制上不許此類當事人享有公民權利與社會福利，卻要求其負擔政府經濟管制手段之義務，權利義務實有失衡。
⑤綜上所陳，原告在我國並無現戶戶籍，被告無法指出被
告戶籍設於何處，故原告非兩岸人民關係條例規範之對象。原處分不適法。
⒌簡之，原告自91年4月間，因戶籍法20條第2項之規定（出
境二年以上，應為遷出之登記）而戶籍遷出（戶政實務上將此等情形視為戶籍遷出至國外）後，已非在臺灣地區設有戶籍之人民，非兩岸人民關係條例之規範對象。
㈡被告作成裁罰處分時原告並非受規範之對象：
⒈即令開曼中芯於91年7月投資設立北京中芯時，原告仍具
有臺灣地區戶籍，然被告為本件裁罰處分時，事實狀態已有變更，致原告已無兩岸人民關係條例之適用。
⒉至於應如何考量此等事實狀態之變更時點，進而判斷行政
處分之合法性，學說與實務見解眾說紛紜，然即令採取最嚴格、時間點最早之認定標準，即「處分時說」（即判斷行政處分合法與否之法律與事實狀態，應以行政處分做成時為準；處分後之事實與法律狀態變更均不影響原處分之合法性），本件裁罰處分做成時（即94年8月23日），事實狀態已變更（即91年4月戶籍遷出時原告已「非臺灣地區人民」），被告未將此等事實變更納入考量而仍做出本案原處分，原處分自始違法。
四、兩岸人民關係條例第35條之空白授權條文，及「在大陸地區從事投資或技術合作許可辦法」行政命令，空泛限制人民於大陸投資或進行技術合作，違反法律保留原則與授權明確性原則，應屬無效：
㈠查釋字497號解釋乃針對「大陸地區人民進入臺灣地區許可
辦法」及「大陸地區人民在臺灣地區定居或居留許可辦法」兩則行政命令而為解釋，與本案所涉及之「在大陸地區從事投資或技術合作許可辦法」無涉。故被告以此論證兩岸人民關係條例35條與「投資或技術合作許可辦法」並未違憲云云，引喻失義。而最高行政法院92年度判字第1463號判決則屬個案見解，其無拘束本案效力，自不待言。
㈡再者，就法律保留原則而言，中華民國憲法增修條文第11條
亦規定：「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以『法律』為特別之規定」。由此可知，我國憲法明白表示對於兩岸間事務之限制或規範，皆須以「經立法院通過，總統公布」之「法律」為之。
㈢又以法律授權行政機關發佈法規命令，雖非憲法所不許。然
授權之「目的、內容與範圍」必須具體明確，此為「授權明確性原則」，迭經司法院大法官釋字313、432、491、522等號解釋在案。然查係爭兩岸人民關係條例35條、顯無具體明確之「目的、範圍及內容」等相關規範。另就「在大陸地區從事投資或技術合作許可辦法」、「在大陸地區從事投資或技術合作禁止類製造業產品項目」等授權命令而言，已幾乎凌駕法律，根本非單純規範「細節性及技術性事項」。
㈣況兩岸人民關係條例以空白授權之方式，委由被告制訂本案
系爭許可辦法，其授權之目的、內容與範圍均付之闕如，顯然違反授權明確性之憲法要求，而屬違憲無效之行政命令。
五、就開曼中芯公司投資北京中芯公司之決定，原告無支配影響力，故原告未違反兩岸人民關係條例第35條第1項之規定：
㈠蓋投資北京中芯乃開曼中芯董事會及股東會之決策，而在開
曼中芯公司為投資北京中芯公司之決策時，原告僅持有開曼中芯公司約0.73%股份（嗣後原告對開曼中芯之持股更降為
0.5%）。且開曼中芯之主要股東，除原告以外尚且包括Motorola Inc.、Global Growth Fund等國際知名公司與創投，無論原告有無擔任開曼中芯公司之董事職務，以原告此等些微持股，根本不可能影響開曼中芯公司投資北京中芯公司之決策。
㈡再者，鈞院95年度訴字1507號判決（與本案案情幾乎雷同之
上海中芯案）指出：「原告在開曼中芯公司持股僅0.5％，並非大股東，對於開曼中芯公司投資中芯上海公司，原告有如何之決定權，被告迄未舉證以實其說，其僅以開曼中芯公司及中芯上海公司網路資料為據，迄乏提出其他積極證據以實其說‧‧‧難謂其已盡舉證責任，所言尚難採取。」㈢又鈞院95年度訴字1507號判決亦非被告所宣稱之「形式認定
」。本案之重點在於：即便被告宣稱行為人有無投資大陸地區應採取其所謂之「實質認定」標準，然被告在本案中有何具體證據，證明原告對開曼中芯公司「實質上」具備支配影響力？被告迄今毫未舉證，其主張自不足採。
六、被告對原告處以500萬元裁罰，顯有裁量濫用：㈠由行為時兩岸人民關係條例第86條第1項（86年5月14日修正
版本）與處分時同條文（即92年10月29日修正版本）處罰額度相較，舊法應為較輕之處罰而有適用。被告雖辯稱：僅能於新舊法間擇一適用，而不得就新舊法予以割裂適用；且由於「違法在大陸地區從事投資或技術合作案件裁罰基準」（下稱「裁罰基準」）係於93年3月12日所定，於本案並無適用餘地云云。然查：
⒈被告所引之最高法院90年台上字1731號判決，僅為個案之
刑事判決，對鈞院並無拘束力，其判決內容更與本案討論之罰鍰額度無涉。蓋該判決已清楚說明，在該案中不應割裂適用者乃「主刑與從刑」，原因為「從刑從屬於主刑原則」。然本案中僅涉及罰鍰額度之適用問題，無論是行為時或裁罰時之裁罰金額均為「主刑」，並無主刑從刑之分，更無所謂「從刑從屬於主刑原則」之適用。被告援引該判決主張本案不能分割適用云云，顯屬無據。故基於從新從輕原則，應適用有利於行為人之新法規，但舊法規對行為人較為有利時，仍適用舊法規。以本件而言，行為時之法規罰鍰額度為100萬~500萬元，嗣後修正之新法規罰鍰額度為5萬~2500萬。本件處理之法規既有變更，應適用變更後之新法規（5萬~2500萬），但舊法規對原告有利部分，仍適用舊法規（最高不超過500萬）。因此，被告應適用其制訂之「裁罰基準」計算罰鍰金額，並在5萬~500萬內裁罰原告，始符合從新從輕原則。
⒉再者，由本案「裁罰基準」第1 條之規定可知，該「裁罰
基準」乃為解釋兩岸人民關係條例第86條第1 項與第2 項之裁罰標準，性質上顯係屬於行政程序法159 條2 項2 款所稱之「解釋性與裁量基準之行政規則」。而由釋字287號解釋可知：解釋性之行政規則，既以闡釋法規之涵義為主旨，其效力係附屬於法規，故應自法規生效時起予以適用。是以本件「裁罰基準」之適用時點應回溯至兩岸人民關係條例86條第1 項與第2 項制訂時，此段期間均有其適用。不得因為「裁罰基準」制訂時間晚於本案行為時，即否定「裁罰基準」之適用。故，依被告機關於93年3 月所制訂之「裁罰基準」第4 點規定，有違法投資禁止類項目之投資行為者，應處以投資金額百分之二罰鍰。
⒊況不論「裁罰基準」是否適用於本案，被告機關亦無法否
認，縱以100 萬~500萬為裁量範圍，亦應有一定裁量基準，不得濫用。以本件而言，原告投資開曼中芯3200元美元，卻被課以500 萬元最高罰鍰，顯有裁量濫用。
㈡又開曼中芯投資北京中芯從事8 吋晶圓鑄造，並非被告所稱之「禁止類」項目，茲說明如下：
⒈被告認定原告之行為時為91年7月開曼中芯投資北京中芯
。是以被告所辯：「91年4月前（矽）晶圓鑄造（不論是否8吋以上）概屬禁止在大陸投資之項目」云云，根本與本案無關。
⒉其次，91年4 月24日訂定「禁止類製造產業產品項目」後
，將赴大陸地區投資項目劃分為「禁止類、一般類」二類，非列為禁止類者則屬一般類項目。被告96年2 月14日「答辯四狀」所附之「經濟部91年4 月24日新聞稿」第1 頁末二行指出：「有關8 吋（含8 吋以下）晶圓廠製造部分，雖已列入一般類項目，惟受理晶圓製造業申請赴大陸投資需符合下列四項原則：‧‧‧」。由此可知，在91年4月時，8 吋晶圓廠即屬於一般類項目，只是廠商申請前赴大陸投資仍須遵守特定審查原則。
⒊又「禁止類製造業產品項目」後文備註一載明「00000000
EX、00000000EX、00000000EX（註：指超過8 吋以上（矽）晶圓鑄造）‧‧‧，因尚未經大陸投資產品項目產官學專案小組完成討論，故暫列禁止類」。而同文件備註二則明定：「製造業未列禁止類之00000000、00000000、00000000（八吋以下（矽）晶圓鑄造）等三項，其受理審查原則如下‧‧‧」。對照二項備註規定可知「00000000EX、00000000EX、00000000EX」與「00000000、00000000、00000000」相較，前者為超過8 吋之（矽）晶圓鑄造而屬「禁止類」，後者則為8 吋以下可經許可放行之「一般類」，二者完全不同。
⒋另96年4月4日準備程序中，被告訴代廖曼利已明確答覆本
案並未涉及禁止類項目：（問：0000 0000EX等三個
C.C.C.Code禁止的項目，是否包括積體電路（集成電路）晶圓測試、封裝及超過8吋晶圓製造？）被告訴代廖曼利：「1.測試封裝部分是一種技術，無論高階低階都禁止，一直到95年12月修正的時候有條件開放低階封測（也就是封裝後再測試）。2.有EX的就是表示這個禁止類有例外排除的項目，000000 00EX等三個C.C.C.Code來講，就是排除8吋以下的晶圓製造，非為禁止類，可以有條件經許可開放，審查的原則就是備註二的4個條件」。
⒌況於前開準備程序中，被告訴代廖曼利亦已自認北京中芯
並未從事封裝、測試及開發設計等業務：（問：「北京中芯在大陸是從事晶圓鑄造還是包含封裝測試？」）被告訴代廖曼利：「91年7 月當時北京中芯成立就是從事晶圓鑄造，據我瞭解並沒有包含封裝測試」。（問：「從徵信報告的現況與展望所提到的，當時北京中芯是從事晶圓鑄造，其他封裝、測試及開發設計交由其他公司來做，這點被告有無意見？」）被告訴代廖曼利：「沒有」。
⒍簡之，被告早已自認：北京中芯公司所從事之業務，非屬
8 吋以上（矽）晶圓鑄造，並未涉及禁止類項目。被告亦已自認：北京中芯並未從事封裝、測試及開發設計等業務。原處分之事實認定，顯有違誤而屬違法。被告辯論意旨狀種種反覆不一且自相矛盾之辯稱，並不足採。
㈢被告又稱：原告違規行為情節重大，故原處分對原告裁處5百萬元罰鍰，實屬合法裁量云云。然查：
