臺北高等行政法院判決
95年度訴字第01509號原 告 甲○○訴訟代理人 許修豪律師
馬靜如律師（兼送達代收人）上 一 人複 代理 人 盧柏岑律師被 告 經濟部代 表 人 乙○○部長）住同訴訟代理人 程春益律師
林峻立律師蘇宏杰律師（兼送達代收人）上列當事人間因臺灣地區與大陸地區人民關係條例事件，原告不服行政院中華民國95年3 月7 日院臺訴字第0950083026號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：緣被告以原告未經許可，於民國（下同）92年11月3 日經由第三地區投資事業開曼群島商中芯國際積體電路製造有限公司（下稱開曼商中芯公司），在中國大陸地區投資設立中芯國際集成電路製造（天津）有限公司（下稱中芯天津公司），乃以94年8 月月23日經審字第09409015721 號處分書（下稱原處分）處原告罰鍰新臺幣（下同）5 百萬元，並命原告自處分書送達日起2 個月內停止前項投資行為。
原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：如主文所示。
㈡被告聲明求為判決：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：
甲、原告主張之理由：
一、本件原處分未合法送達，尚未發生效力：㈠原處分違法性最顯著者，在於該處分根本尚未經合法送達。
原告現長居中國大陸，已近5 年未回臺灣，此為被告所不爭。就本件原處分乙事，原告係輾轉得知，迄今尚未接受該行政處分之合法送達。此原告於訴願伊始即已爭執，然被告完全無視其違法性，迄今未補正送達程序。
㈡按中華人民共和國政府與台灣之中華民國政府，目前兩岸分
治。中國大陸對於中華民國現應屬「境外」。行政程序法第86條規定：「於外國或境外為送達者，應囑託該國管轄機關或駐在該國之中華民國使領館或其他機構、團體為之。不能依前項規定為送達者，得將應送達之文書交郵政機關以雙掛號發送，以為送達，並將掛號回執附卷。」不能依前條為送達者，依同法第78條應以公示送達之方式為之。簡言之，對原告之合法送達程序，依次為「囑託送達」、「付郵送達」，及「公示送達」3 項程序。由於合法送達與否對人民之權利義務至關重大，行政程序法並未允許行政機關有裁量或變更之空間。被告對於前開3 項步驟，無一遵循。原處分因尚未合法送達，依法對原告尚未生效。詳言之：
⒈原處分中註明「被處分人：甲○○君；址設：新竹市○○街
○○○ 號」，然原告該戶籍地址早已於91年4 月25日被通知撤銷。被告不作更詳細之調查，逕認定應送達至該址。
⒉而原告於中國大陸之地址，為何即為原處分上所載之「中國上海市張江高○○○區○○路○○號」？被告全未說明。
⒊被告於訴願階段之94年6 月7 日所提出之訴願答辯狀第1頁
中，表示：「本部於94年3 月31日處分後，即將處分書寄送張君戶籍所在地，並以國際快遞將處分書寄送被處分人營業所及被處分人代理人龔雅玲律師，同年4 月1 日並以電話傳真處分書予被處分人，已盡「各種方式」加以送達，本案處分本部已業經合法送達，洵屬無疑」云云。惟原告之臺灣戶籍已遷出，對該地址之送達無效，前已敘明。而就所謂「國際快遞」及「電話傳真」部分，前開行政程序法送達相關規定，有何條規定准許被告以國際快遞及傳真之方式進行送達？被告採行此種完全悖於現行法律之作法，並無法發生送達之效果。且本件原處分係正式之公文書，對原告課以500 萬元之重罰，並嚴格限制原告之投資行為，對原告之權利有重大影響。比照現行法院之民事判決，法院難道可主張當事人現居國外，送達不易，即捨民事訴訟法第145 條等規定之送達程序，恣意透過國際快遞及傳真，交付對當事人權益事項至關重要之判決書，並以為如此即可發生送達之效力？答案自為否定。
㈢最高行政法院92年判字第638 號判決明確表示：「未發生效
力之行政處分與瑕疵之行政處分不同；一般而言，行政處分發生效力之前提有三：為具備行政處分之要素；為使相對人知悉，即經合法告知、送達或公告程序；為須非當然無效之行政處分，未符合上開三前提者，即屬未發生效力之行政處分。而瑕疵之行政處分與合法送達與否無涉，係指非行政處分或未完成之處分、書寫錯誤之行政處分、不合目的之行政處分、無效之行政處分與得撤銷之行政處分而言」。依前開判決，本件原處分既「未經合法告知、送達或公告程序」，即屬未發生效力，應無爭議。
㈣行政院為維護其下級機關即被告之無效行政處分，於本件訴
願決定表示：「原告．．．年4 月2 日知悉系爭處分內容，旋即提起訴願，事實上已收受處分書，行政救濟權已受保障」云云。此一主張盡顯行政院之曲意護短，蓋原告於訴願伊始，即表示「就前開送達程序瑕疵，原處分機關應儘速補正，訴願人方受原處分拘束，且方有答辯並提起訴願之必要。惟為免原處分機關事後認定原處分已因訴願人不提起訴願而效力確定，訴願人暫假定原處分已合法送達（訴願人事實上否認之），以本書狀提起訴願，並補充後述訴願理由」。亦即，原告提起訴願之目的，係為保護自身權利之權宜措施，並非即承認原處分已合法送達。若被告之前開主張可採，往後行政程序法等相關法規之送達規定將形同虛設，對於人民利益之侵害無法估計。蓋對於未經合法送達之行政處分，若受處分人不及時提出訴願，行政機關皆可主張其效力已因受處分人未爭執而確定；若受處分人及時提出訴願，行政機關若可主張受處分人「事實上已收受處分書，行政救濟權已受保障」，則前開送達規定更有何存在價值？㈤被告引用高雄高等行政法院93年度簡字25號判決為據，主張
原告已「知悉」系爭原處分，因此該處分「已合法送達」，且該處分亦已「發生效力」。然查：
⒈「知悉」、「送達」、「行政處分生效」乃不同之法律概念，不得混為一談：
⑴學者許宗力指出：「行政處分是一種須相對人受領的意思表
示，所以行政處分生效的時點，基本上自以相對人因發佈而知悉行政處分的內容時為斷。．．．倘以書面方式發佈，則採『到達主義』，也就是以行政處分的文書到達相對人處所作為生效的時點，至於相對人是否實際拆閱在所不問。．．．書面行政處分到達相對人處所，必須透過『送達』途徑」。是以合法送達為行政處分之生效前提要件。而處分相對人是否知悉處分內容，則與「是否合法送達」或「處分是否生效」無關。
⑵被告援引之高雄高等行政法院93年度簡字第25號判決已清楚
指出：「行政程序法有關送達之規定，乃對於行政機關就其行政上之文書，應依法定方式通知特定行政行為之相對人或第三人，而依法定方法送達後，不論應受送達人是否實際獲取該文書，是否確實知悉文書內容，均應經合法送達之行政程序行為而生一定之法律效果。」由此可知，被告引用之實務見解亦認定：行政處分需經「法定方法送達」後，方始「發生行政處分之效力」，此與處分相對人是否「知悉」該處分之內容無涉。
⑶故不論原告是否得知原處分內容，甚或將原處分列為訴願書
之附件，均不影響「本案處分並未合法送達」以及「原處分效力並未發生」之事實。被告將原告知悉原處分與原處分送達合法生效混為一談，顯有錯誤。
⒉原處分未依行政程序法86條規定送達，非屬合法送達，不生
行政處分效力：被告另主張原處分已合法送達。而以法務部
(90)法律字第039713號函稱可以「行政助手」方式送達；大陸地區送達並非行政程序法第86條第1 項所規定之外國送達為辯。然此二點理由均屬錯誤，分述如下：
⑴法務部(90)法律字第039713號函示，係指依行政程序法68條
規定自行送達時，可例外以「行政助手」方式進行送達。前開解釋僅限於援引行政程序法第68條而為送達之情況方有適用，在處分相對人位於大陸地區之情形，則應另依法務部93年2 月17日法律字第0930005316號函示，依行政程序法86條而為送達，被告所引法務部90年函示並不適用。法務部93年
2 月17日法律字第0930005316號函示，針對「行政文書於大陸地區送達無法踐行行政程序法有關送達之規定，如何使行政文書對應受送達人發生效力疑義」之法律問題，提出解釋。該函明確指出：「按行政程序法第86條規定：『於外國或境外為送達者，應囑託該國管轄機關或駐在該國之中華民國使領館或其他機構、團體為之。不能依前項規定為送達者，得將應送達之文書交郵政機關以雙掛號發送，以為送達，並將掛號回執附卷』準此，於應送達處所為大陸地區之情形，行政機關得將應送達之文書交郵政機關以雙掛號發送，並將掛號回執附卷，即為完成送達。」被告辯稱對大陸地區送達應為中華民國送達，又引法務部90年函示辯稱可以行政助手送達云云，反而對法務部93年函釋視而不見，令人不解。⑵法務部90年函示係指行政程序法68條之情況。行政助手係指
：非以自己之名義獨立對外行為，而偶受國家機關之指揮命令，從事非獨立性活動（高雄高等行政法院90年訴字第486號裁定）。然被告所稱之行政助手「國際快遞DHL 」，於遞送系爭行政處分時，卻未隱暪自身名義而以被告名義為之，而是以國際快遞DHL 自己的名義為之，被告任意主張DHL 係其「行政助手」云云，於法律及事實層面皆明顯不符。
⒊簡言之，本件原處分並未依照行政程序法第86條之規定而為
送達，其送達並不合法。送達程序倘不合法，無論處分相對人是否知悉處分內容，該處分效力均不發生，即令該處分有行政處分之外觀，該處分對人民而言均不生效力。原告於起訴狀第8 頁中陳明：「原處分未合法送達，尚未發生效力應無爭議。惟為使法律狀態臻於明確，仍建請鈞院明白予以撤銷或確認其尚未發生效力。」鈞院倘亦認定原處分效力尚未發生，鈞院應諭知原告為訴之變更，並改以確認訴訟程序繼續審理本案。
二、依臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸人民關係條例）第2 條1 項3 款規定：「臺灣地區人民：指在臺灣地區設有戶籍之人民」。然查，原告於70年1 月21日歸化取得美國國籍，並在89年出境後，因連續2 年以上未入境，遭戶政機關於91年4 月間通知依職權將原告之戶籍為遷出登記。是以被告為本件裁罰處分時，乃係對於「在臺灣地區未設有戶籍之人」而為裁罰，自屬違法。就原告戶籍已遭戶政機關強制遷出，在原告尚未辦理遷入新戶籍前，原告在我國是否仍設有戶籍乙事，說明如下：
㈠按被告處罰原告之依據，係兩岸人民關係條例第35條。而該
法條所規範者，係臺灣地區人民在大陸地區從事投資或技術合作之事項。所謂「臺灣地區人民」依同條例第2 條第1項第3 款，指在臺灣地區設有戶籍之人民。
㈡原告已放棄中華民國國籍：
⒈原告雖曾為中華民國國民，惟早於西元1981年即民國70年1月21日，即已歸化美國籍，取得美國公民資格。
⒉於歸化美國時，依當地法須依「忠貞誓言」發誓，故自宣誓
歸化入美國籍時起，原告即認同自身為美國公民，不再具中華民國國民之身份。此後原告長期居住海外，於美國工作達20餘年，並未回臺定居。於海外各國出入境時，所持用者亦皆為美國護照。
⒊依89年2 月修正前之舊國籍法第11條規定，自願取得外國國
籍者，得喪失中華民國國籍。原告既已自願取得外國國籍，自然已喪失中華民國國籍。且為求明確，原告已於94年7 月
6 日再次檢具完整申請文件，親自至美國洛杉磯之臺灣駐美辦事處提出喪失國籍之申請。該喪失國籍申請一切合法，主管機關內政部本應立即准許。惟內政部違法予以駁回，原告提起訴願亦遭行政院駁回，原告另提起行政訴訟救濟。
㈢原告在我國原有戶籍，但因原告出國滿2 年未曾入境，經戶
政機關依職權逕行為遷出登記，於重新辦理遷入登記前，屬無戶籍之流動人口：
⒈按戶籍法第20條第2 項規定：「出境2 年以上，應為遷出之
登記」。同法第42條但書：「依第20條第2 項規定出境人口之遷出登記，其戶籍所在地戶政事務所得逕行為之。」又同法第21條第2 項規定：「原有戶籍人民遷出國外，持憑外國護照入境，不得為遷入之登記。」由上開規定可知，其規定目的應係為使戶籍登記與入出境及實際居住情形一致，故法律甚至不惜動用強制手段，務求現行戶籍登記能反映居民之真實居住現狀。
⒉於91年4 月間，原告戶籍所在地戶政事務所已通知將依戶籍
法相關規定，依職權將原告戶籍為遷出登記。該通知書上載明：「貴戶甲○○出境滿2 年未入境，本所將於近日內依規定代辦其戶籍遷出登記．．．。當事人入境後，請於30日內攜帶蓋有入境章戳之我國護照或入境證副本．．．來所辦理遷入登記」。顯示原告之戶籍於遷出後，遷入前，已不在經濟部原處分書中所載，亦不在戶籍謄本中所載之舊址「新竹市○○街○○○ 號」。於原告辦理遷入新戶籍前，原告僅有「前戶籍」，並無「現有戶籍」。
⒊又戶籍法第58條規定：「流動人口應向警察機關辦理登記；
其登記辦法，由內政部另定之。」依該條授權訂定之「流動人口登記辦法」第3 條第4 款亦規定流動人口定義包括：「．．．在臺灣地區原有戶籍，出境滿2 年以上再入境之人民，其居（停）留期間，未辦理戶籍遷入登記者。」由前開規定可知，在臺灣地區原有戶籍，因出境滿2 年而遷出，再入境居（停）留者，若沒有辦理戶籍遷入住居之意思，僅有前戶籍。而於其辦理遷入登記前，僅為無現有戶籍之流動人口。舉輕以明重，類似原告此種出境滿2 年以上，根本未再入境居（停）留者，當然更沒有現行有效之戶籍。
㈣無論是否為戶長，戶籍「遷出」後原戶籍即已不適用：
⒈戶籍法施行細則第18條規定：戶長如有變更、死亡、遷出、
註銷等情形者，該戶籍資料均列為「除戶」備份保存。要之，「遷出」戶籍登記與「註銷」戶籍登記，法律效果均為「除戶」（除去戶籍資料），二者並無不同，可見其皆發生使原戶籍不再適用之結果。
⒉戶籍法施行細則前開規定僅對「戶長」為「除戶」規定，乃
因戶籍登記是以「戶長」所代表之「一戶」為單位。參戶籍法第3 條規定：「戶籍登記，以戶為單位。在一家，或同一處所同一主管人之下共同生活．．．者為一戶，以家長或主管人為戶長。」又戶籍法施行細則第7 條第1 項規定：「共同生活戶內，口之排列次序如下：戶長。戶長之配偶。．．．寄居人。」因此如果戶長死亡、遷出、註銷時，該原有的一戶戶籍即「除戶」，原戶籍資料另備份保存。至於一戶內戶長以外的成員變動，如「遷出」等情形（原告於其原戶籍即不具戶長身分），由於該成員並非戶長，固不至於造成除戶之結果，故只需在其原有戶籍上註明即可（參原告訴證6 ：原告之戶籍謄本上即載明「民國91年5 月21日遷出登記」），但其法律效果等同於將出境遷出前之戶籍資料作「備份保存」，原戶籍已不復適用，就該成員而言，法律效果無異於「除戶」。原告之情形即屬如此。
㈤原告在中華民國國僅有「前戶籍」而無「現有戶籍」：按戶
籍登記之用意係核實認定戶籍居民是否真正居住於此戶籍，俾便行政機關進行行政管理之手段，如選舉登記、國民健保登記等，皆以現行有效之戶籍進行認定。是以戶籍之認定應以該原戶籍人民是否仍現居住於原戶籍為判斷，不能謂戶政機關於戶政檔案內仍留存有已出境遷出人民原有戶籍資料（戶政機關確保有原告戶籍資料，惟註記出境遷出，僅作資料留存，並非現戶戶籍資料），即聲稱該人民仍設籍於此。否則依目前戶政實務已死亡人民，其戶政資料仍留存戶政檔案內，豈非謂已死亡人民仍設有戶籍，如此豈不大謬。而兩岸人民關係條例第2 條1 項3 款將受規範之主體「臺灣地區人民」，限於「在臺灣地區設有戶籍之人民」，更係就法律之適用範圍做合理之限縮。否則對於去國多年、於臺灣地區未設戶籍，實際上與我國已無牽連者，再以我國法規拘束或處罰，無論就裁罰之正當性或執行之可能性，皆極令人質疑。㈥被告在作成原處分前，本亦主張原告之戶籍已遭戶政機關依
職權遷出後，原告已非兩岸人民關係條例規範之對象，其臨訟變更說詞，並無可採。
㈦綜上，原告在中華民國僅有「前戶籍」，並無「現有戶籍」
，在戶政機關依職權遷出原告戶籍後，原告已非兩岸人民關係條例規範之對象，故本件原處分不適法，應予撤銷。
三、有關原告在我國是否仍設有戶籍乙節，鈞院於審理95年度訴字01508 號案件程序中曾函詢新竹戶政事務所及內政部。茲就新竹市東區戶政事務所96年8 月8 日竹東戶字第0960004311號函、內政部96年8 月9 日台內戶字第0960123517號函及其檢附之行政院大陸委員會（下稱陸委會）95年10月2 日陸經字第0950018039號函，陳述意見如下：
㈠原告之戶籍遭強制遷出後，已無現戶戶籍，新竹戶政事務所與內政部函覆對戶籍法之說明，與原告之主張相同：
⒈就原告之戶籍問題，鈞院審理95年度訴字01508 號案件中曾
以96年8 月1 日院田玄股95訴01508 字第0960016564號函詢新竹戶政事務所，請其說明原告戶籍為何在91年5 月21日為遷出登記？遷出登記後是否仍設有戶籍？如有，設於何處？如未設有戶籍，何種條件可恢復戶籍？原告戶籍註記「除口」之意義為何？又以96年8 月1 日院田玄股95訴01508 字第0960016565號函並函詢內政部，請其說明當事人出國連續兩年以上未入境，依戶籍法第20條第2 項為遷出登記後，其在臺灣地區是否仍設有戶籍？如有，設於何處？如未設有戶籍，何種條件可恢復戶籍？⒉新竹戶政事務所函覆鈞院：因原告89年4 月4 日出境後連續
兩年以上未入境，依戶籍法第20條第2 項應為遷出登記，新竹戶政事務所依戶籍法第42條規定，依職權為遷出登記。原告為遷出國外之人口，遷出登記後無戶籍（遷出登記後無戶籍，當然沒有戶籍設於何處之問題）。原告得於入境後30天內至戶政事務所辦理遷入登記。（但如果原告持外國護照入境，或持我國護照入境，但沒有意願選擇某一個地點的戶政事務所辦理遷入登記，當然不會恢復取得戶籍。）。戶籍內之戶長異動為「除戶」，戶長未異動而是戶內其他人口異動則是「除口」。新竹戶政事務所之說明與原告行政訴訟陳報暨準備四狀理由三同。另內政部之覆函說明三則稱：「．．．當事人如經戶政事務所依戶籍法規定遷出者，其無現戶戶籍，惟仍屬在臺原有戶籍人民。．．．」（遷出後沒有現戶戶籍，當然沒有戶籍設於何處之問題）。
⒊原告之主張與新竹戶政事務所覆函與內政部覆函相同。原告
本主張原告在70年1 月21日間取得美國國籍，返國數年經營世大積體電路公司期間，戶籍遷入寄居在新竹，嗣原告在89年離境後迄今從未入境。戶政機關依職權在91年4 月間將原告戶籍遷出。原告戶籍遭遷出後，原告已無現有戶籍，只有前戶籍資料。
⒋至於前揭陸委會函說明二㈢稱：「依戶籍法第20條規定，國
人不論係主動辦理遷出登記，或因出境2 年以上，由戶政機關依法被動辦理遷出登記，僅屬於『遷徙登記』，尚非可認因遷徙而變成無戶籍。」其見解與戶政事務所及內政部等權責機關對戶籍見解有異，且與法條內容歧異，並不足採。
㈡前揭內政部覆函另稱：在大陸設有戶籍或領有大陸地區護照
者，喪失台灣地區人民身分，由戶政機關依職權註銷戶籍（兩岸人民關係條例第9 條）；當事人如經戶政事務所依戶籍法規定遷出者，其無現戶戶籍，惟仍屬在臺原有戶籍人民；如其未在大陸設有戶籍或領有大陸地區護照者，仍屬兩岸人民關係條例第2 條第3 款所稱之臺灣地區人民云云。惟查，前揭內政部覆函中對兩岸人民關係條例之意見，既非鈞院函詢之問題，亦與本件爭議無關。蓋戶籍註銷之情形，不論其註銷的原因為何（有大陸戶籍或另有大陸護照只是戶籍註銷事由之一），非兩岸人民關係條例界定之台灣人民，各方就此並無爭議。至於內政部一方面承認戶籍遭遷出者，已無現戶戶籍，另一方面又主張只要曾有戶籍者，縱無現戶戶籍，該當事人仍屬「臺灣地區人民」，實有矛盾。蓋當事人原有戶籍，其後戶籍遭註銷者，同樣是沒有現戶戶籍，但曾有原有戶籍。如內政部標準一致，此種當事人豈非亦屬臺灣地區人民，然內政部卻又承認戶籍遭註銷者，已非臺灣地區人民。故內政部覆函陳述之標準，前後顯有矛盾。
㈢「在臺灣地區設有戶籍」之人，應係指「現設有戶籍」，而
非「曾設有戶籍」之人。依兩岸人民關係條例第2 條1 項3款規定：「臺灣地區人民：指在臺灣地區設有戶籍之人民」。兩造對於原告本有戶籍，但戶籍遭遷出已無現戶戶籍，僅有前戶籍資料（無現戶戶籍僅有前戶籍或原有戶籍），已無爭議。兩造之爭點在於：兩岸人民關係條例第2 條1 項3 款所稱「設有戶籍」，是指「現設有戶籍」或「曾設有戶籍」？原告主張是「現設有戶籍」，理由如下：
⒈條文既稱「設有戶籍」，在文字語義上應該是指「現設有戶籍」，並不包括「曾經設有戶籍」。
⒉條文既稱「設有戶籍」，應該要能說明當事人之戶籍設於何
處。然正如新竹戶政事務所及內政部之覆函，連續出境兩年以上未入境之當事人，其戶籍遭遷出後，已無現戶戶籍，根本無法指出其戶籍設於何處，如何能謂「設有戶籍」？被告一方面主張原告「設有戶籍」，另一方面又無法指出原告之戶籍設於何處，顯有矛盾。
⒊被告主張條文所稱「設有戶籍」是指「曾設有戶籍」即可。
假設被告主張可採，則曾設有戶籍之當事人死亡者，其已無現戶戶籍，但仍有原有戶籍，是否亦為兩岸人民關係條例規範對象？曾設有戶籍之當事人戶籍遭註銷者，其已無現戶戶籍，但仍有原有戶籍，是否仍亦為兩岸人民關係條例規範對象？被告一方面同意戶籍遭註銷者（亦即無現戶戶籍但曾設有戶籍），非兩岸人民關係條例規範對象，另一方面卻又主張曾設有戶籍者縱無現戶戶籍，如原告之情形，仍屬兩岸人民關係條例規範之對象，實有矛盾。
⒋戶籍登記制度不僅是當事人與特定場所建立住所關係之依據