⒈關於北京中芯未涉及禁止類業務，且未從事晶圓封裝測試等，已如前述。
⒉再者，關於原告是否導致臺灣晶圓科技外流乙節，被告已
於96年1月16日陳明，本案並無涉及臺灣核心技術：（問：「被告還要主張原告有把臺灣的核心技術移轉到大陸去？」）被告訴代廖曼利：「被告從來沒有主張原告有把臺灣的核心技術移轉到大陸去。更正為：本件處分行為為投資行為，並未涉及技術移轉的問題。」且96年2月7日準備程序時，被告又再度確認本案與技術移轉無關：（問：「被告是否繼續主張原告有直接以技術投資北京中芯公司？」）被告訴代廖曼利：「不主張。95年12月21日答辯狀第
3 頁到第6頁將予以抽換。」⒊事實上，原告並無製造晶圓之核心技術，原告所有者乃其
在美國德州儀器工作迄今建造晶圓廠之經驗，至於北京中芯製造晶圓之核心技術來自於與歐洲、日本合作廠商。被告機關對此知之甚明。在被告機關之說帖中即強調業者很容易可以取得外國的技術與資金在大陸設置晶圓廠，故無限制國內業者之必要云云（請參「在大陸地區投晶圓廠審查及監督作業要點」及其政策說明第3頁：「大陸本地業者及外資廠商取得半導體先進製程技術並無困難，0.18微米製程技術更屬普遍，我政府限制0.18微米製程技術難以對大陸本地業者構成技術取得障礙，反可能壓縮台灣廠商生存發展空間‧‧‧」）。被告機關亦知如其主張原告擁有建造晶圓廠之經驗，因而處罰原告，無異是限制原告的工作權而無法無據，因而試圖以原告行為涉及敏感科技之抽象說詞，試圖美化其最高限額之處罰，顯不足採。
七、原處分所謂「停止投資」含意不明且欠缺期待可能性：㈠按法律上要求行為人作為與要求行為人不作為，是截然不同
的類型。法律規定「停止」，是針對未來而命行為人不作為，不能將「停止」曲稱為要求行為人作為。且已完成之行為，只有改正與否及如何改正之問題，並無停止之問題。
㈡查原處分書主文第二項記載：「被處分人自本處分書送達日
起6個月內應停止前項投資行為」。所謂「停止前項投資行為」，應係指第一項記載之「停止赴大陸地區投資行為」，亦即處分書事實欄所載「經由開曼中芯投資設立北京中芯」之行為，然被告竟稱其要求之「停止投資」，係要求原告應出脫開曼中芯持股給非台灣地區人民，此與被告處分書之記載不符。蓋不論原告有無出脫開曼中芯持股，開曼中芯設立北京中芯之行為均已完成而未受影響。
㈢再者，被告命原告出脫開曼中芯之持股顯然違法。蓋原告投
資持有開曼中芯股份之行為，並非兩岸人民關係條例所禁止之投資行為。任何國人均得購買開曼中芯股份（開曼中芯目前為美國及香港上市公司，並非「紙上公司」）。被告機關有何法律依據得命原告出脫合法投資開曼中芯股份之行為？㈣又處分書所載停止「經由開曼中芯投資設立北京中芯」之行
為，對原告而言欠缺期待可能性。蓋就開曼中芯公司設立北京中芯公司乙節，原告並無支配影響力。目前原告僅持有開曼中芯約0.5%股份，縱原告擔任開曼中芯董事長，亦無法使開曼中芯股東會、董事會撤回對北京中芯之投資，遑論2 個月內停止。何況原告於2005年7 月28日起，又已卸任開曼中芯董事長職位。被告將開曼中芯設立北京中芯之行為當作原告個人投資或原告個人能支配控制之投資，因而命原告於2個月內停止，並不適法。
八、被告處分有違「重複處罰禁止」原則：㈠查被告一方面主張其得以「停止」命原告出脫開曼中芯持股
，將原告持有開曼中芯股份之行為當作違法投資，另一方面卻又分別就開曼中芯投資上海中芯、北京中芯、天津中芯，科處原告各500萬元（合計1500萬元），顯有「一行為重複處罰」之違法。
㈡又被告所謂「經由開曼中芯公司而分別投資設立上海中芯公
司、北京中芯公司及天津中芯公司」云云，是將開曼中芯之投資，當作原告個人投資，完全由原告控制。然如前所述，被告無法證明原告對開曼中芯三個投資行為均有支配影響力，卻又將開曼中芯各個投資大陸地區之行為，均悉數歸由原告負責，甚屬荒謬。
九、綜上所述，原處分及訴願決定均有違誤。爰請判決如聲明所示，以維權益。
乙、被告主張：
一、原告於鈞院95年12月26日之準備程序中，已明確表示就本件僅爭執原處分罰鍰過重，以及原告投資行為已完成而無法停止兩項爭點：
㈠查原告於鈞院95年12月26日之準備程序中，已明確表示：「
只爭執兩點：1.處罰金額我們認為太重。2.命停止的部分，原告投資行為已經完成，要如何停止？」㈡準此，就原告於其行政訴訟準備二狀第3 頁第參項所謂之其
他4 項爭點，包括：（1 ）原處分有無合法送達？（2 ）被告作成原處分時，原告是否為兩岸人民關係條例之適用對象？（3 ）被告據以作成原處分之大陸投資許可辦法是否符合法律保留、授權明確性要求？是否因違憲而無效？（4 ）被告如係命原告停止投資開曼中芯，則被告是否係針對一行為為重複處罰，明顯違法？等節，原告已不爭執。更有甚者，就原告是否有違反行為時兩岸人民關係條例第35條第1 項規定乙節，原告不僅未將之列於其行政訴訟準備二狀第3 頁第參項之6 項爭點中，亦非原告於鈞院95年12月26日之準備程序所表示「只」爭執之事項，故就此而言，原告亦顯無爭執。
二、原告主張原處分未對其合法送達，故未發生效力云云，顯不足採：
㈠原處分已合法送達原告而發生效力：
⒈按高雄高等行政法院93年度簡字第25號判決明揭：「行政
程序法有關送達（即第67條至第91條）之規定，乃對於行政機關就其行政上之文書，應依法定方式通知特定行政行為之相對人或第三人，而依法定方式送達後，不論應受送達人是否實際獲取該文書，是否確實知悉文書內容，均因經合法送達之行政程序行為而生一定之法律效果，故行政送達之目的有二，其一為使應受送達人確實知悉送達之內容‧‧‧」等語。
⒉次按，法務部（90）法律字第039713號函明揭：「行政機
關依本法第68條自行送達時，如交由受其指揮且未以自己名義獨立從事送達事務之民間機構（行政助手）辦理送達事務，原無不可‧‧‧如行政機關已將行政文書交由民間機構送達，並能證明應受送達人確已收受者，則仍發生送達效力」等語。
⒊經查，被告於94年8 月23日作成原處分後，除將原處分寄
送原告之戶籍所在地外，並同時以國際快遞將原處分寄送原告之營業所。而由原告於94年9 月23日所提訴願書第1頁，自承其已於94年8 月30日知悉原處分內容，並以原處分作為其所提訴願書之附件1 ，足證原告確已收受原處分，並已知悉原處分之內容，故依前揭法院判決及法務部見解，原處分實已合法送達原告而發生效力。
⒋原告辯稱原處分應依行政程序法第86條規定送達原告，始為合法云云，並不足採：
①按行政程序法第86條第1項規定：「於外國或境外為送
達者，應囑託該國管轄機關或駐在該國之中華民國使領館或其他機構、團體為之」。次按，兩岸人民關係條例第2條第2款規定：「大陸地區：指臺灣地區以外之中華民國領土」。
②由前揭兩岸人民關係條例第2條第2款規定可知，大陸地
區為中華民國領土，故於大陸地區送達，自非前揭行政程序法第86條第1項所規定於外國送達之情形。再者，「大陸地區」是否為前揭行政程序法第86條第1項所規定之「境外」，亦非無疑，故原告辯稱原處分應依行政程序法第86條規定送達原告云云，並非可採。
㈡縱使原處分之送達有任何不合法之情形，亦因原告已實際受領而發生效力：
⒈按學者蔡茂寅於所著「行政程序法實用」明揭：「送達如
有瑕疵，其效果並非一律無效，而可由應受送達人事後承認治癒其瑕疵。例如由應受送達人之鄰居代為受領送達文書，雖與本法第73條第1 項所規定之補充送達要件不合，但應受送達人如實際受領該文書，並不爭執該送達之效力者，則此時應將之解為合法之送達」等語。
⒉次按，最高行政法院95年度裁字第820 號裁定：「行政程
序法第73條第1 項定有明文‧‧‧是送達於前述規定以外之人，即非合法送達，應以應受送達人實際收受時，為送達時間‧‧‧查本件繳款書係寄○○市○○路○○號，由楊維銘蓋章註明『弟代』代收，而楊維銘與抗告人住處之門牌雖屬相同，但戶口各自獨立，抗告人自為戶長，而楊維銘之戶長為其父親楊起鳳，抗告人與楊維銘之關係僅係堂兄弟，凡此有楊維銘及抗告人之戶口名簿影本在卷可稽，顯難謂係共同生活，依前述說明楊維銘即非抗告人之同居人，其送達自不發生對抗告人合法送達之效力，應以抗告人實際收受楊維銘轉交之繳款書始生送達之效力」等語。
⒊經查，由原告已於94年9 月23日所提訴願書第1 頁，自承
其已於94年8 月30日知悉原處分內容，並以原處分作為其所提訴願書之附件1 等節，實足見原告已實際受領原處分，故縱使原處分之送達有任何不合法之情形，參諸前揭學者及法院見解，原處分亦已因原告之實際受領而發生效力。
㈢原告雖辯稱原處分未對其合法送達，故未發生效力云云，惟此與原告已就原處分提起訴願及撤銷訴訟等節嚴重矛盾：
⒈按原告於其行政訴訟起訴狀所引之最高行政法院92年度判
字第638號判決明揭：「未發生效力之行政處分與瑕疵之行政處分不同；一般而言，行政處分發生效力之前提有三：一為具備行政處分之要素；二為使相對人知悉，即經合法告知、送達或公告程序；三為須非當然無效之行政處分，未符合上開三前提者，即屬未發生效力之行政處分。而瑕疵之行政處分與合法送達與否無涉，係指非行政處分或未完成之處分、書寫錯誤之行政處分、不合目的之行政處分、無效之行政處分與得撤銷之行政處分而言‧‧‧上訴人上訴意旨，主張未發生效力之行政處分，已具形式行政處分效力，屬瑕疵行政處分，亦得為撤銷訴訟之標的，顯屬其主觀之法律見解，核無足採」等語。因此，未經合法送達，而未發生效力之行政處分，顯非撤銷訴訟（願）之標的，故提起撤銷訴訟（願），必以所訴請撤銷之行政處分已發生效力為前提。
⒉經查，原告既已於94年9 月23日就原處分提起訴願，並於
9 5 年5 月5 日提起本件撤銷訴訟，則依原告自行所引之前揭判決，顯見原告亦承認原處分已發生效力。故原告辯稱原處分未對其合法送達，而未發生效力云云，顯非可採。
三、原告主張其非兩岸人民關係條例規範對象云云，亦不足採：㈠原告為在臺灣地區設有戶籍之人民，係兩岸人民關係條例之規範對象：
⒈按兩岸人民關係條例第2 條第3 款規定：「臺灣地區人民
：指在臺灣地區設有戶籍之人民」。經查，原告從事本件之違規投資行為時，其戶籍設於新竹市○○街○○○ 號，故原告實為前揭兩岸人民關係條例第2 條第3 款所規定之臺灣地區人民，而為兩岸人民關係條例之規範對象。雖原告稱其前揭戶籍所在地之戶政事務所已於91年4 月通知原告，其已代原告辦理戶籍遷出登記手續之情，故原告並非兩岸人民關係條例之規範對象云云，惟戶籍遷出與戶籍註銷並不相同，戶籍遷出並非在臺即未設有戶籍，是原告所辯，並不足採。
⒉在臺設有戶籍之人民，不因遷出登記，而喪失其戶籍：
①按內政部民國（下同）96年8月9日台內戶字第09601235
17號函明揭：「當事人如經戶政事務所依戶籍法規定遷出者…屬在臺原有戶籍人民，如其未在大陸地區設有戶籍或領用大陸地區護照，仍屬臺灣地區與大陸地區人民關係條例第2條第3款所稱之臺灣地區有戶籍人民。等語（附件13）。
⑴原告於鈞院96年8月29日準備程序，既已明確表示其
至今未曾在大陸地區設有戶籍，亦未曾領用大陸地區護照，則依前揭內政部函之說明，顯見原告確為兩岸人民關係條例第2條第3款所規定「在臺灣地區設有戶籍之人民」。
⑵原告於其行政訴訟辯論意旨續二狀（下稱辯論意旨續
二狀），主張內政部函之說明有所矛盾云云，誠不足採：內政部函說明三，認為當事人戶籍經遷出登記，仍屬在臺灣地區設有戶籍之人民，惟若其有應註銷戶記登記之事由時（如在大陸地區設有戶籍或領用大陸地區護照者），則喪失臺灣地區人民身分等節，顯無原告所稱之矛盾。蓋依戶籍法第26條及第47條第3 項規定，本僅有戶籍登記事項嗣後不存在，始應為註銷登記，而生喪失戶籍之效果；至於遷出登記，其戶籍登記事項實仍存在，而不生喪失戶籍之效果。原告誤以戶籍之遷出登記與註銷登記兩者效果相同，進而主張內政部函認為戶籍經遷出登記者，未喪失臺灣地區人民身分，而與有應註銷戶記登記事由者並不相同，二者有所矛盾云云，實非可採。
②次按，行政院大陸委員會95年10月2 日陸經字第095001
8039號函明揭：「依戶籍法第20條規定，國人不論係主動辦理遷出登記，或因出境2 年以上，由戶政機關依法被動辦理遷出登記，僅屬於『遷徙登記』，尚非可認因遷徙而變成無戶籍…案內當事人雖已辦理戶籍遷出登記，其戶籍並未因此而喪失。」等語（附件14）。據此，原告雖經遷出登記，惟其在臺灣地區之戶籍並未喪失，而仍屬在臺灣地區設有戶籍之人民。原告於其辯論意旨續二狀，雖以陸委會函與權責機關內政部函之見解有異等為由，主張陸委會函並不足採云云。惟查，陸委會依兩岸人民關係條例第3 條之1 規定，不僅為兩岸人民關係條例之主管機關；且陸委會函有關戶籍經遷出登記者，並未喪失戶籍之說明，除與內政部函所持見解相同外，亦符合戶籍法第26條及第47條第3 項等相關規定之意旨，故原告所辯，顯非可取。
③復按，入出國及移民法施行細則第32條第1 項規定：「
有戶籍國民出國2 年以上，其戶籍所在地戶政事務所應依戶籍法第20條第2 項及第42條規定辦理戶籍遷出登記。」同條第2 項規定：「前項有戶籍國民持我國護照或入國許可證副本入國者，應於入國後30日內向原戶籍所在地戶政事務所辦理遷入登記；未在原戶籍所在地居住者，應持原戶籍所在地遷出登記之戶籍謄本，向現住地戶政事務所辦理遷入登記。」由前揭施行細則第32條第
2 項規定，就在臺灣地區有戶籍之人民，因出國2 年以上，經戶政事務所依戶籍法第20條第2 項及第42條規定，辦理遷出登記者，仍以「有戶籍國民」稱之乙節，可知在臺灣地區設有戶籍之人民，雖經戶政事務所辦理遷出登記，仍不喪失其戶籍。
④就原告所引戶籍法第20條第2 項、第42條但書、第21條
第2 項規定而言：按前揭第20條第2 項規定：「出境2年以上，應為遷出之登記。」另同法第42條但書規定：
「依第20條第2 項規定出境人口之遷出登記，其戶籍所在地戶政事務所得逕行為之。」又同法第21條第2 項規定：「原有戶籍人民遷出國外，持憑外國護照入境，不得為遷入之登記。」係屬遷出登記及遷入登記之規定。
惟由前揭規定內容，實無法得出經遷出登記者，即喪失戶籍之結論。因此，原告僅引前揭規定，即逕謂因遭遷出登記，故已無戶籍云云，顯非可採。況由戶籍法第26條規定：「戶籍登記事項嗣後不存在時，應為註銷之登記。喪失中華民國國籍者，亦同。」足見只有戶籍登記事項嗣後不存在，始應為註銷登記，而生喪失戶籍之效果。再由戶籍法第47條第3 項規定：「遷徙、出生、死亡、死亡宣告、更正、撤銷或註銷登記，經催告仍不申請者，戶政事務所得逕為登記。」將遷徙登記與註銷登記分列可知，遷徙登記與註銷登記係屬不同事項，故僅係經遷徙登記，其戶籍登記事項實仍存在，而不生喪失戶籍之效果。由此，實更足見原告僅因其經遷出登記，即謂其已無戶籍云云之主張，顯不足採。
⑤就原告所引戶籍法第58條規定，以及流動人口登記辦法
第3 條第4 款規定而言：按前揭第58條規定：「流動人口應向警察機關辦理登記；其登記辦法，由內政部另定之。」又前揭登記辦法第3 條第4 款規定：「下列人口應申報流動人口登記：…四、在臺灣地區原有戶籍，出境滿2 年以上再入境之人民，其居( 停) 留期間，未辦理戶籍遷入登記者。」原告雖主張依前揭登記辦法第3條第4 款規定，類似原告此種出境滿2 年以上，根本未再入境居（停）留者，更無戶籍云云。惟查，應申報流動人口登記者，並非即為無戶籍者，此有依流動人口登記辦法第3 條第1 款及第2 款，有關「外出住宿旅店、賓( 會) 館或其他供公眾住宿處所者」，以及「除就學者外，暫住於出租之公寓大廈或公司、行號、工廠、礦場、社團及其所提供之住宿處所，其期間在15日以上者」等顯然仍有戶籍者，亦應申報流動人口登記之規定可稽。因此，原告引用前揭流動人口登記辦法第3 條第4款規定，主張其為無戶籍者，顯屬無據。
⑥就原告所引戶籍法施行細則第18條規定而言：按該條文
規定：「戶長如有變更、死亡、死亡宣告、遷出、撤銷戶籍或註銷戶籍登記時，該戶籍登記資料列為除戶備份保存。」原告雖引前揭規定，主張遷出戶籍登記與註銷戶籍登記，法律效果均為除戶，故其已無戶籍云云。惟查，原告既非戶長，則原告根本非前揭規定之適用對象，故原告以該規定為據，主張其已無戶籍云云，已不足採。況且戶籍法第26條及第47條第3 項規定之規範意旨，不因前揭細則第18條規定，將戶長之遷出戶籍與註銷戶籍登記併列，並規定於該等情形均應將該戶籍登記資料列為除戶備份保存者，而有改變。再者，依前揭細則第18條規定，於戶長之變更戶籍登記，或於國內之遷出戶籍登記等顯未喪失戶籍之情形，亦均應將戶籍登記資料列為除戶備份保存，故將戶籍登記資料列為除戶備份保存，與是否喪失戶籍，係屬二事，實無法由戶籍登記資料列為除戶備份保存，即推斷已喪失戶籍。因此，原告引用前揭細則第18條規定，主張其無戶籍云云，顯不足採。
⒊縱認原告因遷出登記，而為曾在臺灣地區設有戶籍者，其
仍屬兩岸人民關係條例第2條第3款所規定「在臺灣地區設有戶籍之人民」：
①按入出國及移民法第3條第4款規定：「臺灣地區無戶籍
國民︰指具有我國國籍，現僑居國外國民及取得、回復我國國籍未曾在臺灣地區設有戶籍之國民。」故若曾在臺灣地區設有戶籍，即屬在臺灣地區有戶籍，而非無戶籍者。因此，縱認原告因遷出登記，而為曾在臺灣地區設有戶籍者，仍係在臺灣地區有戶籍，而屬兩岸人民關係條例之規範對象。原告於行政訴訟辯論意旨續狀第4頁以下第四項，主張曾在臺灣地區設有戶籍者，並非兩岸人民關係條例規範對象云云，並不足採。
②原告於其辯論意旨續二狀，雖主張若「在臺灣地區設有
戶籍之人民」，包括經遷出登記，而為曾在臺灣地區設有戶籍之人民，則法制上不許戶籍經遷出登記者，享有公民權利及社會福利，卻要求其負擔如兩岸人民關係條例之義務，有所失衡云云。惟查，戶籍經遷出登記之國民，依法實仍得享有相關公民權利（例如，依公職人員選舉罷免法第31條第3 項規定，僑居國外之中華民國國民年滿23歲，已將戶籍遷出國外連續8 年以上者，得由依法設立之政黨登記為中央公職人員僑居國外國民選舉之候選人），以及相關社會福利（例如，依全民健康保險法第10條第1 項第1 款規定，具有中華民國國籍，只要曾有參加全民健康保險紀錄，即得參加全民健康保險為保險對象），故認為該等國民為兩岸人民關係條例規範對象，顯無原告所稱權利義務失衡云云之情形，原告前揭主張，顯非可採。另一方面言之，縱為在國內設有戶籍之人民，其享有公民權利亦有受限制者，例如公職人員選舉罷免法第15條第1 項規定：「有選舉權人在各該選舉區繼續居住4 個月以上者，為公職人員選舉各該選舉區之選舉人。」故不能倒果為因，認為因其公民等權利可能受限制，即認為「在臺灣地區設有戶籍之人民」即不能包括曾在臺灣地區設有戶籍之人民。
⒋原告雖另以訴證36之新聞報導，主張被告於作成原處分前
，本亦主張原告非兩岸人民關係條例規範之對象云云。惟查，前揭新聞報導為第三人所為，且所載原告沒戶籍乙節，顯與被告所採認定不符（如原處分、被告於訴願程序與本件訴訟程序所提答辯內容，以及本書狀所述可知，被告實均認為原告係屬兩岸人民關係條例之規範對象），實不足採。
㈡原告仍未喪失中華民國國籍。故其為兩岸人民關係條例之規範對象：
⒈原告主張其早於70年1月21日即歸化美國籍，並引89年2月
修正前之舊國籍法第11條係規定：「自願取得外國國籍者，經內政部之許可，得喪失中華民國國籍」，而原告既未證明其已依前揭規定取得內政部許可，則原告主張因其已自願取得美國國籍，自然已喪失中華民國國籍云云者，並非可採。
⒉又由原告於94年7 月6 日提出喪失國籍申請乙節，除可證
原告根本未喪失中華民國國籍外（否則何須再提出喪失中華民國國籍之申請），另由內政部未核准原告喪失國籍之申請，以及鈞院95年度訴字第01506 號判決駁回原告有關內政部應作成許可喪失國籍處分之請求，更可知原告實仍未喪失中華民國國籍。因此，原告主張其非兩岸人民關係條例之規範對象云云，實無理由。