，也是國民據以行使公民權利享受社會福利的依據，如選舉登記、國民健保等，均已設有戶籍認定。如當事人出國連續兩年以上而戶籍遭遷出，已無現戶戶籍，在其重新登記取得現戶戶籍前，其無法行使公民權利享受社會福利。法制上不許此類當事人享有公民權利與社會福利，卻要求其負擔政府經濟管制手段之義務，權利義務實有失衡。
㈣綜上，原告在中華民國國並無現戶戶籍，被告無法指出被告戶籍設於何處，故原告非兩岸人民關係條例規範之對象。
四、兩岸人民關係條例第35條之空白授權條文，及依其作成之大陸投資許可辦法等行政命令，空泛限制人民於大陸投資或進行技術合作，皆嚴重違反憲法，應屬無效：
㈠由於兩岸人民關係條例第35條並未明文限制原告之間接投資
行為，故被告於原處分第2 頁及第4 頁，另引依兩岸人民關係條例第35條第3 項授權訂定之「在大陸地區從事投資或技術合作許可辦法」（下稱大陸投資許可辦法）第4 條第1項第2 款或第3 款，及「大陸投資禁止類之業別項目」作為實際之處罰依據。大陸投資許可辦法第4 條第1 項第2 款或第
3 款規定為：「本辦法所稱在大陸地區從事投資，係指臺灣地區人民、法人、團體或其他機構有左列情形之一者而言。．．．在大陸地區與當地人民、法人、團體或其他機構共同出資。投資第三地區現有公司，並為該公司董事、監察人或對於該公司之經營實際上行使支配影響力之股東，而該公司有前2 款出資行為之一。」㈡按中華民國憲法第15條規定：「人民之生存權、工作權及財
產權，應予保障。」第22條規定：「凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序公共利益者，均受憲法之保障。」依憲法第23條規定，僅於「為防止妨礙他人自由，避免緊急危難，維持社會秩序，或增進公共利益所必要者」，方得以法律限制之。而所謂法律，依憲法第170 條規定：「本憲法所稱之法律，謂經立法院通過，總統公布之法律」。中華民國憲法增修條文第11條亦規定：「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定。」承上可知，憲法明白表示無論對於人民一般性權利義務，或對於特定之海峽兩岸間事務之限制或規範，皆須以「經立法院通過，總統公布之法律」為之。就前開憲法規定要點，現行法律之總綱「中央法規標準法」亦予以重申。中央法規標準法第4 條規定：「法律應經立法院通過，總統公布。」第
5 條規定：「左列事項應以法律定之：憲法或法律有明文規定，應以法律定之者。關於人民之權利、義務者。．．
．」第6 條規定：「應以法規定之事項，不得以命令定之。
」由前開規定可知，關於人民權利義務之事項，不得委由行政機關之命令予以規範，係憲法及法律之最基本要求。
㈢被告所引用之大陸投資許可辦法第4 條第1 項第2 款或第3
款條文，除第2 款屬直接投資外（惟原告並未該當該條款情形），第3 款（被告認定原告已該當該條款情形）已包含兩岸人民關係條例第35條所原無之間接投資事項，明顯係就關於人民之權利、義務之法律保留事項，以行政命令增加法律所無之限制，嚴重侵害人民權利。依前揭憲法及中央法規標準法等規定，應屬違憲、違法而無效。且原告於訴願階段之訴願書等文件已明予爭執，然本件訴願決定對此部分爭點完全予以漠視，隻字未提，然此一爭點對本案至關重要。
㈣原告並未違反兩岸人民關係條例第35條之規定，被告之所以
堅持曲法解釋，堅持對原告處以高額罰鍰，並於原處分後，連開曼商中芯公司另投資設立中芯天津公司及中芯國際集成電路製造（北京）有限公司（下稱中芯北京公司）之行為，亦違法視為原告之二獨立違法行為予以處罰，其目的即在於以高壓手段壓迫被告之合法投資行為，以圖落實目前執政當局極度保守之兩岸經貿政策。惟中華民國為法治國家，對於人民權利之限制，須以憲法及法律為之。被告原處分所依據之兩岸人民關係條例第35條及大陸投資許可辦法第4 條第1項，皆屬違憲、違法。
㈤本件原處分科處罰鍰金額高達500 萬元，且不顧原告之投資
事實如何，斷然命令原告停止投資行為，對原告之權利已構成極嚴重之侵害及限制。惟承前所述，屬於法律層次之兩岸人民關係條例等，並未明文禁止原告從事系爭行為。被告所援用之大陸投資許可辦法、大陸投資禁止類之業別項目等，皆為行政機關所片面制定之行政命令，非立法院通過，總統公布之法律。依前揭憲法及中央法規標準法規定，該等行政命令不得限制人民權利。被告以其侵害並限制原告之權利，該等行政命令及原處分本身皆已嚴重違憲，應屬無效。
㈥被告或謂其所援引處罰之直接依據，係兩岸人民關係條例第
35條及86條，而非大陸投資許可辦法、大陸投資禁止類之業別項目等行政命令。惟此辯解亦顯然違憲、違法：
⒈按前引89年時兩岸人民關係條例第35條雖規範人民在大陸地
區從事投資或技術合作事宜，惟條文內容極為空洞籠統，完全無法見出何一產業或產品係屬禁止項目。更甚者是，兩岸人民關係條例第35條第3 項，將決定禁止之標準「空白授權」委由被告經濟部訂定行政命令（即所謂授權命令），而實際作成罰鍰處分者亦為被告自身。被告明顯球員兼裁判，不受立法機關之民意監督。此種「空白授權」之立法方法，對人民權利之侵害可能已大到無法預估，嚴重違反法律保留原則；且亦係目前行政機關主導兩岸經貿政策，完全不受民意代表或人民節制之主因，此先前國內輿論亦多有批評。
⒉前大法官吳庚於其著作「行政法之理論與實用」中，歸納歷
來無數大法官會議之解釋重點，表示關於授權命令之合法性應符合下列3 項要件，不合該3 項要件者，屬違憲無效：
⑴法律並非不得授權以命令限制人民之自由權利，惟其授權應
有具體明確之目的、範圍及內容；⑵法律僅作概括授權時（例如訂定施行細則），除命令不得逾
越母法外，其內容僅能就與母法有關之細節性及技術性事項加以規定；⑶須符合比例原則，蓋限制人民自由權利之法律尚且不得超越必要程度，何況授權命令乎。
⒊檢討前開兩岸人民關係條例第35條之空白授權規定及大陸投
資許可辦法、大陸投資禁止類之業別項目等行政命令言，可發現以前述3 項標準檢討，兩岸人民關係條例及其授權命令皆已嚴重違憲違法：
⑴兩岸人民關係條例第35條明顯無「具體明確之目的、範圍及內容」。
⑵由於兩岸人民關係條例第35條無具體內容，被告裁罰與否，
完全係以是否違反其自訂之大陸投資許可辦法、大陸投資禁止類之業別項目等授權命令作判斷，該等授權命令已幾乎凌駕法律，根本非單純規範「細節性及技術性事項」。
⑶而就是否符合比例原則而言，須就現行經濟局勢作具體檢討
。按投資中國大陸已是全球性的經濟趨勢，在可見之未來，似亦無減緩之跡象，企業為求生存，必然得參與大陸之經濟活動，此殆為國內主流輿論之共識。
⒋就系爭積體電路晶圓廠，乃至其他金融、製造、服務等相關
產業，於大陸之投資及技術合作事項而言，被告固強力禁止，惟民間產業界一般輿論皆認為應儘可能開放，甚至多有認為不至大陸發展乃是自絕生路，永久斲喪產業生機，以是近日各產業及個人赴大陸發展甚至定居者不絕於途。而對於產業已面臨生死存亡之秋，主管機關仍偏離現實閉門造車式地訂立不合理之經濟管制法規，國內著名之陳長文律師亦公開嚴詞抨擊該等法規係脫離現實之「穴鳥式的法律」。前經濟部部長林信義亦坦言政府對大陸半導體業開放太晚，不利廠商競爭。甚至國外之重要媒體如香港南華早報，亦引述國內企業家領袖如施振榮「臺灣之發展絕對無法自外於大陸」之言論，及許文龍、張榮發、王永慶等對國內政府之批評，評論國內不當之管制，指出「該等企業家之舉措，應認為係對臺灣政府所提出之嚴重警告，因為他們拒絕成為與中國大陸政治對抗下之犧牲者」。此類應為國內外主流輿論之報導及見解，尚不知凡幾。95年初陳水扁總統元旦文告表示未來兩岸經貿政策將改為「積極管理，有效開效」後，股市全面重挫，輿論一片譁然。國內外廠商乃至歐僑商會多表示難以贊同，且未來經濟將繼續負面發展。如陳長文律師所述「臺灣一切困境在經濟，而經濟障礙則在於裹足不前的兩岸政策。從經濟利益論，政府原應儘速排除兩岸的經濟貿易障礙，讓大陸既成為臺灣的工廠，復成為臺灣的市場。然民進黨政府卻窘於意識形態束縛，選擇「鎖國」，不顧臺灣「海島型經濟」的本質，必須依靠與世界各地（特別是已然成為世界工廠的中國大陸）無障礙貿易，方能保持生存利益，一旦對中國大陸採取經濟貿易的鎖國政策，違背世界自由化趨勢，一意進行退步管制，臺灣經濟就難見生路」。由上可見，被告等主管機關以空泛之「戒急用忍」等政治理由，對人民至中國大陸進行投資等涉及憲法保護之人民「生存權、工作權、財產權」行為，以行政命令作嚴格之限制，已逾越必要程度，違反行政程序法第7 條所明定之「比例原則」。
⒌進一步言，前開「大陸投資許可辦法」對於何種產業之大陸
投資事項應予許可，事實上仍無明白之列舉限制。該辦法唯一相關之規定，係第7 條：「臺灣地區人民、法人、團體或其他機構在大陸地區從事投資或技術合作之產品或經營項目，依據國家安全及經濟發展之考慮，區分為准許類、禁止類、專案審查類，其審查原則、許可產品或項目，由主管機關會商目的事業主管機關訂定公告之。」而真正具體之限制項目規定，縱國內最大之「法源電子資料庫」亦無法覓得，吾人僅能於被告經濟部投資業務處網站所公布之「在大陸地區從事投資或技術合作禁止類製造業產品項目」（下稱「禁止類製造業產品項目」）查得。就本案所涉之禁止事項，被告係於「禁止類製造業產品項目」一長串禁止類產品名單後之備註第一點註明：「00000000EX、00000000EX、00000000EX（即本件原處分認為原告所涉及之3 項產品）．．．計17項（包括晶圓測試、封裝、輕油裂解廠等），因尚未經大陸投資產品項目產官學專案小組完成討論，故暫列禁止類」。被告以原處分對原告為如此嚴厲之處分，惟其最直接之處罰依據，竟然僅是前述一般人極難發現之行政命令「禁止類製造業產品項目」之一處註腳。而禁止開放乙事，亦無明確之法定「國家安全及產業發展」原因，僅是因為「尚未經大陸投資產品項目產官學專案小組完成討論」。至於何時完成討論、以何具體標準決定討論結果？則完全付之闕如。國內產業之發展前景遂在此種毫無標準及前景之環境下，喪失發展利基。此種完全脫離法律層次之行政管制，等於縱容被告可不受節制，恣意行政，限制並侵害人民之生存權、工作權、財產權，自非法治國家之正常做法，違法違憲，殆無可疑。㈦綜上，兩岸人民關係條例第35條之空白授權條文，及依其作
成之「大陸投資許可辦法」、「禁止類製造業產品項目」等行政命令皆嚴重違反法律保留原則，已明顯違憲，應屬無效，本件原處分之作成基礎既不合法，應予撤銷。至於被告所引用之最高行政法院92年度判字第1463號判決，則僅屬個案見解，其無拘束本案之效力。
五、原告並無違反兩岸人民關係條例第35條之行為：㈠被告處罰原告之依據及行政院駁回原告訴願之理由，在於認
定原告於從事系爭「投資行為」時（89年投資開曼商中芯公司時）已違反當時之兩岸人民關係條例第35條規定：「臺灣地區人民、法人、團體或其他機構，非經主管機關許可，不得在大陸地區從事投資或技術合作，或與大陸地區人民、法人、團體或其他機構從事商業行為。」被告及行政院認定原告違反該條項之「投資行為」之事實指：「原告未經許可，經由第三地區投資開曼商中芯公司，於92年11月3 日在大陸地區投資設立中芯天津公司，從事半導體集成電路製造、封裝測試及與集成電路相關的開發設計服務等業務」。亦即，被告、行政院認定原告投資開曼商中芯公司，而開曼商中芯公司投資設立中芯天津公司，即構成原告對兩岸人民關係條例之違反。
㈡惟被告前開見解，實為謬誤。蓋原告至今未在中芯天津公司
有任何持股，由被告及行政院所陳述之事實，其亦未否定原告此一主張。而前開兩岸人民關係條例第35條僅規範對於「投資」之限制，投資依其字面意義，自僅限「直接投資」，而不及於「間接投資」，否則其波及之範圍將漫無邊際。蓋於當前全球之經濟環境，公司、基金間之跨境交互投資係屬常事，若投資不限於「直接投資」，則幾乎所有中華民國地區之投資人皆將因此違反兩岸人民關係條例。
㈢被告及行政院所引述之其他事實，如原告持有開曼商中芯公
司股份7,300 萬股，開曼商中芯公司百分之百出資設立中芯天津公司，並為開曼商中芯公司之創辦人、董事長、中芯天津公司之執行長等，則皆無以佐證原告之行為係屬違法。蓋前已述及，「7,300 萬股」皆為開曼商中芯公司之股份，非中芯天津公司股份。且該「7,300 萬股」僅佔開曼商中芯公司所有股份之0.5%，原告連該公司之大股東皆稱不上，為何須對開曼商中芯公司投資中芯天津公司之行為負責？再者，開曼商中芯公司百分之百投資中芯天津公司，係該公司之行為，非原告之個人行為。兩岸人民關係條例既未禁止非我國之境外公司投資中國大陸公司，則被告及行政院何可以「開曼商中芯公司」之公司行為，推導出「原告個人」係屬違法？至於原告於開曼商中芯公司及中芯天津公司之職位，則更與兩岸人民關係條例第35條所規範之投資行為無關。
㈣就開曼商中芯公司投資中芯天津公司之決定，原告無支配影
響力，不得因開曼商中芯公司之投資行為，遽而認定原告有違反兩岸人民關係條例第35條第1 項之規定：
⒈原告已於書狀中反覆多次說明，對開曼商中芯公司投資中芯
天津公司之行為，原告並無支配影響力。蓋投資中芯天津乃開曼商中芯公司董事會及股東會之決策。而在開曼商中芯公司為投資中芯天津公司之決策時，原告僅持有開曼商中芯公司約0.73% 股份（嗣後原告對開曼中芯之持股更降為0.5%）。且開曼中芯之主要股東，除原告以外尚且包括MotorolaIn
c.、Global Growth Fund等國際知名公司與創投，無論原告有無擔任開曼中芯公司之董事職務，以原告此等些微持股，根本不可能影響開曼商中芯公司投資中芯天津公司之決策。被告指控原告對於開曼中芯公司投資中芯天津公司一事具備支配影響力，卻無見被告提出具體證據以實其說，其主張顯無可採。
⒉參照鈞院96年3 月15日95年度訴字1507號判決（與本案案情
幾乎雷同之上海中芯案）指出：「原告在開曼中芯公司持股僅0.5%，並非大股東，對於開曼中芯公司投資中芯上海公司，原告有如何之決定權，被告迄未舉證以實其說，其僅以開曼中芯公司及中芯上海公司網路資料為據，迄乏提出其他積極證據以實其說．．．難謂其已盡舉證責任，所言尚難採取。」⒊其實被告所謂「形式認定」或「實質認定」標準，本非本案
爭執之重點。鈞院95年度訴字1507號判決亦非被告所宣稱之「形式認定」。本案之重點在於：即便被告宣稱行為人有無投資大陸地區應採取其所謂之「實質認定」標準，然被告在本案中有何具體證據，證明原告對開曼中芯公司「實質上」具備支配影響力？被告迄今毫未舉證原告對開曼商中芯公司投資北京中芯公司具備支配影響力，其主張自不足採。
⒋按改制前行政法院75年判字第309 號判例指明：「行政罰與
刑罰之構成要件雖有不同，而刑事判決與行政處分，亦原可各自認定事實，惟認定事實須憑證據，倘無證據足資認定有堪以構成行政罰或刑罰要件之事實存在，即不得僅以推測之詞予人處罰。」是以無證據不得逕予裁罰，此乃行政罰之基本原則。被告空言泛稱：「遑論原告所獲分配股數」云云，卻不見其提出任何具體證據以實其說。被告如主張原告有任何獲配中芯天津股份情事，被告應予舉證。未料，被告不僅未能舉證以實其說，更於96年7 月13日準備程序中宣稱：「被告並不是強調一定是原告專門技術從臺灣待過去，對於臺灣來說是涉及到敏感科技的事情」。由此可知，被告根本沒有原告技術移轉的具體證據，僅憑主觀臆測，認為本案涉及「敏感科技」（所謂「敏感科技」又何所指？），即率爾對人民從重處罰，輕忽蔑視人民權益可見一斑。
六、被告適用法規錯誤，裁處原告5 百萬元罰鍰，顯有裁量濫用，說明如下：
㈠被告稱開曼商中芯公司於92年11月3 日投資設立中芯天津公
司之行為，違反兩岸人民關係條例第35規定，屬違法投資行為，而開曼商中芯公司投資設立中芯天津公司時，原告擔任開曼商中芯公司董事長，故依前揭大陸投資許可辦法規定處罰原告云云。惟查，兩岸人民關係條例第86條規定在92年10月29日修正。修正前之規定為：「違反第35條第1 項規定之行為者，處100 萬元以上，500 萬元以下罰鍰」。修正後之規定為：「違反第35條第1 項規定之行為者，處5 萬元以上，2,500 萬元以下罰鍰」。被告指摘開曼商中芯投資設立中芯天津公司屬違法投資行為，而開曼商中芯公司係於92年11月3 日投資設立中芯天津公司，依行為時之法規，本件應適用修正後之兩岸人民關係條例第86條，而非修正前之法規，迺被告竟不以行為時之法規即92年10月29日修正之兩岸人民關係條例第86條，作為處分原告之依據，反而適用行為前之法規，其適用法規已有錯誤。
㈡就被告96年1 月30日補充答辯狀第2 頁最觀之，被告並不否
認本案有行政罰法第5 條所規定之「從新從輕」原則之適用。然被告辯稱由於「違法在大陸地區從事投資或技術合作案件裁罰基準」（下稱「裁罰基準」）係於93年3 月12日所定，於本案並無適用餘地云云。然查：
⒈為因應92年10月29日修正之兩岸人民關係條例第86條，被告
於93年3 月制訂之「違法在大陸地區從事投資或技術合作案件裁罰基準」（下稱「裁罰基準」）第4 點規定，對違法投資禁止類項目之投資行為者，處以投資金額2%罰鍰。前揭裁罰基準雖曾於94年9 月8 日修正，對第4 點處以投資金額2%罰鍰修正調高為4%，但被告係在94年8 月23日裁罰原告，該不利之法規變更係發生在行為及原處分之後，故本件仍應適用被告93年3 月制訂之裁罰基準，而非94年9 月8 日修正之裁罰基準，應無爭議。
⒉至若被告辯稱由於「裁罰基準」乃於本案行為後方始制訂（
93年3 月12日所定），是以本案並無「裁罰基準」之適用云云。然查，由本案「裁罰基準」第1 條之規定可知，該「裁罰基準」乃為解釋兩岸人民關係條例第86條第1 項與第2項之裁罰標準，性質上顯係屬於行政程序法159 條2 項2 款所稱之「解釋性與裁量基準之行政規則」。而由司法院釋字第
287 號解釋可知：解釋性之行政規則，既以闡釋法規之涵義為主旨，其效力係附屬於法規，故應自法規生效時起予以適用。是以本件「裁罰基準」之適用時點應回溯至兩岸人民關係條例86條第1 項與第2 項制訂時，此段期間均有其適用。
不得因為「裁罰基準」制訂時間晚於本案行為時，即否定「裁罰基準」之適用。故依被告於93年3 月所制訂之「裁罰基準」第4 點規定，有違法投資禁止類項目之投資行為者，應處以投資金額2%罰鍰。
⒊實則，不論「裁罰基準」是否適用於本案，被告亦無法否認
，無論以何等金額定其裁量範圍，亦應有一定裁量基準，不得濫用，被告無一定須課處500 萬元最高罰鍰之理。以本件而言，原告投資開曼商中芯公司3,200 元美元，卻被課以高達500 萬元之最重罰鍰，顯有裁量濫用。
㈢本件原處分書第3 頁最末行提及：原告之違規行為，涉及「
禁止類」項目之投資等。被告訴訟代理人並於95年11月17日準備程序中稱：「本件投資的項目是屬於禁止投資的項目，投資的項目是8 吋晶圓，0.18的製程，這個項目在當時都是禁止類，跟一般類項目相較起來會從重處理」云云。然查，開曼商中芯公司投資中芯天津公司從事8 吋晶圓鑄造，並非被告所稱之「禁止類」項目，說明如下：
⒈91年4 月24日訂定「禁止類製造產業產品項目」後，將赴大
陸地區投資項目劃分為「禁止類、一般類」2 類，非列為禁止類者則屬一般類項目。根據「經濟部91年4 月24日新聞稿」第1 頁末二行指出：「有關8 吋（含8 吋以下）晶圓廠製造部分，雖已列入一般類項目，惟受理晶圓製造業申請赴大陸投資需符合下列四項原則：．．．」。由此可知，在92年11月中芯天津公司設立時，8 吋晶圓廠即屬於一般類項目，只是廠商申請前赴大陸投資仍須遵守特定審查原則。未料被告竟以中芯天津公司從事8 吋晶圓0.18製程為由，認定原告涉及禁止類投資，不但曲解法令，復又與被告所為之新聞稿自相矛盾。
⒉況「禁止類製造業產品項目」後文備註一載明「00000000EX
、00000000EX、00000000EX（註：指超過8 吋以上（矽）晶圓鑄造）．．．，因尚未經大陸投資產品項目產官學專案小組完成討論，故暫列禁止類」。而同文件備註二則明定：：「製造業未列禁止類之00000000、00000000、00000000（8吋以下（矽）晶圓鑄造）等3 項，其受理審查原則如下．．
．」。對照2 項備註規定可知「00000000EX、00000000EX、00000000EX」與「00000000、00000000、0000 0000 」相較，前者為超過8 吋之（矽）晶圓鑄造而屬「禁止類」，後者則為8 吋以下可經許可放行之「一般類」，二者完全不同。
⒊再者，在中芯北京公司案審理時，被告之訴訟代理人廖曼利
於96年4 月4 日該案準備程序中，已明確答覆原告並未涉及禁止類項目：（問：00000000EX等3 個C.C.C.Code禁止的項目，是否包括積體電路（集成電路）晶圓測試、封裝及超過
8 吋晶圓製造？）被告訴代廖曼利：「⒈測試封裝部分是一種技術，無論高階低階都禁止，一直到95年12月修正的時候有條件開放低階封測（也就是封裝後再測試）。⒉有EX的就是表示這個禁止類有例外排除的項目，00000000EX等3 個C.