四、原告主張兩岸人民關係條例第35條之授權規定，以及主管機關依前揭授權規定所訂定之在大陸地區從事投資或技術合作許可辦法皆違憲無效云云，誠不足採：
㈠按最高行政法院92年度判字第1463號判決明揭：「『中華民
國81年7 月31日公布之臺灣地區與大陸地區人民關係條例係依據80年5 月1 日公布之憲法增修條文第10條（現行增修條文改列為第11條）『自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定』所制定，為國家統一前規範臺灣地區與大陸地區間人民權利義務之特別立法。內政部依該條例第10條及第17條之授權分別訂定『大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法』及『大陸地區人民在臺灣地區定居或居留許可辦法』，明文規定大陸地區人民進入臺灣地區之資格要件、許可程序及停留期限，係在確保臺灣地區安全與民眾福祉，符合該條例之立法意旨，尚未逾越母法之授權範圍，為維持社會秩序或增進公共利益所必要，與上揭憲法增修條文無違，於憲法第23條之規定亦無牴觸。』業據司法院著有釋字第497 號解釋。再則，法律授權訂定命令，如涉及限制人民之自由權利時，其授權之目的、範圍及內容固須符合具體明確之要件；若法律僅為概括授權時，則應就該項法律整體所表現之關聯意義以推知立法者授權之意旨，而非拘泥於特定法條之文字（參照司法院釋字第394 號解釋）。被上訴人依該條例第35條第2 項之規定，發布『在大陸地區從事投資或技術合作許可辦法』，其第4 條第1 項明文規定『在大陸地區從事投資行為』之態樣，揆諸上開司法院解釋意旨及說明，符合該條例之立法意旨，尚未逾越母法之授權範圍，與司法院釋字第313 號解釋、本院61年判字第169 號判例及憲法第23條均無違悖」。
㈡依前揭最高行政法院判決及司法院釋字第497號、394號解釋
可知，兩岸人民關係條例第35條之授權規定，以及主管機關依前揭授權規定所訂定之前開許可辦法，實皆符合憲法規定，故原告指摘該等規定係屬違憲云云，誠非可取。
五、原告未經主管機關許可，在大陸地區從事投資，確已違反行為時兩岸人民關係條例第35條第1項規定：
㈠按行為時兩岸人民關係條例第35條第1 項規定：「臺灣地區
人民、法人、團體或其他機構，非經主管機關許可，不得在大陸地區從事投資或技術合作，或與大陸地區人民、法人、團體或其他機構從事商業行為。」次按，有關前揭主管機關許可之具體內容，行為時兩岸人民關係條例第35條第3 項規定：「前二項許可辦法，由有關主管機關擬訂，報請行政院核定後發布之。」主管機關即依該條項之授權，制訂行為時許可辦法。有關得經許可在大陸地區從事投資之態樣，行為時許可辦法第4 條第1 項規定：「本辦法所稱在大陸地區從事投資，係指臺灣地區人民、法人、團體或其他機構有左列情形之一者而言。一、在大陸地區出資‧‧‧三、投資第三地區現有公司，並為該公司董事、監察人或對於該公司之經營實際上行使支配影響力之股東，而該公司有前2 款出資行為之一」。因此，若行為人投資第三地區公司，並為該第三地區公司之董事或監察人者，或非該第三地區公司之董事或監察人，惟對於該第三地區公司之經營，實際上行使支配影響力之股東，只要該第三地區公司欲在大陸地區出資，即應經主管機關許可，始得為之。
㈡原告未經主管機關許可，即在大陸地區從事投資，確已違反行為時兩岸人民關係條例第35條第1項規定：
⒈查原告就其投資並持有第三地區開曼中芯公司股權，且開
曼中芯公司百分之百出資設立中芯北京公司，以及原告於行為時乃開曼中芯公司之創辦人、董事長、總裁及執行長，並任中芯北京公司執行長等節既均不爭執，則原告之行為確已符合行為時許可辦法第4條第1項第3款所規定「投資第三地區現有公司，並為該公司董事，而該公司在大陸地區出資」之投資態樣。而因原告之前揭投資行為，並未經主管機關許可，故已違反行為時兩岸人民關係條例第35條第1項規定。
⒉原告以其於行政訴訟陳報狀所引之鈞院95年度訴字第1057
號判決為據，主張投資設立中芯北京公司者係開曼中芯公司，而非原告云云，並不足採：
①原告引用之鈞院95年度訴字第1057號判決，無非主張兩
岸人民關係條例第35條第1 項規定所謂之「在大陸地區從事投資」，應採形式認定，僅限於行為人直接在大陸地區投資之情形云云。
②惟查，依行為時許可辦法第4 條第1 項規定，以及同條
第2 項規定：「前項第1 款及第2 款之投資，應經由其在第三地區投資設立之公司、事業在大陸地區依左列方式為之。一、創設新公司或事業‧‧‧三、取得當地現有公司或事業之股權並經營之」以觀，所謂應經主管機關許可始得在大陸從事投資之態樣認定，所採者本即係以行為人投資第三地區公司，經由該第三地區公司在大陸地區從事投資之方式，作為行為時兩岸人民關係條例第35 條 第1 項規定所謂「在大陸地區從事投資」之實質認定標準。且前揭實質認定標準，業經最高行政法院95年度判字第1065號判決肯認。
③綜上所述，雖形式上投資設立中芯北京公司者為開曼中
芯公司，惟因開曼中芯公司僅係以英屬開曼群島為註冊登記地之紙上公司，該公司本身在當地並無營業活動，自無藉營業活動獲利之可能，且中芯北京公司為開曼中芯公司百分之百出資設立，則本件投資於中芯北京公司之實際投資人自為原告，而非開曼中芯公司甚明。故原告辯稱投資設立中芯北京公司者係開曼中芯公司，而非原告云云，並不足採。
六、原告主張原處分對之處以5百萬元罰鍰，於新舊法規之適用有錯誤，且亦有裁量濫用之情形云云，亦不足採：
㈠原處分依行為時兩岸人民關係條例第86條第1 項規定，對原告處以5 百萬元罰鍰，於新舊法規之適用並無錯誤：
⒈依從新從輕原則，就原告之違規行為，仍應依行為時兩岸人民關係條例第86條第1 項規定予以處罰：
①94年2 月5 日公布，95年2 月5 日施行之行政罰法第5
條雖規定：「行為後法律或自治條例有變更者，適用行政機關最初裁處時之法律或自治條例。但裁處前之法律或自治條例有利於受處罰者，適用最有利於受處罰者之規定。」揭示從新從輕原則。惟依行政罰法第45條第1項規定：「本法施行前違反行政法上義務之行為應受處罰而未經裁處，於本法施行後裁處者，除第15條、第16條、第18條第2 項、第20條及第22條規定外，均適用之。」因原處分於行政罰法施行前（即94年8 月23日）已作成，故前揭行政罰法第5 條規定所揭之從新從輕原則，依前揭行政罰法第45條第1 項規定，並非當然於本件有適用。惟因考量原告之權益，被告仍參酌前揭行政罰法第5 條所規定從新從輕原則之精神，於原處分理由第六項，就93年3 月1 日施行前後之兩岸人民關係條例第86條規定為比較，合先敘明。
②依從新從輕原則，比較93年3月1日施行前後之兩岸人民
關係條例第86條規定之輕重，本件仍應適用行為時兩岸人民關係條例第86條第1項規定：
⑴按學者李惠宗於其著述「走味的酒香–法律變更後輕
重之比較及其適用」明揭：「刑罰權係屬國家權力最具嚴厲性的制裁，而行政罰係其次的處罰手段，理論上，刑罰之規定必重於行政罰之規定，不以受處罰人主觀的不利益感作為判斷標準‧‧‧」等語。查本件因原告之違規行為涉及禁止類項目之投資（詳後述），故若依93年3 月1 日施行之兩岸人民關係第86條第
2 項規定，原告除受行政罰外，亦將受「2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣2 千5 百萬元以下罰金」之刑罰，而此相較於僅處行政罰之行為時兩岸人民關係條例第86條第1 項規定，依前揭學者見解，顯然為重，故縱依從新從輕原則，就原告之違規行為，仍應適用行為時兩岸人民關係條例第86條第1 項規定予以處罰。
⑵次按學者李惠宗於前揭文明揭：「行政罰以罰鍰為主
‧‧‧其比較方式應如下：（一）罰鍰有數額問題，逕以其法定最高額比較輕重。」等語。本件因無論依93年3 月1 日施行之兩岸人民關係條例第86條第1 項或第2 項規定，裁處罰鍰之法定最高額皆為2 千5 百萬元，此相較於罰鍰法定最高額僅為5 百萬元之行為時兩岸人民關係條例第86條第1 項規定，依前揭學者見解，顯然為重，故縱依從新從輕原則，就原告之違規行為，亦仍應適用行為時兩岸人民關係條例第86條第1 項規定予以處罰。
⒉原告主張行為雖應適用行為時之法規，但處理程序終結前
，據以處理之法規有變更者，適用新法規，舊法規有利於當事人者，仍適用舊法規，故本件應有93年3月1日施行之兩岸人民關係條例第86條第1項規定之適用，始符從新從輕原則云云，並非可採：
①原告前開主張，實係中央法規標準法第18條：「各機關
受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規」規定之從新從優原則。
②惟依前揭中央法規標準法第18條規定，從新從優原則僅
於行政機關受理人民聲請許可案件始有適用，且其尚有除外之規定。因本件係屬行政裁罰案件，而非聲請許可案件，故本件實無從新從優原則之適用。
⒊另原告主張依從新從輕原則，應適用93年3月1日施行之兩
岸人民關係條例第86條規定（5萬元至2千5百萬元），但行為時兩岸人民關係條例第86條第1項規定對原告有利部分，仍適用之（最高不超過5百萬元），故被告應於5萬元至5百萬元內裁罰原告云云，並不足採：
①按最高法院90年度台上字第1731號刑事判決：「倘行為
後法律有變更，而修正前與修正後之刑度相同；或修正後之新法有利於行為人；或僅修正從刑未修正主刑時，因沒收部分不生比較新舊法問題，則主刑依從新原則後，從刑亦應適用修正後之法律。若主刑、從刑均已修正，主刑依刑法第2條第1項但書規定，應適用最有利於行為人之舊法時，依從刑從屬於主刑原則，不得就新舊法予以割裂適用，應一律適用修正前之法律。」等語。
②雖前揭判決係就刑法上從新從輕原則之解釋，惟就行政