C .C.Code 來講，就是排除8 吋以下的晶圓製造，非為禁止類，可以有條件經許可開放，審查的原則就是備註二的4 個條件」。由此可知，被告無論於其自行發佈之新聞稿，亦或是被告之訴訟代理人準備程序之陳述，均已自認8 吋晶圓並非禁止類項目。綜上，本件原處分以原告涉及禁止類項目而對原告處以最高額5 百萬元罰鍰，不僅事實認定錯誤，亦屬裁量違法。
㈣原處分認定原告違規行為「情節重大」，故原處分對原告裁
處5 百萬元罰鍰。然所謂之「情節重大」理由，本件處分書內未詳細說明理由。由被告96年1 月30日補充答辯狀觀之，其無非主張中芯天津公司從事禁止類業務，且主張原告之行為導致國內科技外流。然查：
⒈關於北京中芯公司是否涉及禁止類業務，原告已說明如上。
⒉關於原告是否導致臺灣晶圓科技外流乙節，被告已於另案中
芯北京公司案審理時陳明，原告並無涉及臺灣核心技術移轉情事：（問：「被告還要主張原告有把臺灣的核心技術移轉到大陸去？」）被告訴代廖曼利：「被告從來沒有主張原告有把臺灣的核心技術移轉到大陸去。更正為：本件處分行為為投資行為，並未涉及技術移轉的問題。」（參中芯北京案案鈞院95年度訴字第01508 號96年1 月16日準備程序筆錄）⒊中芯北京公司案96年2 月7 日準備程序時，被告又再度確認
原告與技術移轉無關：（問：「被告是否繼續主張原告有直接以技術投資北京中芯公司？」）被告訴代廖曼利：不主張。95年12月21日答辯狀第3 頁到第6 頁將予以抽換。（參中芯北京案96年2 月7 日準備程序筆錄）⒋事實上，原告並無製造晶圓之核心技術，原告所有者乃其在
美國德州儀器工作迄今建造晶圓廠之經驗，至於北京中芯公司製造晶圓之核心技術來自於與歐洲、日本合作廠商。被告機關對此知之甚明。在被告之說帖中即強調業者很容易可以取得外國的技術與資金在大陸設置晶圓廠，故無限制國內業者之必要云云（參「在大陸地區投晶圓廠審查及監督作業要點」及其政策說明第3 頁：「2005年大陸半導體市場產值逾
350 億美元，是全球成長最快的市場。大陸本地業者及外資廠商取得半導體先進製程技術並無困難，0.18微米製程技術更屬普遍，我政府限制0.18微米製程技術難以對大陸本地業者構成技術取得障礙，反可能壓縮臺灣廠商生存發展空間」）。被告亦知如其主張原告擁有建造晶圓廠之經驗，因而處罰原告，無異是限制原告的工作權而無法無據，因而試圖以原告行為涉及敏感科技之抽象說詞，試圖美化其最高限額之處罰。
㈤此外，本件受處罰之對象為原告，並非開曼商中芯公司。被
告係因開曼商中芯公司投資設立中芯天津公司時，原告擔任開曼商中芯公司董事長，故依前揭大陸投資許可辦法規定，處罰原告。是以計算「處分相對人」之「投資金額」據以計算罰鍰額度時，應以原告投資開曼商中芯公司之金額為依據，應無爭議。
㈥原告係於89年間投資10,000美元，取得開曼商中芯公司發起
人之原始股共10,000股（當時每股1 美元）。嗣開曼商中芯公司給予之原告股票選擇權或無償配股，原告並未增加投資金額。依前揭裁罰基準計算，罰鍰金額應為200 美元（10,000美元×2%，折合新臺幣不到7,000 元）。縱以前揭裁罰基準第6 點加重計算1 至5 倍，罰鍰金額最高亦不超過5 萬元（修正後兩岸人民關係條第86條之罰鍰下限），但被告卻處以5 百萬元罰鍰，顯有裁量濫用。縱不以原告投資開曼商中芯公司之金額為依據，而以92年11月3 日開曼商中芯公司投資設立中芯天津公司時，原告有償及無償持有之開曼商中芯公司股份計算，當時原告持有約7,034,000 股之開曼商中芯公司股份，每股面額美金0.0004元，總值約美金2,813.6 元。依前揭裁罰基準計算，罰鍰金額為美金56元，合新臺幣約1,800 元。縱不以92年11月3 日開曼商中芯公司投資設立中芯天津公司時，原告有償及無償持有之開曼商中芯公司股份計算，而以被告於94年8 月處分時，原告有償及無償持有之開曼商中芯公司股份計算，當時原告持有約71,000,000之開曼商中芯公司股份（開曼商中芯公司於93年3 月上市後，進行1 ：10之股票分割，故股數增加10倍，面額則減小10倍），每股面額美金0.00004 元，以前揭裁罰基準計算，罰鍰金額為新臺幣1874.4元。不論以哪一個時點計算，本件原處分科處之罰鍰，均違反前揭裁罰基準，構成裁量濫用。
㈦被告亦曾以誠宇創業投資股份有限公司（下稱誠宇創投公司
）投資開曼商中芯公司2 百萬美元，而處罰誠宇創業公司新臺幣1 百萬元，且未命誠宇創投公司停止投資，此可參最高行政法院95年判字第1065號判決。被告卻因原告投資1 萬美元而處罰原告新臺幣5 百萬元，顯屬裁量濫用。
七、被告另稱中芯天津公司之註冊資本額為6 億9 千萬美金，開曼商中芯公司百分之百持有中芯天津公司，以原告持有開曼商中芯公司0.5%股權計算，等於原告投資345 萬美元（6.9億乘以0.5%），再以前揭裁罰基準第4 點處以投資金額2%為
228 萬元，如果加重處罰兩倍為683 萬元，被告僅科處原告
500 萬元云云。惟查，被告上開計算及說明，有下列錯誤：㈠原告僅投資開曼商中芯公司1 萬美金，至於原告持有該公司
股權比例擁有之價值，乃因該公司本身發展及上市產生之價值，並非原告投資金額（開曼商中芯公司註冊資本額約2 千萬美金，實收資本額約736 萬美金），而依前揭裁罰基準第
9 點，應以原告實際投資金額計算，而非投資金額嗣後產生之價值計算。
㈡中芯天津公司註冊資本額為6 億9 千萬美金，實收資本額為
4 億5 千萬美金，依前揭裁罰基準第9 點，投資金額是以實際投資金額計算，而非註冊資本額計算，被告以註冊資本實計算，亦有錯誤。
㈢至於被告所謂「加重」云云，更屬誤解，蓋開曼商中芯公司
之資金主要為外國股東投資，核心提供者包括德國英飛凌公司、日本東芝公司、IMEC（歐洲半導體研發中心）、Elpida、Freescale 等，原告並未「移轉臺灣所有之技術」，與聯電公司提供技術給和艦公司不同，並無加重問題。被告如主張原告之投資導致國內核心技術移轉與流失，請被告舉證。
八、本件原處分命原告於2 個月內「停止投資」意義不明，屬客觀不能，且欠缺期待可能性：
㈠按「行政機關對人民所定之改善期限，如為客觀上不可能完
成改善者，則以該裁量為基礎之行政處分，即為違反行政訴訟法第1 條第2 項之違法行政處分，應予撤銷。」改制前行政法院77年判字第2271號判決參照。要之，行政機關命行為人於特定期間內改正者，其命改正之事項於該期間內客觀上無法完成，該處分欠缺期待可能性，屬違法應予撤銷之處分，可參照葉俊榮著「環境政策與法律」頁174 至175 頁、改制前行政法院89年判字第946 號判決意旨。另行政處分之內容應具體明確，俾受處分人瞭解處分內容而知如何處理，如處分內容不明確，例如命人民改正卻不指明如何改正，即違反明確性要求，或要求之內容客觀上無法達成，即屬違法處分，應予撤銷。
㈡本件原處分除科處原告5 百萬元罰鍰外，並命原告於處分送
達後2 個月停止前項投資行為，否則將連續處罰。然查，被告以原告曾任開曼商中芯公司董事長，而該公司於92年11月
3 日投資中芯天津公司為由處罰原告。被告指摘之違法投資行為，應係指開曼商中芯公司投資中芯天津公司之行為。被告命原告於處分書送達後2 個月內停止投資，究竟是指原告停止投資開曼商中芯公司、撤回對該公司之投資？抑或開曼商中芯公司停止投資中芯天津公司、撤回對中芯天津公司之投資？並不明確，無從瞭解被告所謂「停止」之意義為何。㈢被告辯稱：「所謂停止投資者，倘投資行為屬持有大陸投資
事業股權者，投資人轉讓出脫其股權，即為停止投資」云云。然查，被告所辯不僅忽略原告對開曼商中芯公司投資北京中芯公司乙節並無支配影響力之事實，亦曲解「停止」之法律規定：
⒈法律上要求行為人作為與要求行為人不作為，是截然不同的
類型。法律規定「停止」，是針對未來而命行為人不作為，不能將「停止」曲稱為要求行為人作為。且已完成之行為，只有改正與否及如何改正之問題，並無停止之問題。被告卻將停止解釋為命原告為一定作為，實屬無稽。
⒉本件原處分書主文第2 項記載：「被處分人自本處分書送達
日起6 個月內應停止前項投資行為」。所謂「停止前項投資行為」，應係指第1 項記載之「停止赴大陸地區投資行為」，亦即處分書事實欄所載「經由開曼中芯投資設立北京中芯」之行為，然被告竟稱其要求之「停止投資」，係要求原告應出脫開曼商中芯公司持股給非臺灣地區人民，此與本件原處分書之記載不符。蓋不論原告有無出脫開曼商中芯公司持股，開曼商中芯公司設立北京中芯公司之行為均已完成，而未受影響。
⒊縱使被告將原告投資開曼商中芯公司視為違法投資（原告否
認），所謂停止，僅能指原告不得再繼續投資開曼中芯而已，如何能以「停止」為名，命原告出脫持有之開曼商中芯公司持股？⒋被告命原告出脫開曼商中芯公司之持股顯然違法。蓋原告投
資持有開曼中芯股份之行為，並非兩岸人民關係條例所禁止之投資行為。任何國人均得購買開曼中芯股份（按開曼商中芯公司目前為美國及香港上市公司，並非「紙上公司」）。被告有何法律依據得命原告出脫合法投資開曼商中芯公司股份之行為？倘被告本件原處分竟得成立，則是否未來臺灣地區人民倘在全球各公開交易市場上購買任一跨國公司股份而該公司在大陸地區設廠或投資，均屬被告所謂「違法藉由第三地對大陸地區進行投資」，而必須立刻將該股份轉讓予非臺灣地區人民？⒌處分書所載停止「經由開曼中芯投資設立北京中芯」之行為
，對原告而言欠缺期待可能性。就開曼商中芯公司設立北京中芯公司乙節，原告並無支配影響力。目前原告僅持有開曼商中芯公司約0.5%股份，縱原告擔任該公司之董事長，亦無法使該公司股東會、董事會撤回對北京中芯公司之投資，遑論2 個月內停止。何況原告於西元2005年7 月28日起，已卸任開曼商中芯公司董事長職位。被告將開曼商中芯設立北京中芯公司之行為，當作原告個人投資或原告個人能支配控制之投資，因而命原告於2 個月內停止，並不適法。
九、被告原處分有違「重複處罰禁止」原則：㈠被告辯稱：「有關於天津中芯、上海中芯、北京中芯3 家晶
圓廠設立時間點都是不一樣，所以才要罰3 次」等語。是以被告認定，其就原告3 個違規投資行為分別論處，並無一行為重複處罰之問題。
㈡然查，由被告要求「原告應將開曼商中芯公司持股移轉與他
人」觀之，被告顯係將原告投資開曼商中芯公司之行為當作違法投資。然原告持有開曼商中芯公司股份之行為為合法投資行為，開曼商中芯公司投資上海、北京、天津始有爭議。例如開曼商中芯公司另在泰國設立曼谷中芯，則被告命原告出脫開曼商中芯公司持股，豈非要求原告放棄合法投資？㈢原告一方面主張其得以「停止」命原告出脫開曼中芯持股，
將原告持有開曼商中芯公司股份之行為當作違法投資，另一方面卻又分別就開曼商中芯公司投資上海中芯、北京中芯、天津中芯，科處原告各500 萬元，合計1,500 萬元，顯有一行為重複處罰之違法。
㈣被告所謂「經由開曼商中芯公司而分別投資設立上海中芯公
司、北京中芯公司及天津中芯公司」云云，是將開曼商中芯之投資，當作原告個人投資，完成由原告控制。然被告無法證明原告對開曼商中芯公司3 個投資行為均有支配影響力，卻又將開曼商中芯公司各個投資大陸地區之行為，均悉數歸由原告負責，甚屬荒謬。
十、兩造間除本案外，被告另於94年3 月31及94年8 月23日，以原告間接透過開曼商中芯公司在中國大陸投資設立「中芯國際集成電路製造（上海）有限公司」（下稱中芯上海公司）與中芯北京公司，分別裁罰原告500 萬元，並在中芯上海公司案中，命原告於6 個月內停止投資，在中芯北京公司案及本案中則命原告於2 個月內停止投資。上開3 案之基本事實大致相同，僅開曼商中芯公司投資設立中芯上海公司、中芯北京公司及中芯天津公司之時點不同，及因該時點各家公司之實收資本額不同。對被告3 件行政處分，原告分別向鈞院提起行政訴訟在案，中芯上海公司案：95年度訴字1507號；中芯北京公司案：95年度訴字01508 號及本案。關於中芯上海公司案，鈞院已於96年3 月15日以95年度訴字1507號判決，將訴願決定與原處分予以撤銷。該判決中清楚區分開曼商中芯公司之行為與原告之行為，並明確指出設立中芯上海公司為開曼商中芯公司之行為，非原告個人之行為，訴願決定及原處分混淆此二者，於法顯有違誤。判決理由載明：
㈠「開曼中芯公司在中國大陸出資設立中芯上海公司所生盈虧
係由該公司自負，此觀中芯上海公司公告之財務資料即明，原告既僅就投資開曼中芯公司股份間接配受中芯上海公司盈虧，自難謂係名義上藉由開曼中芯公司具名，而實際上係由原告個人向中芯上海公司出資投資，殊無開曼中芯公司投資於大陸地區設立中芯上海公司，而開曼中芯公司對中芯上海公司所產生之權利、義務均轉由原告承受之理。」（鈞院95年度訴字1507號判決書第27頁末段至28頁）㈡「原告在開曼中芯公司持股僅0.5%，並非大股東，對於開曼
中芯公司投資中芯上海公司，原告有如何之決定權，被告迄未舉證以實其說，其僅以開曼中芯公司及中芯上海公司網路資料為據，迄乏提出其他積極證據以實其說．．．難謂其已盡舉證責任，所言尚難採取。」（前揭判決書第28頁第7 行至第11行）㈢「開曼中芯公司有無投資中芯上海公司與原告是否有未經許
可在大陸地區投資係屬二事，尚不能以原告持有開曼中芯公司部分股權，而開曼中芯公司投資持有中芯上海公司股權百分之百，即遽認原告未經許可在大陸地區投資，是被告以原告擔任開曼中芯公司之董事、總裁及執行長，即認開曼中芯公司投資中芯上海公司，實係原告個人之投資行為，殊屬率斷，原告起訴指摘，非無理由。」（前揭判決書28頁第12行至第18行）
乙、被告主張之理由：
一、本件原處分已合法送達，說明如下：㈠按行政程序法有關送達之規定，即第67條至第91條，乃對於
行政機關就其行政上之文書，應依法定方式通知特定行政行為之相對人，即行政處分於作成後，欲對相對人發生效力，應使相對人知悉，足見「通知」乃行政處分生效要件。參照高雄高等行政法院93年度簡字第25號判決明揭：「行政程序法有關送達（即第67條至第91條）之規定，乃對於行政機關就其行政上之文書，應依法定方式通知特定行政行為之相對人或第三人，而依法定方式送達後，不論應受送達人是否實際獲取該文書，是否確實知悉文書內容，均因經合法送達之行政程序行為而生一定之法律效果，故行政送達之目的有二，其一為使應受送達人確實知悉送達之內容」。又法務部（90）法律字第039713號函明揭：「行政機關依本法第68條自行送達時，如交由受其指揮且未以自己名義獨立從事送達事務之民間機構（行政助手）辦理送達事務，原無不可．．．如行政機關已將行政文書交由民間機構送達，並能證明應受送達人確已收受者，則仍發生送達效力。」㈡查被告於94年8 月23日作成原處分後，除將原處分寄送原告
之戶籍所在地外，並同時以國際快遞將原處分寄送原告之營業所，而由原告於94年9 月23日所提訴願書第1 頁，自承其已於94年8 月30日知悉原處分內容，並以原處分作為其所提訴願書之附件1 ，足證原告確已收受原處分，並已知悉原處分之內容，故依前揭法院判決及法務部見解，原處分實已合法送達原告而發生效力。
㈢原告辯稱本件原處分應依行政程序法第86條規定送達原告，
始為合法云云，並不足採。按行政程序法第86條第1 項規定：「於外國或境外為送達者，應囑託該國管轄機關或駐在該國之中華民國使領館或其他機構、團體為之。」又兩岸人民關係條例第2 條第2 款規定：「大陸地區：指臺灣地區以外之中華民國領土。」準此可知，大陸地區為中華民國領土，故於大陸地區送達，自非行政程序法第86條第1 項所規定於外國送達之情形。再者，「大陸地區」是否為前揭行政程序法第86條第1 項所規定之「境外」，亦非無疑，故原告辯稱原處分應依行政程序法第86條規定送達原告，始為合法云云，並非可採。
㈣縱使原處分之送達有任何不合法之情形，亦因原告已實際受領而發生效力：
⒈參照最高行政法院95年度裁字第820 號裁定意旨：「行政程
序法第73條第1 項定有明文．．．是送達於前述規定以外之人，即非合法送達，應以應受送達人實際收受時，為送達時間」。是以，縱行政處分之送達有任何不合法之情形，亦因行政處分相對人之實際受領而發生效力，至於行政處分相對人，是否就該行政處分送達之效力予以爭執，則非所問。
⒉由原告已於94年9 月23日所提訴願書第1 頁，自承其已於94
年8 月30日知悉原處分內容，並以原處分作為其所提訴願書之附件1 等節，實足見原告已實際受領原處分，故縱使原處分之送達有任何不合法之情形，參諸前揭最高行政法院裁定見解，原處分亦已因原告之實際受領而發生效力。
㈤原告雖辯稱原處分未對其合法送達，故未發生效力云云，惟
此與原告已就原處分提起訴願及撤銷訴訟等節嚴重矛盾，誠非足取：
⒈依原告於其行政訴訟起訴狀所引述最高行政法院92年度判字
第638 號判決，可知未經合法送達，而未發生效力之行政處分，顯非撤銷訴訟之標的，故提起撤銷訴訟，必以所訴請撤銷之行政處分已發生效力為前提。而基於同一理由，提起訴願，亦必以所訴請撤銷之行政處分已發生效力為前提。
⒉原告既已於94年9 月23日就原處分提起訴願，並於95年5 月
5 日提起本件撤銷訴訟，則依原告自行所引之前揭判決，顯見原告亦承認原處分已發生效力。否則，若原處分仍未對原告發生效力，則依原告自行所引之前揭判決，原告就原處分所提之訴願及本件撤銷訴訟，豈非均屬無據。
㈥另參照鈞院95年度訴字第1508號判決意旨，更足見原告主張
原處分未對其合法送達，故未發生效力云云，並非可採。查原告於鈞院95年度訴字第1508號案件，雖曾以其於本所持之相同理由，主張被告於94年8 月23日作成之經審字第09409015720 號處分，未對其合法送達，故未發生效力云云，惟鈞院前揭決第32頁倒數第6 行以下，業已揭示：「按『書面之行政處分自送達相對人及已知之利害關係人起；書面以外之行政處分自以其他適當方法通知或使其知悉時起，依送達、通知或使知悉之內容對其發生效力。』行政程序法第110 條定有明文。故書面之行政處分於合法送達相對人時，如非合法送達，則於相對人實際收受時，對相對人發生效力。查被告於94年8 月23日作成原處分後，除將原處分寄送原告之原設戶籍所在地外，並同時以國際快遞將原處分書寄送原告之就業處所。而由原告於94年9 月23日所提訴願書第1 頁，自承其已於94年8 月30日知悉原處分內容，並以原處分書影本作為其所提訴願書之附件1 ，足證原告確已收受原處分書，並知悉原處分之內容，故依前揭法律規定，原處分已因實際交由原告受領而發生效力。且原處分如尚未對原告發生效力，即無對之提起訴願及撤銷訴訟之必要，原告既已於94年9月23日就原處分提起訴願，並於95年5 月5 日提起本件撤銷訴訟，顯見原告亦默認原處分已發生效力。故原告辯稱原處分尚未對其發生效力云云，顯非可採。」等語，而認為前揭處分實已對原告發生效力。
二、原告為兩岸人民關係條例第2 條第3 款所規定「在臺灣地區設有戶籍之人民」，而受兩岸人民關係條例之規範。
㈠在臺灣地區設有戶籍之人民，不因遷出登記，而喪失其戶籍，有下列函文見解及法律規定，足資參考：
⒈內政部96年8 月9 日台內戶字第0960123517號函說明三明揭
：「當事人如經戶政事務所依戶籍法規定遷出者．．．屬在臺原有戶籍人民，又如其未在大陸地區設有戶籍或領用大陸地區護照，仍屬臺灣地區與大陸地區人民關係條例第2 條第
3 款所稱之臺灣地區有戶籍人民。」。⒉陸委會95年10月2 日陸經字第0950018039號函明揭：「依戶
籍法第20條規定，國人不論係主動辦理遷出登記，或因出境
2 年以上，由戶政機關依法被動辦理遷出登記，僅屬於『遷徙登記』，尚非可認因遷徙而變成無戶籍．．．案內當事人雖已辦理戶籍遷出登記，其戶籍並未因此而喪失。」⒊入出國及移民法施行細則第32條第1 項規定：「有戶籍國民
出國2 年以上，其戶籍所在地戶政事務所應依戶籍法第20條第2 項及第42條規定辦理戶籍遷出登記。」同條第2 項規定：「前項有戶籍國民持我國護照或入國許可證副本入國者，應於入國後30日內向原戶籍所在地戶政事務所辦理遷入登記；未在原戶籍所在地居住者，應持原戶籍所在地遷出登記之戶籍謄本，向現住地戶政事務所辦理遷入登記。」由前揭入出國及移民法施行細則第32條第2 項規定，就在臺灣地區有戶籍之人民，因出國2 年以上，經戶政事務所依戶籍法第20條第2 項及第42條規定，辦理遷出登記者，仍以「有戶籍國民」稱之乙節，可知在臺灣地區設有戶籍之人民，雖經戶政事務所辦理遷出登記，仍不喪失其戶籍。
㈡參諸鈞院95年訴字第1508號判決第33頁第21行所載下述理由，更足見原告確屬「在臺灣地區設有戶籍之人民」：
⒈「依戶籍法第4 條規定：『戶籍登記，指下列各項登記：