罰法第5條之從新從輕原則而言，亦值參考。因此，原告主張依從新從輕原則，罰鍰法定最高額應依行為時兩岸人民關係條例第86條第1項規定之5百萬元，罰鍰法定最低額則應依93年3月1日施行之兩岸人民關係條例第86條規定之5萬元，實已就兩岸人民關係條例之新舊法為割裂適用，顯不符前揭判決所揭有關從新從輕之適用原則，並非可採。
⒋至原告主張本件應適用「違法在大陸地區從事投資或技術合作案件裁罰基準」（下稱裁罰基準）云云，更屬無據：
如前所述，就原告之違規行為，無論依實體從舊或從新從輕原則，均應適用行為時兩岸人民關係條例第86條第1項規定，而非93年3月1日施行之兩岸人民關係條例第86條第
1 項、第2項規定。故被告為執行93年3月1日施行之兩岸人民關係條例第86條第1項、第2項規定，而於93年3月12日制訂公布之裁罰基準，基於法律適用之整體性，於本件自無適用餘地。
㈡原告之違規行為，涉及禁止類項目之投資等，故原處分處以5百萬元罰鍰，實為合法裁量：
⒈原告之違規行為，已涉及禁止類項目之投資：
①查在91年4 月修正公告「在大陸地區從事投資或技術合
作禁止類製造業產品項目」前，（矽）晶圓鑄造（不論是否8 吋以上）概屬禁止在大陸投資之項目，而於91年
4 月修正公告之「在大陸地區從事投資或技術合作禁止類製造業產品項目」中，始例外有條件開放8 吋以下（矽）晶圓鑄造，而其開放條件，則於91年4 月修正公告之「在大陸地區從事投資或技術合作禁止類製造業產品項目」備註二明列：「（一）投資案件審查採總量管制原則，至民國94年以核准8 吋廠3 座為上限。（二）個別廠商提出申請之條件，須在12吋晶圓廠建廠完成且進入基本量產連續達6 個月以上。（三）機器設備移轉大陸時，必須12吋晶圓廠達經濟規模之量產；將綜合景氣、成本、產值、良率等因素加以考量，並由產業專家小組作公正、客觀之判斷。（四）廠商執行投資計畫必須遵守相關法令規定。」次查，晶圓之封裝測試，依91年
4 月修正公告之「在大陸地區從事投資或技術合作禁止類製造業產品項目」，不論晶圓規格，亦皆屬禁止類之業別項目。另與集成電路有關的開發設計服務，亦同。
②經查，原告就中芯北京公司有從事8 吋晶圓鑄造部分並
不爭執，且原告在台灣並未有「12吋晶圓廠建廠完成且進入基本量產連續達6 個月以上」，故單就對象而言，原告之投資並不符91年4 月公告之「在大陸地區從事投資或技術合作禁止類製造業產品項目」備註二之開放條件，其投資行為乃為法所禁止，縱使原告向被告提出投資申請，被告依法亦無從給予許可。故原告在大陸地區投資8 吋（矽）晶圓鑄造乙節，實已涉及投資禁止類之業別項目。
③再者，由原告所提行政訴訟準備三狀所附之中芯北京公
司營業執照亦可知，中芯北京公司營業範圍包括晶圓鑄造、封裝測試、與集成電路有關的開發設計服務等，亦涉及前揭對大陸投資禁止類之業別項目。
⒉因原告違規行為情節重大，故原處分對原告裁處5百萬元罰鍰，實屬合法裁量：
①依行為時兩岸人民關係條例第86條第1 項規定：「違反
第35條第1 項規定從事投資、技術合作或商業行為者，處新台幣1 百萬元以上5 百萬元以下罰鍰，並限期命其停止投資、技術合作或商業行為；逾期不停止者，得連續處罰。」而前揭規定既授予被告裁量權，被告自得依照個案作不同程度裁量。準此，被告於原處分所為裁量，既仍在前揭規定授權之範圍內，且原告亦未舉證被告依前揭規定所為之原處分，有何裁量濫用之情，故原處分實係被告之合法裁量，合先敘明。
②再者，考量原告之違規行為具有下列情形，原處分對原告裁處5百萬元罰鍰，實屬合法裁量：
⑴如前所述，原告違規行為已涉及大陸投資禁止類之業
別項目。其中，單憑中芯北京公司從事8吋（矽）晶圓鑄造乙節，即足認定係屬情節重大。更何況，中芯北京公司尚有從事封裝測試等情。
⑵再者，原告違規行為已涉及當時敏感科技。蓋縱使係
91年8 月12日發布之「在大陸地區投資晶圓廠審查及監督作業要點」第四項第（五）款規定，有關許可赴大陸從事8 吋晶圓鑄造之製程技術，仍限於0.25微米以上，惟中芯北京公司當時所從事8 吋（矽）晶圓鑄造之製程技術，卻已達0.18微米。
⑶又原告擔任中芯上海公司董事兼總經理、中芯北京公
司執行長及中芯天津公司執行長，一手主導籌劃、募集資金、建廠、營運，將中國大陸半導體產業之技術由0.35微米提升至0.25微米、0.18微米、0.13微米、
90 奈米，短短7年之間，中國大陸技術躍升四個世代，原告被尊為「中國半導體之父」，嚴重威脅台灣半導體產業發展。
⑷另原告違規行為，不僅對於其他遵守兩岸人民關係條
例相關法令之個人或廠商，於國際市場競爭上造成重大不利影響，亦屬嚴重之不良示範，故若原處分裁罰過輕，對其他遵守兩岸人民關係條例相關法令之個人、廠商而言，實屬不公。
⑸況相較於其他違反兩岸人民關係條例第35條第1項規
定，而遭被告處罰之案件，通常僅有一次之違規投資行為，惟原告於本次違規之前，尚透過第三地區開曼中芯公司，於大陸地區設立中芯上海公司，故其情節，自較其他違規投資案件重大。
⒊另原告主張就其違規行為，應依裁罰基準計算罰鍰，故原處分處以5百萬元罰鍰顯然過重云云，非屬可採：
如前所述，本件既已無93年3月1日施行之兩岸人民關係條例第86條第1項、第2項規定之適用，則被告為執行前揭規定，而於93年3月12日制訂公布之裁罰基準，基於法律適用之整體性，於本件自無適用餘地。
⒋又關於原告援引最高行政法院95年度判字第1065號判決部分：
原告所指前揭案件中之誠宇創業投資股份有限公司，其於違規行為後，被告作成處分裁罰前，即已主動轉讓其所持開曼中芯公司股份予美國之管理公司，而為停止投資，則被告於就誠宇創業投資股份有限公司之違規行為所為之處分，自無再命誠宇創業投資股份有限公司停止投資之必要。且此與原告在被告作成原處分前，仍未停止投資者相較，兩者案情輕重，自不相同。故原告據被告對誠宇創業投資股份有限公司之裁罰金額，主張原處分對之處以5 百萬元罰鍰，係屬裁量濫用云云，實不足採。
七、原告主張原處分命其於2個月內停止投資，意義不明、客觀不能且欠缺期待可能性云云，誠不足採：
㈠行為時兩岸人民關係條例第86條第1項規定之停止投資，就
持有大陸地區公司股權之投資態樣，係指投資行為人轉讓出脫其股權而言：
⒈按行為時兩岸人民關係條例第86條第1項規定：「違反第
35條第1項規定從事投資、技術合作或商業行為者，處新台幣1百萬元以上5百萬元以下罰鍰，並限期命其停止投資、技術合作或商業行為；逾期不停止者，得連續處罰。」所謂停止投資者，係指停止在大陸地區從事投資行為。倘投資行為之態樣係屬持有大陸地區公司股權者，投資行為人轉讓出脫其股權，即為停止投資行為。
⒉另按，93年3 月1 日施行前之兩岸人民關係條例第86條第
1 項規定：「違反第35條第1 項規定從事投資者‧‧‧並限期命其停止投資‧‧‧」；93年3 月1 日施行之兩岸人民關係條例第86條第1 項則規定：「違反第35條第1 項規定從事一般類項目之投資者‧‧‧並得限期命其停止或改正‧‧‧」，而同法第86條第2 項規定：「違反第35條第
1 項規定從事禁止類項目之投資者，‧‧‧，並得限期命其停止‧‧‧」。
⒊比較前揭93年3月1日施行前後之兩岸人民關係條例第86條
規定可知，有關違法赴大陸地區從事一般類項目之投資，係於93年3月1日施行之兩岸人民關係條例第86條第1項規定後，始有「改正」之機制，亦即一般類項目之投資，經申報或許可後即得為之，投資行為人既未經申報或許可，則得於受處分後再辦理申請手續，以為改正。至於違法赴大陸地區從事禁止類項目之投資，93年3月1日施行前兩岸人民關係條例第86條第1項及施行後同條第2項規定，則皆僅限於「停止投資」，蓋該項投資項目既屬禁止類，尚未開放臺灣地區人民赴大陸地區投資，實無申請許可以為改正之可能。因此，所謂「停止投資」，就持有大陸地區公司股權者之投資態樣而言，既無從持續原投資行為，而透過申請許可予以「改正」，則即應指轉讓出脫所持有之大陸地區公司股權而言。否則，倘所謂停止投資係解釋為投資行為人仍得持續持有禁止投資之大陸地區公司股權，則禁止赴大陸地區投資禁止類項目之規定，豈非形同具文。
㈡如前所述，因原告之違規行為，係屬行為時許可辦法第4 條
第1 項第3 款所規定「投資第三地區現有公司，並為該公司董事，而該公司在大陸地區出資」之投資態樣，亦即原告係藉由形式上投資於第三地區之紙上公司（開曼中芯公司），而實質上持有大陸地區公司（中芯北京公司）之股權。因此，原處分主文第二項所謂之停止投資，如前揭第一項所述，雖係指轉讓出脫所持有之大陸地區公司股權而言，惟因原告係以藉由形式上投資於第三地區紙上公司之方式，而實質上持有大陸地區公司股權，則原告僅須轉讓出脫其所持有之第三地區紙上公司股權，即可達轉讓出脫其實質上持有之大陸地區公司股權，以為停止投資。就此而言，原處分命原告於
2 個月內停止投資，實無原告所謂意義不明、客觀不能且欠缺期待可能性云云之情。
㈢至原告於其行政訴訟準備二狀第6 頁第2 行以下，引用之學
者雖謂：「行政處分的內容必須清楚、明白，俾相對人得以知悉國家所課與義務或給予權利的內容，進而知所應對進退。如命相對人拆除房屋，卻未指明坐落於何地號房屋，或命相對人應為『必要之改正措施』，而未指明如何改正，即有違明確性要求的嫌疑」等語。惟查，原處分既已明確命原告應於2 個月內為停止投資之改善措施，而非僅空泛要求原告應為必要之改善措施；且由原處分之事實及理由，亦清楚可知原處分所認定之原告違規投資行為，係指原告藉由形式上投資於第三地區開曼中芯公司之方式，而實質上持有中芯北京公司股權之投資行為，則應停止之投資行為，亦屬明確、特定。因此，即使依原告所引之學者見解，原處分亦無原告所稱意義不明云云之情。
㈣另依原告所引之學者見解所揭：「行政處分要求的內容即不
得屬事實或法律的不能，否則亦構成違法。所謂事實不能，如課與相對人期限改善的義務，所定期限卻過於短暫，致相對人客觀上根本就無履行改善義務之可能是；法律不能，如課與的義務內容違背法律或公序良俗是」等語，原處分命原告於2 個月內停止投資，期限並未過短（就此原告並無爭執），且亦非客觀上無法達成（如原告所提之最高行政法院95年度判字第1065號判決乙案中，誠宇創業投資股份有限公司於其違規行為後，被告作成處分裁罰前，即已主動轉讓其所持開曼中芯公司股份予美國之管理公司，而為停止投資）；再者，原處分命原告於2 個月內停止投資，係依據行為時兩岸人民關係條例第86條第1 項規定，亦未違背任何法律或公序良俗。因此，縱依原告所引之學者見解，原處分亦無原告所稱客觀不能或欠缺期待可能性云云之情。
八、原處分並無原告所稱一行為重複處罰云云之違法：㈠查被告94年3 月31日經審字第09402604170 號處分，係針對
原告於89年12月21日，經由第三地區投資事業開曼中芯公司在大陸地區投資設立中芯上海之違規行為，予以處分；另被告94年8 月23日經審字第09409015721 號處分，則係針對被告於92年11月3 日經由第三地區投資事業開曼中芯公司在大陸地區投資設立中芯天津公司之違法行為，予以處分。至於原處分，則係針對原告於91年7 月25日，經由第三地區投資事業開曼中芯公司在大陸地區投資設立中芯北京之違規行為，予以處分。
㈡據此，原告前揭先後經由開曼中芯公司投資設立中芯上海公
司、中芯北京公司及中芯天津公司，其投資時點不同，投資標的亦異，實屬三個不同之投資行為，而非為同一行為。故被告就原告前揭三個違規投資行為分別論處，實無原告所稱一行為重複處罰云云之情形。
九、綜上所述，請判決如答辯聲明所示，以維法制。理 由
壹、程序方面本件原告起訴時，被告之代表人為黃營杉，嗣於訴訟程序進行中，變更為陳瑞隆，並由新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面
一、原處分是否已對原告發生效力：按「書面之行政處分自送達相對人及已知之利害關係人起；書面以外之行政處分自以其他適當方法通知或使其知悉時起，依送達、通知或使知悉之內容對其發生效力。」行政程序法第110 條定有明文。故書面之行政處分於合法送達相對人時，如非合法送達，則於相對人實際收受時，對相對人發生效力。查被告於94年8 月23日作成原處分後，除將原處分寄送原告之原設戶籍所在地外，並同時以國際快遞將原處分書寄送原告之就業處所。而由原告於94年9 月23日所提訴願書第1 頁，自承其已於94年8 月30日知悉原處分內容，並以原處分書影本作為其所提訴願書之附件1 ，足證原告確已收受原處分書，並知悉原處分之內容，故依前揭法律規定，原處分已因實際交由原告受領而發生效力。且原處分如尚未對原告發生效力，即無對之提起訴願及撤銷訴訟之必要，原告既已於94年9 月23日就原處分提起訴願，並於95年5 月5 日提起本件撤銷訴訟，顯見原告亦默認原處分已發生效力。故原告辯稱原處分尚未對其發生效力云云，顯非可採。
二、原告是否為兩岸人民關係條例規範之對象：㈠按被告據以處罰原告之行為時兩岸人民關係條例第35條第1
項及第86條第1 項規定，係以臺灣地區人民、法人、團體或其他機構為規範對象。而依兩岸人民關係條例第2 條第3 款規定，所謂臺灣地區人民，係指在臺灣地區設有戶籍之人民。故原告於行為時是否為「在臺灣地區設有戶籍之中華民國國民」即攸關其是否為兩岸人民關係條例規範之對象。兩造主要爭點在於原告因出境2 年以上，由戶政機關依戶籍法第20條第2 項、第42條但書，逕為遷出登記後，是否仍屬在「臺灣地區設有戶籍之人民」？㈡依戶籍法第4 條規定：「戶籍登記，指下列各項登記：一、
身分登記：( 一) 出生登記。( 二) 認領登記。( 三) 收養、終止收養登記。( 四) 結婚、離婚登記。( 五) 監護登記。( 六) 死亡、死亡宣告登記。二、遷徙登記：( 一) 遷入登記。( 二) 遷出登記。( 三) 住址變更登記。在國內未曾設有戶籍，經核准定居或設戶籍者，應為初設戶籍登記。」第23條規定：「戶籍登記事項有變更時，應為變更之登記。
」第24條規定：「戶籍登記事項有錯誤或脫漏時，應為更正之登記。」第25條規定：「戶籍登記事項自始不存在或自始無效時，應為撤銷之登記。」第26條規定：「戶籍登記事項嗣後不存在時，應為註銷之登記。喪失中華民國國籍者，亦同。」而上開各種登記之申請書應記載事項及戶政事務所受理戶籍登記時應辦事項，則分別詳細規定於戶籍法施行細則第12條、第17條及第18條。另依戶籍法第20條規定：「遷出戶籍管轄區域三個月以上，應為遷出之登記。但因兵役、國內就學、監所收容及隨本國籍遠洋漁船出海作業，得不為遷出之登記。出境二年以上，應為遷出之登記。」第21條規定：「由他戶籍管轄區域遷入三個月以上，應為遷入之登記。原有戶籍人民遷出國外，持憑外國護照入境，不得為遷入之登記。」足見「遷出登記」僅係諸多登記類別中的一種，必須先有出生登記或初設戶籍登記，才有「遷出登記」之可能，本質上為附屬登記。故辦理「遷出登記」，只是將戶籍地址登記遷出，其他戶籍登記事項仍然存在；辦理「遷出登記」後，未辦理「遷入登記」者，固無從確定其戶籍地址，但其原始的出生登記或初設戶籍登記如未經撤銷或註銷之登記，即難謂已喪失原始「戶籍」。揆諸入出國及移民法第3 條第1 款規定：「國民︰指居住臺灣地區設有戶籍或僑居國外之具有中華民國國籍者。」第4 款規定：「臺灣地區無戶籍國民︰指具有我國國籍，現僑居國外國民及取得、回復我國國籍未曾在臺灣地區設有戶籍之國民。」亦可知若曾在臺灣地區設有戶籍，而其戶籍未經撤銷或註銷之登記者，即屬在臺灣地區有戶籍，而非「無戶籍國民」。另依入出國及移民法施行細則第32條第1 項規定：「有戶籍國民出國2 年以上，其戶籍所在地戶政事務所應依戶籍法第20條第2 項及第42條規定辦理戶籍遷出登記。」同條第2 項規定：「前項有戶籍國民持我國護照或入國許可證副本入國者，應於入國後30日內向原戶籍所在地戶政事務所辦理遷入登記；未在原戶籍所在地居住者，應持原戶籍所在地遷出登記之戶籍謄本，向現住地戶政事務所辦理遷入登記。」可知在臺灣地區有戶籍之人民，因出國2 年以上，經戶政事務所依戶籍法第20條第
2 項及第42條規定，逕行辦理遷出登記者，仍可隨時持我國護照或入國許可證副本入國，向原戶籍所在地戶政事務所或現住地戶政事務所辦理遷入登記，而無須辦理初設戶籍登記。益見因出國2 年以上，經戶政事務所逕行辦理遷出登記者，只是將其戶籍地址登記遷出，其他戶籍登記事項仍然存在，故當事人隨時可以辦理遷入登記，在其辦理遷入登記前，仍屬在臺灣地區設有戶籍之人民。由前揭入出國及移民法施行細則第32條第2 項規定，就在臺灣地區有戶籍之人民，因出國2 年以上，經戶政事務所依戶籍法第20條第2 項及第42條規定，辦理遷出登記者，仍以「有戶籍國民」稱之，應可為此項爭議提供正解。
㈢原告雖引戶籍法施行細則第18條所規定「戶長如有變更、死
亡、死亡宣告、遷出、撤銷戶籍或註銷戶籍登記時，該戶籍登記資料列為除戶備份保存」，主張遷出戶籍登記與註銷戶籍登記，法律效果均為除戶，故其已無戶籍云云。惟查，原告既非戶長，則原告根本非前揭規定之適用對象，故原告以該規定為據，主張其已無戶籍云云，已不足採。況且，依前揭細則規定，於戶長之變更戶籍登記，或於國內之遷出戶籍登記（並遷入他戶籍管轄區域）等顯未喪失戶籍之情形，亦均應將戶籍登記資料列為除戶備份保存，可見將戶籍登記資料列為除戶備份保存，與是否喪失戶籍，係屬二事，實無法由戶籍登記資料列為除戶備份保存，即推斷已喪失戶籍。因此，原告引用前揭細則規定，主張其在臺灣地區已無戶籍云云，尚不足採。
㈣查原告固係於89年4 月4 日出境，於91年5 月21日被所屬新
竹市東區戶政事務所依戶籍法第20條第2 項、第42條但書，逕為遷出登記。此有戶籍謄本附原處分卷可稽，但原告於台灣地區之初設戶籍登記及除了地址登記以外之戶籍登記事項，既未經撤銷或註銷，且仍未喪失中華民國國籍（按原告於94年7 月6 日提出喪失國籍申請，遭內政部否准，循序提起行政訴訟，經本院95年度訴字第1506號判決駁回原告之訴），揆諸前開說明，仍係在臺灣地區設有戶籍之國民，而屬兩岸人民關係條例之規範對象。另原告亦未在大陸地區設有戶籍或領用大陸地區護照而有違反兩岸人民關係條例第9 條之
1 第1 項規定之情形，自無從依同法條第2 項規定喪失臺灣地區人民身分，併此敍明。
三、兩岸人民關係條例第35條之授權規定，以及主管機關依此授權規定所訂定之「在大陸地區從事投資或技術合作許可辦法」，是否皆違憲而無效：
按81年7 月31日公布之臺灣地區與大陸地區人民關係條例係依據80年5 月1 日公布之憲法增修條文第10條（現行增修條文改列為第11條）「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定」所制定，為國家統一前規範臺灣地區與大陸地區間人民權利義務之特別立法。次按法律授權訂定命令，如涉及限制人民之自由權利時，其授權之目的、範圍及內容固須符合具體明確之要件，惟若法律僅為概括授權時，則應就該項法律整體所表現之關聯意義以推知立法者授權之意旨，而非拘泥於特定法條之文字（司法院釋字第394 號解釋參照）。被告於82年3 月1 日依該條例第35條第2 項之授權，訂定「在大陸地區從事投資或技術合作許可辦法」，明文規定許可條件、程序、方式、限制及其他應遵行事項，係在確保臺灣地區安全與民眾福祉，符合該條例之立法意旨，尚未逾越母法之授權範圍，為維持社會秩序或增進公共利益所必要，與上揭憲法增修條文無違，於憲法第23條之規定亦無牴觸。又本案行為時所應適用之該辦法第4 條第1 項係明文定義「在大陸地區從事投資行為」之態樣及範圍，並未逾越母法第35條第1 項所謂「在大陸地區從事投資」之社會通念，符合「確保臺灣地區安全與民眾福祉」之規範目的，並未增加法律所無限制，無違法律保留原則，自非無效之行政命令。
四、原告未經主管機關許可，共同投資創設第三地區開曼中芯公司，並為該公司董事長，開曼中芯公司則百分之百出資設立中芯北京公司，是否違反行為時兩岸人民關係條例第35條第