身分登記：㈠出生登記。㈡認領登記。㈢收養、終止收養登記。㈣結婚、離婚登記。㈤監護登記。㈥死亡、死亡宣告登記。遷徙登記：㈠遷入登記。㈡遷出登記。㈢住址變更登記。在國內未曾設有戶籍，經核准定居或設戶籍者，應為初設戶籍登記。』第23條規定：『戶籍登記事項有變更時，應為變更之登記。』第24條規定：『戶籍登記事項有錯誤或脫漏時，應為更正之登記。』第25條規定：『戶籍登記事項自始不存在或自始無效時，應為撤銷之登記。』第26條規定：
『戶籍登記事項嗣後不存在時，應為註銷之登記。喪失中華民國國籍者，亦同。』而上開各種登記之申請書應記載事項及戶政事務所受理戶籍登記時應辦事項，則分別詳細規定於戶籍法施行細則第12條、第17條及第18條。另依戶籍法第20條規定：『遷出戶籍管轄區域3 個月以上，應為遷出之登記。但因兵役、國內就學、監所收容及隨本國籍遠洋漁船出海作業，得不為遷出之登記。出境2 年以上，應為遷出之登記。』第21條規定：『由他戶籍管轄區域遷入3 個月以上，應為遷入之登記。原有戶籍人民遷出國外，持憑外國護照入境，不得為遷入之登記。』足見『遷出登記』僅係諸多登記類別中的一種，必須先有出生登記或初設戶籍登記，才有『遷出登記』之可能，本質上為附屬登記。故辦理『遷出登記』，只是將戶籍地址登記遷出，其他戶籍登記事項仍然存在；辦理『遷出登記』後，未辦理『遷入登記』者，固無從確定其戶籍地址，但其原始的出生登記或初設戶籍登記如未經撤銷或註銷之登記，即難謂已喪失原始『戶籍』。揆諸入出國及移民法第3 條第1 款規定：「國民：指居住臺灣地區設有戶籍或僑居國外之具有中華民國國籍者。」第4 款規定：「臺灣地區無戶籍國民：指具有我國國籍，現僑居國外國民及取得、回復我國國籍未曾在臺灣地區設有戶籍之國民。」亦可知若曾在臺灣地區設有戶籍，而其戶籍未經撤銷或註銷之登記者，即屬在臺灣地區有戶籍，而非『無戶籍國民』。另依入出國及移民法施行細則第32條第1 項規定：『有戶籍國民出國2 年以上，其戶籍所在地戶政事務所應依戶籍法第20條第2 項及第42條規定辦理戶籍遷出登記。』同條第2 項規定：『前項有戶籍國民持我國護照或入國許可證副本入國者，應於入國後30日內向原戶籍所在地戶政事務所辦理遷入登記；未在原戶籍所在地居住者，應持原戶籍所在地遷出登記之戶籍謄本，向現住地戶政事務所辦理遷入登記。』可知在臺灣地區有戶籍之人民，因出國2 年以上，經戶政事務所依戶籍法第20條第2 項及第42條規定，逕行辦理遷出登記者，仍可隨時持我國護照或入國許可證副本入國，向原戶籍所在地戶政事務所或現住地戶政事務所辦理遷入登記，而無須辦理初設戶籍登記。益見因出國2 年以上，經戶政事務所逕行辦理遷出登記者，只是將其戶籍地址登記遷出，其他戶籍登記事項仍然存在，故當事人隨時可以辦理遷入登記，在其辦理遷入登記前，仍屬在臺灣地區設有戶籍之人民。由前揭入出國及移民法施行細則第32條第2 項規定，就在臺灣地區有戶籍之人民，因出國2 年以上，經戶政事務所依戶籍法第20條第2 項及第42條規定，辦理遷出登記者，仍以『有國籍國民』稱之，應可為此項爭議提供正解。」⒉「原告雖引戶籍法施行細則第18條所規定『戶長如有變更、
死亡、死亡宣告、遷出、撤銷戶籍或註銷戶籍登記時，該戶籍登記資料列為除戶備份保存』，主張遷出戶籍登記與註銷戶籍登記，法律效果均為除戶，故其已無戶籍云云。惟查，原告既非戶長，則原告根本非前揭規定之適用對象，故原告以該規定為據，主張其已無戶籍云云，已不足採。況且。依前揭細則規定，於戶長之變更戶籍登記，或於國內之遷出戶籍登記（並遷入他戶籍管轄區域）等顯未喪失戶籍之情形，亦均應將戶籍登記資料列為除戶備份保存，可見將戶籍登記資料列為除戶備份保存，與是否喪失戶籍，係屬二事，實無法由戶籍登記資料列為除戶備份保存，即推斷已喪失戶籍。因此，原告引用前揭細則規定，主張其在臺灣地區已無戶籍云云，尚不足採。」⒊「查原告固係於89年4 月4 日出境，於91年5 月21日被所屬
新竹市東區戶政事務所依戶籍法第20條第2 項、第42 條 但書，逕為遷出登記。此有戶籍謄本附原處分卷可稽，但原告於臺灣地區之初設戶籍登記及除了地址登記以外之戶籍登記事項，既未經撤銷或註銷，且仍未喪失中華民國國籍（按原告於94年7 月6 日提出喪失國籍申請，遭內政部否准，循序提起行政訴訟，經本院95年度訴字第1506號判決駁回原告之訴），揆諸前開說明，仍係在臺灣地區設有國籍之國民，而屬兩岸人民關係條例之規範對象。另原告亦未在大陸地區設有戶籍或領用大陸地區護照而有違反兩岸人民關係條例第9條之1 第1 項規定之情形，自無從依同法條第2 項規定喪失臺灣地區人民身分，併此敘明。」㈢又原告另主張其早於70年1 月21日即歸化美國籍，依89年2
月修正前之舊國籍法第11條規定，其已喪失中華民國國籍，故其並非兩岸人民關係條例之規範對象云云，亦不足採：
⒈原告所引89年2 月修正前之舊國籍法第11條係規定：「自願
取得外國國籍者，經內政部之許可，得喪失中華民國國籍。」，而原告既未證明其已依前揭規定取得內政部許可，則原告主張因其已自願取得美國國籍，自然已喪失中華民國國籍云云者，並非可採。
⒉又由原告於94年7 月6 日提出喪失國籍申請乙節，除可證原
告根本未喪失中華民國國籍外（否則何須再提出喪失中華民國國籍之申請），另由內政部未核准原告喪失國籍之申請，以及鈞院95年度訴字第1506號判決駁回原告有關內政部應作成許可喪失國籍處分之請求，更可知原告實仍未喪失中華民國國籍。因此，原告以其已喪失中華民國國籍為由，而主張其非兩岸人民關係條例之規範對象云云，實無理由。
三、原告主張兩岸人民關係條例第35條之授權規定，以及主管機關依前揭授權規定所訂定之在大陸地區從事投資或技術合作許可辦法（下稱許可辦法）皆違憲無效云云，誠不足採：
㈠按最高行政法院92年度判字第1463號判決明揭：「『中華民
國81年7 月31日公布之臺灣地區與大陸地區人民關係條例係依據80年5 月1 日公布之憲法增修條文第10條（現行增修條文改列為第11條）『自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定』所制定，為國家統一前規範臺灣地區與大陸地區間人民權利義務之特別立法。內政部依該條例第10條及第17條之授權分別訂定『大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法』及『大陸地區人民在臺灣地區定居或居留許可辦法』，明文規定大陸地區人民進入臺灣地區之資格要件、許可程序及停留期限，係在確保臺灣地區安全與民眾福祉，符合該條例之立法意旨，尚未逾越母法之授權範圍，為維持社會秩序或增進公共利益所必要，與上揭憲法增修條文無違，於憲法第23條之規定亦無牴觸。』業據司法院著有釋字第497 號解釋。再則，法律授權訂定命令，如涉及限制人民之自由權利時，其授權之目的、範圍及內容固須符合具體明確之要件；若法律僅為概括授權時，則應就該項法律整體所表現之關聯意義以推知立法者授權之意旨，而非拘泥於特定法條之文字（參照司法院釋字第394 號解釋）。被上訴人依該條例第35條第2 項之規定，發布『在大陸地區從事投資或技術合作許可辦法』，其第4 條第1 項明文規定『在大陸地區從事投資行為』之態樣，揆諸上開司法院解釋意旨及說明，符合該條例之立法意旨，尚未逾越母法之授權範圍，與司法院釋字第313 號解釋、本院61年判字第169 號判例及憲法第23條均無違悖。」㈡又鈞院95年度訴字第1508號判決，除亦採取與前揭最高行政
法院判決相同之見解外，且該判決第36頁第8 行以下，揭示：「．．．依該條例第35條第2 項之授權，訂定『在大陸地區從事投資或技術合作許可辦法』，明文規定許可條件、程序、方式、限制及其他應遵行事項，係在確保臺灣地區安全與民眾福祉，符合該條例之立法意旨，尚未逾越母法之授權範圍，為維持社會秩序或增進公共利益所必要，與上揭憲法增修條文無違，於憲法第23條之規定亦無抵觸。又本案行為時所應適用之該辦法第4 條第1 項係明文定義『在大陸地區從事投資行為』之態樣及範圍，並未逾越母法第35條第1項所謂『在大陸地區從事投資』之社會通念，符合『確保臺灣地區安全與民眾福祉』之規範目的，並未增加法律所無限制，無違法律保留原則，自非無效之行政命令。」㈢依前揭最高行政法院及鈞院判決意旨，並揆諸司法院釋字第
497 號及394 號解釋，兩岸人民關係條例第35條之授權規定，以及主管機關依前揭授權規定所訂定之許可辦法，皆符合憲法規定，故原告指摘該等規定係屬違憲云云，誠非可取。
四、原告未經主管機關許可，在大陸地區從事投資，確已違反行為時兩岸人民關係條例第35條第1 項規定，原處分依同法第86條第1 項規定予以處罰，實為適法：
㈠按原告行為時兩岸人民關係條例第35條第1 項規定：「臺灣
地區人民、法人、團體或其他機構，非經主管機關許可，不得在大陸地區從事投資或技術合作，或與大陸地區人民、法人、團體或其他機構從事商業行為。」同法第86條第1 項復規定：「違反第35條第1 項規定從事投資、技術合作或商業行為者，處新臺幣1 百萬元以上5 百萬元以下罰鍰，並限期命其停止投資、技術合作或商業行為；逾期不停止者，得連續處罰」故若臺灣地區人民違反行為時兩岸人民關係條例第
35 條 第1 項規定之要件，即負有同法第86條第1 項規定之罰責。
㈡至於被告依兩岸人民關係條例第35條規定之授權，所訂定之
許可辦法，其性質屬於法規命令，目的係在規範經許可之赴大陸地區投資行為，此除由法規名稱（「投資許可辦法」）即可明悉外，由許可辦法第2 條規定：「臺灣地區人民、法人、團體或其他機構在大陸地區從事投資或技術合作，依本辦法之規定辦理．．．」亦可獲致相同之結論。因此，許可辦法第4 條第1 項、第2 項所示之各種投資態樣，當係有關合法投資行為所應遵循之方式，並非須於符合該等規定之情形下，始會構成行為時兩岸人民關係條例第35條第1 項規定之違反。亦即，許可辦法並非違法行為所應符合之構成要件，惟若符合許可辦法所訂得經許可後投資之態樣，卻未申請許可者，仍會構成行為時兩岸人民關係條例第35條第1 項規定之違反。
㈢原告就其投資並持有第三地區開曼商中芯公司股權，且開曼