1 項規定：㈠按本件行為時應適用（91年4 月24日修正公布、91年7 月1
日施行）之兩岸人民關係條例第35條第1 項規定：「臺灣地區人民、法人、團體或其他機構，非經主管機關許可，不得在大陸地區從事投資或技術合作，或與大陸地區人民、法人、團體或其他機構從事商業行為。」次按，被告於82年3 月
1 日依當時該條例第35條第2 項之授權所訂定，即行為時應適用之「在大陸地區從事投資或技術合作許可辦法」第4 條第1 項規定：「本辦法所稱在大陸地區從事投資，係指臺灣地區人民、法人、團體或其他機構有左列情形之一者而言。
一、在大陸地區出資。二、在大陸地區與當地人民、法人、團體或其他機構共同出資。三、投資第三地區現有公司，並為該公司董事、監察人或對於該公司之經營實際上行使支配影響力之股東，而該公司有前2 款出資行為之一」。因此，直接投資於大陸地區，或投資人自始即欲赴大陸地區投資，僅其方式係利用第三地區公司之間接方式為之，或投資第三地區現有公司，並為該第三地區公司之董事、監察人者或對於該第三地區公司之經營實際上行使支配影響力之股東，而該第三地區公司欲前往大陸地區投資者，均應經主管機關許可，始得為之。
㈡查原告於第三地區與他人共同投資創設開曼中芯公司（創辦
人之一），且開曼中芯公司百分之百出資設立中芯北京公司，原告於行為時持有開曼中芯公司股權，並任董事長，及任中芯北京公司執行長（相當於總經理）等事實，為原告訴訟代理人於本院審理時所自認（本院卷二第68頁）。復查，本件形式上投資設立中芯北京公司者，雖為開曼中芯公司，惟因開曼中芯公司於初設當時僅係以英屬開曼群島為註冊登記地之紙上公司，該公司本身在當地並無營業活動，自無藉營業活動獲利之可能，且中芯北京公司為開曼中芯公司百分之百出資設立，則原告於第三地區與他人共同投資創設開曼中芯公司之目的，即係藉以前往大陸地區投資設立中芯北京公司，甚為明顯。足見原告自始即係利用第三地區開曼中芯公司，間接投資於大陸地區。揆諸前開說明，自應經主管機關許可。原告之前揭投資行為，既未經主管機關許可，即已違反行為時兩岸人民關係條例第35條第1 項規定。
五、本件應適用行為時兩岸人民關係條例第86條第1 項或裁處時兩岸人民關係條例第86條規定處罰，有無裁處時「違法在大陸地區從事投資或技術合作案件裁罰基準」之適用：
㈠94年2 月5 日公布，95年2 月5 日施行之行政罰法第5 條規
定：「行為後法律或自治條例有變更者，適用行政機關最初裁處時之法律或自治條例。但裁處前之法律或自治條例有利於受處罰者，適用最有利於受處罰者之規定。」揭示從新從輕原則。原處分雖於行政罰法施行前，即於94年8 月23日已作成，惟前揭行政罰法第5 條規定所揭示之從新從輕原則，仍可作為法理適用於本件行為之裁處。
㈡查本件原告之違規行為尚未涉及禁止類項目之投資（詳後述
），故若依裁處時兩岸人民關係條例第86條第1 項規定（92年10月29日修正公布、93年3 月1 日施行），其處罰效果為「新臺幣五萬元以上二千五百萬元以下罰鍰，並得限期命其停止或改正」，而依行為時兩岸人民關係條例第86條第1 項規定，其處罰效果為「新台幣一百萬元以上五百萬元以下罰鍰，並限期命其停止投資、技術合作或商業行為」，參照刑法第35條第2 項、第3 項規定「同種之刑以最高度之較長或較多者為重」、「刑之重輕以最重主刑為準」之法理，本件應逕以其法定罰鍰最高額比較輕重。則裁處時之兩岸人民關係條例第86條第1 項所定罰鍰之法定最高額為2 千5 百萬元，顯較行為時兩岸人民關係條例第86條第1 項規定罰鍰法定最高額5 百萬元為重，依從新從輕原則，本件自應適用行為時兩岸人民關係條例第86條第1 項規定予以處罰。原告主張罰鍰法定最高額應依行為時兩岸人民關係條例第86條第1項規定之5 百萬元，罰鍰法定最低額則應依裁處時之兩岸人民關係條例第86條第1 項規定之5 萬元，實已將兩岸人民關係條例之新舊法為割裂適用，並非可採。
㈢至於原告主張本件應適用「違法在大陸地區從事投資或技術
合作案件裁罰基準」云云。按本件原告之違規行為，既應適用行為時兩岸人民關係條例第86條第1 項規定裁處，而非依93年3 月1 日施行之兩岸人民關係條例第86條第1 項裁處，則基於法律適用之整體性，被告為執行93年3 月1 日施行之兩岸人民關係條例第86條第1 項、第2 項規定，而於93年3月12日制訂公布之裁罰基準，於本件自無適用餘地。且該裁罰基準係被告為協助屬官行使裁量權而訂頒之裁量基準，其效力本應附隨於據以行使裁量權之「處罰效果」規定，自難跨越其所附隨之條文，而及於修正前不同條文之規定。此與司法院釋字287 號解釋所示：解釋性之行政規則，「係闡明法規之原意，應自法規生效之日起有其適用」等情形，尚有不同，要難比附援引。
六、原處分是否有違「重複處罰禁止」原則：㈠查被告94年3 月31日經審字第09402604170 號函，係針對原
告於89年12月21日，經由第三地區投資事業開曼中芯公司在大陸地區投資設立中芯上海公司之違規行為，予以處分；另被告94年8 月23日經審字第09409015721 號函，則係針對被告於92年11月3 日經由第三地區投資事業開曼中芯公司在大陸地區投資設立中芯天津公司之違法行為，予以處分。至於本件原處分，則係針對原告於91年7 月25日，經由第三地區投資事業開曼中芯公司在大陸地區投資設立中芯北京公司之違規行為，予以處分（按上開三次處罰均係處以行為時兩岸人民關係條例第86條第1 項規定最重罰鍰5 百萬元）。足見原告前揭先後經由開曼中芯公司投資設立中芯上海公司、中芯天津公司及中芯北京公司，其投資時點不同，投資標的亦異，實屬三個不同之投資行為，而非為同一行為。故被告就原告前揭三個違規投資行為分別論處，尚無原告所稱一行為重複處罰之情形。
㈡惟查，原告既有三次行為違反同一行政法義務之規定，而應
分別處罰，則被告於分別就原告各次違規行為裁處罰鍰而審酌其違規情節時，即應分別專就各次行為之情節予以考量，不應將另件行為之情節一併納入裁量範圍，否則即有不當聯結之虞。
七、原處分認定原告從事禁止類項目之投資，且情節重大，是否有誤；處以行為時兩岸人民關係條例第86條第1 項規定最重罰鍰5百萬元，是否裁量濫用：
㈠原處分認定原告未經許可，經由第三地區投資事業開曼商中
芯公司，於91年7 月25日在大陸地區投資設立中芯北京公司，從事半導體集成電路製造、封裝測試及與集成電路有關的開發設計服務等業務，係屬公告禁止投資大陸項目等情，並未於處分書引據證據資料，亦未說明認定為禁止類之法令依據，迨本院審理時始提出中芯北京公司之營業執照影本為據（本院卷二第148 頁），並引用91年4 月24日修正公告之「禁止赴大陸投資之製造業產品項目」表（本院卷二第181 頁以下）。
㈡惟查原處分並未認定中芯北京公司係從事幾吋積體電路（集
成電路）晶圓鑄造，迨本院審理時，被告始補充認定中芯北京公司係從事8 吋晶圓鑄造，並為原告所不爭執。而依被告於91年4 月24日修正公告之「禁止赴大陸投資之製造業產品項目」表，將赴大陸地區投資業別項目劃分為「禁止類」、「一般類」二類，採負面表列方式呈現，除表列禁止類項目外，其餘均屬一般類項目（本院卷二第174 頁），有關從事積體電路矽晶圓鑄造（大陸方面稱為半導體集成電路芯片製造）部分，僅於「00000000EX、00000000EX、00000000EX」欄位列「超過8 吋（矽）晶圓鑄造」為「禁止類」，並於備註二明定：「製造業未列禁止類之00000000、00000000、00000000（八吋以下（矽）晶圓鑄造）等三項，其受理審查原則如下‧‧‧」（本院卷二第182 、183 頁），參以被告96年2 月14日「答辯四狀」所附之「經濟部91年4 月24日新聞稿」第1 頁末二行指出：「有關8 吋（含8 吋以下）晶圓製造部分，雖已列入一般類項目，惟受理晶圓製造業申請赴大陸投資需符合下列四項原則：‧‧‧」（本院卷一第301頁），及被告訴訟代理人於本院審理時自認：「（C.C.C.Code）有EX的就是表示這個禁止類有例外排除的項目，00000000EX等三個C.C.C.Code來講，就是排除8 吋以下的晶圓製造，非為禁止類，可以有條件經許可開放，審查的原則就是備註二的4 個條件‧‧‧」（本院卷二第69頁）。由此可知，在91年4 月24日以後，8 吋晶圓鑄造即屬於一般類項目，只是廠商申請赴大陸投資仍須遵守特定審查原則。所謂審查原則，於前述備註二明列如下：「（一）投資案件審查採總量管制原則，至民國94年以核准8 吋廠3 座為上限。（二）個別廠商提出申請之條件，須在12吋晶圓廠建廠完成且進入基本量產連續達6 個月以上。（三）機器設備移轉大陸時，必須12吋晶圓廠達經濟規模之量產；將綜合景氣、成本、產值、良率等因素加以考量，並由產業專家小組作公正、客觀之判斷。（四）廠商執行投資計畫必須遵守相關法令規定。」足見積體電路8 吋矽晶圓鑄造於本件行為時（91年7 月25日）已開放讓廠商提出申請，非屬「禁止類」，只要符合上開審查原則或條件，即可能獲准前往大陸投資8 吋晶圓鑄造，此與超過8 吋晶圓鑄造屬「禁止類」，尚未開放讓廠商提出申請，其申請根本不可能獲得許可之情形，大相逕庭。被告竟以上開審查原則之存在，臆測縱使原告向被告提出投資申請，被告亦無從給予許可，進而主張投資8 吋晶圓鑄造，係屬禁止類之業別項目云云，顯係混淆申請投資「一般類」因未符合條件而遭否准，與所謂「禁止赴大陸投資之製造業產品項目」之分際，自不足採信。則原處分未釐清原告間接於大陸地區投資半導體集成電路（芯片）製造，其積體電路矽晶圓尺寸規格為何，遽認其係投資於「禁止類」項目，容有未洽。
㈢積體電路晶圓之測試、封裝及及積體電路設計業，固分別於
91 年4月24日修正公告之「禁止赴大陸投資之製造業產品項目」表及「禁止赴大陸投資之服務業經營項目」表，列為「禁止類」，但原告否認中芯北京公司有從事積體電路晶圓之封裝測試與開發設計。質諸被告訴訟代理人於本院審理時亦陳稱：「（北京中芯在大陸是從事晶圓鑄造還是包含封裝測試？）91年7 月當時北京中芯成立就是從事晶圓鑄造，據我瞭解並沒有包含封裝測試。」「（你們是根據工商徵信報告之的調查結果來認定事實？）工商徵信報告是認定事實的主要依據，其他還有報紙及網路資料，但是我手上沒有。」「（從徵信報告的現況及展望所提到的，當時北京中芯是從事晶圓鑄造，其他封裝、測試及開發設計交由其他公司來做，這點被告有無意見？）沒有。」（本院卷二第69、70頁）足見被告已自認或不爭執北京中芯並未從事晶圓封裝、測試及開發設計等業務。揆諸被告於本院審理時提出之密件資料（
94 年4月14日工商徵信報告）第8 頁載明：截至2005年4 月
1 日止，北京中芯公司只是從事積體電路晶片之生產和銷售業務，其他封裝、測試及開發設計係由其他公司完成等語（密件隨卷放於卷外）。益見被告於94年8 月23日作成本件裁罰前，已經由徵信調查知悉原告間接於大陸地區投資實際從事的營業範圍。至於中芯北京公司之營業執照影本固記載其登記之經營範圍包括「與集成電路有關的開發、設計服務、‧‧‧測試封裝」，惟營業登記不等於實際從事，原告是否有間接於大陸地區投資從事禁止類之積體電路晶圓封裝、測試及設計業務，應以該間接投資設立之公司實際上有從事該禁止類業務為準，如該間接投資設立之公司實際上沒有從事該禁止類業務，即難在該間接投資案中認定其違規從事禁止類項目之投資。而「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意。」「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。」為行政程序法第
9 條、第36條及第43條定有明文。被告於作成本件裁罰時，置有利於原告之實情調查資料（徵信報告）於不顧，偏採信不利於原告之形式登記資料（營業執照影本），又未說明其理由，遽認原告間接於大陸地區投資設立之中芯北京公司有從事禁止類之積體電路晶圓封裝、測試及設計業務，自有違證據及經驗法則。
㈣復按行為是否違規及其違規之程度，應以行為時之法令狀態
為準。本件原處分係針對原告於91年7 月25日，經由第三地區投資事業開曼中芯公司在大陸地區投資設立中芯北京公司之違規行為，予以處分。被告於本院審理時補充主張其對原告處以行為時兩岸人民關係條例第86條第1 項規定最重罰鍰
5 百萬元之理由，除因其投資從事之營業項目涉及禁止類外，並因被告於91年8 月12日發布之「在大陸地區投資晶圓廠審查及監督作業要點」第四項第（五）款規定，有關許可赴大陸從事8 吋晶圓鑄造之製程技術，仍限於0.25微米以上（本院卷一第267 頁），惟中芯北京公司當時所從事8 吋（矽）晶圓鑄造之製程技術，卻已達0.18微米云云。然查原告於91年7 月25日為間接投資行為時，被告既尚未就投資大陸地區從事8 吋（矽）晶圓鑄造之製程技術設限，即難以事後之行政命令對於申請赴大陸地區從事8 吋以下（含8 吋）晶圓鑄造所增加許可條件，苛責原告當初之投資行為違規情節嚴重。
㈤至於原告的投資行為是否導致臺灣晶圓科技外流乙節，原告
主張其並未擁有製造晶圓之核心技術，其所有者乃在美國德州儀器公司工作時所累積的建造晶圓廠經驗，至於北京中芯製造晶圓之核心技術來自於歐洲、日本之合作廠商，包括德國英飛凌公司、日本東芝公司、IMEC（歐洲半導體研發中心）、Elpida、Freescale 等語。被告與行政院大陸委員會於95年12月29日在「放寬8 吋晶圓製程技術赴大陸投資政策相關說明」第3 頁亦指明：「大陸本地業者及外資廠商取得半導體先進製程技術並無困難，0.18微米製程技術更屬普遍，我政府限制0.18微米製程技術難以對大陸本地業者構成技術取得障礙，反可能壓縮台灣廠商生存發展空間，使當年開放晶圓廠赴大陸投資之政策目標難以達成。」（本院卷一第28
9 頁）故被告訴訟代理人已於本院96年1 月16日審理時陳明：「本案處罰是依據兩岸條例規範臺灣地區的人民不能去投資，沒有涉及技術問題。」「被告從來沒有主張原告有把臺灣的核心技術移轉到大陸去。更正為：本件處分行為為投資行為，並未涉及技術移轉的問題。」（本院卷一第259 頁），且於96年2 月7 日準備程序時，被告訴訟代理人又再度確認本案與技術移轉無關（問：「被告是否繼續主張原告有直接以技術投資北京中芯公司？」答：「不主張。95年12月21日答辯狀第3 頁到第6 頁將予以抽換。」）（本院卷一第29
2 頁）嗣被告更換訴訟代理人後，辯稱原告違規行為涉及敏感科技云云，純屬臆測之詞，不足採信，尚難以作為應將原告從重處罰之理由。
㈥被告答辯意旨雖另主張相較於其他違反兩岸人民關係條例第
35條第1 項規定，而遭被告處罰之案件，通常僅有一次之違規投資行為，惟原告於本次違規之前，尚透過第三地區開曼中芯公司，於大陸地區設立中芯上海公司，故其情節，自較其他違規投資案件重大云云，惟查被告既係分別就原告各次違規行為裁處罰鍰，即應分別專就各次行為之違規情節予以考量，茲竟以其尚有另件違規事由而從重處罰，顯有不當聯結情事，已構成裁量濫用之違法。
㈦末按「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程
度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」94年2 月5 日公布行政罰法第18條第1項定有明文。此項法理，被告於94年8 月23日作成原處分時，本應加以適用。查北京中芯公司於2002年7 月25日設立時之註冊資本額為三千萬美金，到2003年4 月21日實收資本額才450 萬美金，此有北京中芯企業法人營業執照影本附本院卷一第241 頁可稽。原告主張開曼中芯公司單獨投資設立北京中芯公司時，原告持有開曼中芯之持股比例約0.73% （被告則主張原告持股比例約0.5%），則依其持股比例，原告實質控制北京中芯公司的資本額僅有美金32,850元（450 萬美金×0.73% ），折合新台幣約為1,084,050 元（以匯率33元計算），被告未考量原告之資力及實際投資之金額，亦未調查原告因本件違規行為所得之利益，逕處以行為時兩岸人民關係條例第86條第1 項規定最重罰鍰5 百萬元，亦難謂無裁量怠惰之瑕疵。
八、原處分命其於2 個月內停止投資，是否意義不明，且欠缺期待可能性：
㈠按「行政行為之內容應明確。」行政程序法第5 條定有明文
。查原處分書主文第二項記載：「被處分人自本處分書送達日起2 個月內應停止前項投資行為」。所謂「停止前項投資行為」，應係指第一項記載之「停止赴大陸地區投資行為」，亦即處分書事實欄所載「經由第三地區投資開曼中芯公司在大陸投資設立北京中芯公司」之行為，則其真意係命原告停止投資開曼中芯公司，或使開曼中芯公司停止在大陸投資設立北京中芯公司？語意尚欠明確。雖然被告於本院審理時陳明其要求之「停止投資」，係要求原告應出脫其在開曼中芯公司持股給非台灣地區人民（本院卷一第198 、229 頁），惟查原告投資持有開曼中芯公司股份之行為，並非兩岸人民關係條例所禁止之投資行為，任何國人均得購買開曼中芯公司股份（按開曼中芯公司目前為美國及香港上市公司，已非「紙上公司」）。原處分如係要求原告出脫其在開曼中芯公司持股給非台灣地區人民，即係違反行為時兩岸人民關係條例第35條第1 項之規範意旨。蓋該條項所禁止的是臺灣地區人民未經主管機關許可，在大陸地區從事投資的行為，並非在第三地區投資之行為。
㈡至於原告是否能使開曼中芯公司停止在大陸投資設立北京中
芯公司，則端視其在開曼中芯公司是否有支配影響力。對此，原告主張其目前僅持有開曼中芯公司約0.5%股份，縱原告擔任開曼中芯董事長，亦無法使開曼中芯公司股東會、董事會撤回對北京中芯公司之投資，遑論2 個月內停止，何況原告於2005年7 月28日起，又已卸任開曼中芯公司董事長職位，因而命原告於2 個月內使開曼中芯公司停止在大陸投資設立北京中芯公司（按原處分係於2005年8 月23日作成），對原告而言欠缺期待可能性等情，為被告所不爭執。故被告嗣又於言詞辯論時主張原處分主文第二項所謂之停止投資，係指轉讓出脫所持有之大陸地區公司股權而言，惟因原告係以藉由形式上投資於第三地區紙上公司之方式，而實質上持有大陸地區公司股權，則原告僅須轉讓出脫其所持有之第三地區紙上公司股權，即可達轉讓出脫其實質上持有之大陸地區公司股權，以為停止投資云云，益見原處分所謂之停止投資，確屬不明確，被處分人無所適從，被告才需要於行政訴訟中花費詞藻解釋予以確定。惟此行政訴訟中之解釋僅係應訴時的攻擊防禦方法，並不生公法上的效果，無法作為被處分人遵循之依據，自無解於原處分意旨不明確之瑕疵。
九、綜上所述，原告屬臺灣地區人民，其未經許可，經由第三地區投資事業開曼商中芯公司，於91年7 月25日在大陸地區投資設立中芯北京公司，違反行為時兩岸人民關係條例第35條第1 項規定，固堪認定，但其間接投資中芯北京公司所實際從事之8 吋晶圓鑄造業既非禁止類，亦無其他情節重大情事，已如前述，則被告以其從事禁止類項目之投資，且情節重大為由，而處以行為時兩岸人民關係條例第86條第1 項規定最重罰鍰5 百萬元，即有未洽；又原罰鍰處分有裁量濫用及裁量怠惰之瑕疵，亦如前述；另原處分命停止投資部分，則屬意義不明確而難以維持。訴願決定未加糾正，均予維持，容有未洽，原告執前詞予以指摘，尚非無理由，應由本院將原處分及訴願決定一併撤銷，由被告另為適法之裁量處分。據上論結，原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 25 日
第六庭審判長法 官 林 文 舟
法 官 陳 鴻 斌法 官 許 瑞 助上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 10 月 25 日
書記官 陳 德 銘