中芯公司百分之百出資設立中芯天津公司，以及原告於行為時乃開曼中芯公司之創辦人、董事長、總裁及執行長，並任中芯天津公司執行長等節既均不爭執，則原告在大陸地區投資中芯天津公司，雖符合許可辦法第4 條第1 項規定：「本辦法所稱在大陸地區從事投資，係指臺灣地區人民、法人、團體或其他機構有左列情形之一者而言。在大陸地區出資在大陸地區與當地人民、法人、團體或其他機構共同出資。投資第三地區現有公司，並為該公司董事、監察人或對於該公司之經營實際上行使支配影響力之股東，而該公司有前2 款出資行為之一」之投資態樣，而得於經主管機關許可後為之，惟因原告並未申請主管機關許可，故原告之行為，已違行為時兩岸人民關係條例第35條第1 項規定之要件，原處分依同法第86條第1 項規定予以處罰，實為適法。
㈣原告援引之鈞院95年度訴字第1057號判決為據，主張其未違
反行為時兩岸人民關係條例第35條第1 項規定云云，並不足採：
⒈鈞院95年度訴字第1057號判決，無非係認為兩岸人民關係條
例第35條第1 項規定所謂之「在大陸地區從事投資」，應採形式認定，而僅限於行為人直接在大陸地區投資之情形；且許可辦法第4 條第1 項第3 款所規定投資態樣之該當，須行為人對於第三地區公司在大陸地區投資具有決定權。
⒉惟查，兩岸人民關係條例第35條第1 項規定所謂之「在大陸地區從事投資」，應採實質認定：
⑴依許可辦法第4 條第1 項之規定及同條第2 項規定：「前項
第1 款及第2 款之投資，應經由其在第三地區投資設立之公司、事業在大陸地區依左列方式為之。創設新公司或事業。對當地原有之公司或事業增資。取得當地現有公司或事業之股權並經營之。」以觀，所謂應經主管機關許可始得在大陸從事投資之態樣認定，所採者本即係以行為人投資第三地區公司，經由該第三地區公司在大陸地區從事投資方式之實質認定標準。此一標準，並經鈞院95年度訴字第1508號判決第36頁第15行以下，認為：「並未逾越母法第35條第1項所謂『在大陸地區從事投資』之社會通念，符合『確保臺灣地區安全與民眾福祉』之規範目的，並未增加法律所無限制．．．」。
⑵又前揭實質認定標準，亦經最高行政法院95年度判字第1065
號判決肯認：「上訴人對於兩岸人民關係條例與許可辦法中，有關在大陸地區投資之定義及股東之認定，均係採實質認定而非形式認定，亦即均以實際投資人而非以形式投資人為認定標準，本件投資於上海中芯公司之形式投資人雖為開曼群島商中芯公司，惟因開曼群島商中芯公司僅係以英屬開曼群島為註冊登記地之紙上公司，公司本身在當地並無營業活動，自無藉營業活動獲利之可能，被上訴人仍為此投資行為，當確知有其他獲利來源，且開曼群島商中芯公司出資100%成為上海中芯公司之唯一股東，因而認定本件投資於上海中芯公司之實際投資人為被上訴人而非開曼群島商中芯公司，實際取得許可辦法第4 條第1 項第3 款規定『取得當地現有公司或事業之股權』者係被上訴人而非開曼群島商中芯公司，乃對投資實質認定之結果．．．又原審從形式上認定『取得當地現有公司或事業之股權』者為開曼群島商中芯公司而非被上訴人，亦與上開實質認定之原則有違。㈣投資人以透過第三地區公司赴中國大陸投資之間接投資方式，亦屬許可辦法第4 條第1 項規範之態樣，業經本院92年度判字第1463號確定判決審認在案，雖該案係屬委託投資之方式，與本案投資方式不盡相同，惟對於兩岸人民關係條例第35條及許可辦法第4 條之解釋原則則無不同，自可參照。」、「對於防止投資人藉由『形式上投資於第三地區之紙公司』．．．方式，規避政府對於大陸地區投資之管制，則可發揮防制脫法行為之功能，亦與許可辦法所由授權之母法兩岸人民關係條例第35條第1 、3 項規定之立法意旨並不相悖。」⑶此外，鈞院95年度訴字第1508號判決第37頁第12行以下，亦
採前揭實質認定標準，揭示：「本件形式上投資設立中芯北京公司者，雖為開曼中芯公司，惟因開曼中芯公司於初設當時僅係以英屬開曼群島為註冊登記地之紙上公司，該公司本身在當地並無營業活動，自無藉營業活動獲利之可能，且中芯北京公司為開曼中芯公司百分之百出資設立，則原告於第三地區與他人共同投資創設開曼中芯公司之目的，即係藉以前往第三地區與他人共同投資設立中芯北京公司，甚為明顯。足見原告自始即係利用第三地區開曼中芯公司，間接投資於大陸地區。揆諸前開說明，自應經主管機關許可。原告之前揭投資行為，既未經主管機關許可，即已違反行為時兩岸人民關係條例第35條第1 項規定。」，認定原告於另案藉由投資開曼商中芯公司，間接投資設立中芯北京公司，仍該當兩岸人民關係條例第35條第1 項規定所謂之「在大陸地區從事投資」。
⑷綜上，就行為時兩岸人民關係條例第35條第1 項規定所謂「
在大陸地區從事投資」之認定，應採實質認定標準，而非形式認定標準。是以，雖然形式上投資設立中芯天津公司者為開曼中芯公司，惟因開曼商中芯公司僅係以英屬開曼群島為註冊登記地之紙上公司，該公司本身在當地並無營業活動，自無藉營業活動獲利之可能，且中芯天津公司為開曼中芯公司百分之百出資設立，則本件投資於中芯天津公司之實際投資人自為原告，而非開曼商中芯公司甚明。故原告引用鈞院95年度訴字第1507號判決，主張投資設立中芯天津公司者係開曼商中芯公司，而非原告云云，並不足採。
⒊再者，就原告所符合許可辦法第4 條第1 項規定之投資態樣
而言，無須再探究原告對開曼中芯公司投資中芯天津公司是否具有決定權（支配影響力）：
⑴依上開許可辦法第4 條第1 項之規定，故若行為人投資第三
地區現有公司，並為該第三地區公司之董事或監察人者，或非該第三地區公司之董事或監察人，惟對於該第三地區公司之經營，實際上行使支配影響力之股東，則只要該第三地區之公司在大陸地區出資，即屬行為人在大陸地區從事投資之態樣。換言之，前揭「實際上行使支配影響力」之要件，僅係針對行為人非董事或監察人之股東所設之條件限制，若行為人係屬董事或監察人，則只要具備該身分即可，而無須再探究其是否具有支配影響力。蓋若擔任董事或監察人之重要職位，本即對公司之經營具有支配影響力。
⑵經查，原告於行為時既為開曼中芯公司之董事長，則依前揭
說明，就原告經由開曼商中芯公司，投資中芯天津公司之行為，是否符合前揭許可辦法所規定之投資態樣，自無須再探究原告對開曼商中芯公司是否具有支配影響力。是以，原告引用鈞院95年度訴字第1507號判決，主張其非開曼商中芯公司之主要股東，故對開曼中芯公司投資設立中芯天津公司乙事無支配影響力云云為辯，並不足採。
⑶況且，縱認原告之投資行為，並不符合前揭許可辦法所規定
之投資態樣，惟依前揭項所述，並非須於符合前揭許可辦法規定之情形下，始會構成行為時兩岸人民關係條例第35條第
1 項規定之違反，以及如前所述，原告確有經由開曼商中芯公司，在大陸地區投資設立中芯天津公司之間接投資事實，故原告之投資行為，實亦已該當兩岸人民關係條例第35條第
1 項規定所謂之「在大陸地區從事投資」，且因原告此一投資，並未經主管機關許可，是原告仍已違反兩岸人民關係條例第35條第1 項規定。
五、本件原處分依行為時兩岸人民關係條例第86條第1 項規定，對原告處以5 百萬元罰鍰，於新舊法規之適用並無錯誤：㈠本件原告之行為時法，係91年4 月24日修正、91年7 月1 日施行之兩岸人民關係條例：
⒈本件原告之行為時既為92年11月3 日，則本件之行為時法，
應為91年4 月24日修正、91年7 月1 日施行之兩岸人民關係條例者，而非92年10月29日修正、93年3 月1 日施行之兩岸人民關係條例。
⒉因此，原告一再主張其行為時為92年11月3 日，故應適用之
行為時法為92年10月29日修正之兩岸人民關係條例，故原處分所適用法規有誤云云，顯未查明前揭92年10月29日修正之兩岸人民關係條例，係於原告行為後之93年3 月1 日始開始施行之事實，自非可採。
㈡依從新從輕原則，就原告之違規行為，仍應依行為時兩岸人民關係條例第86條第1 項規定予以處罰：
⒈94年2 月5 日公布、95年2 月5 日施行之行政罰法第5 條雖
規定：「行為後法律或自治條例有變更者，適用行政機關最初裁處時之法律或自治條例。但裁處前之法律或自治條例有利於受處罰者，適用最有利於受處罰者之規定。」揭示從新從輕原則。惟依行政罰法第45條第1 項規定：「本法施行前違反行政法上義務之行為應受處罰而未經裁處，於本法施行後裁處者，除第15條、第16條、第18條第2 項、第20條及第22條規定外，均適用之。」因原處分於行政罰法施行前（即94年8 月23日）已作成，故前揭行政罰法第5 條規定所揭之從新從輕原則，依前揭行政罰法第45條第1 項規定，並非當然於本件有適用。惟因考量原告之權益，被告仍參酌前揭行政罰法第5 條所規定從新從輕原則之精神，於原處分理由第六項，就93年3 月1 日施行前後之兩岸人民關係條例第86條規定為比較。
⒉依從新從輕原則，比較93年3 月1 日施行前後之兩岸人民關
係條例第86條規定之輕重，本件仍應適用行為時兩岸人民關係條例第86條第1 項規定：
⑴就行為時兩岸人民關係條例第86條第1 項規定僅處行政罰，
93年3 月1 日施行之兩岸人民關係第86條第2 項規定則併處行政罰及刑罰而言：
①按學者李惠宗於其著述「走味的酒香－法律變更後輕重之比
較及其適用」（臺灣本土法學雜誌，第70期）明揭：「刑罰權係屬國家權力最具嚴厲性的制裁，而行政罰係其次的處罰手段，理論上，刑罰之規定必重於行政罰之規定，不以受處罰人主觀的不利益感作為判斷標準」。
②因原告之違規行為涉及禁止類項目之投資，故若依93年3 月
1 日施行之兩岸人民關係條例第86條第2 項規定，原告除受行政罰外，亦將受「2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣2 千5 百萬元以下罰金」之刑罰，而此相較於僅處行政罰之行為時兩岸人民關係條例第86條第1 項規定，依前揭學者見解，顯然為重，故縱依從新從輕原則，就原告之違規行為，仍應適用行為時兩岸人民關係條例第86條第1 項規定予以處罰。
⑵就行為時兩岸人民關係條例第86條第1 項規定，以及93 年3
月1 日施行之兩岸人民關係第86條第1 項、第2 項之行政罰鍰額度而言：
①按學者李惠宗於前揭文明揭：「行政罰以罰鍰為主．．．其
比較方式應如下：罰鍰有數額問題，逕以其法定最高額比較輕重。」②又鈞院95年度訴字第1508號判決第37頁倒數第1 行以下亦揭
示：「若依裁處時兩岸人民關係條例第86條第1 項規定（92年10月29日修正公布，93年3 月1 日施行），其處罰效果為『新臺幣5 萬元以上2 千5 百萬元以下罰鍰，並得限期命其停止或改正』，而依行為時兩岸人民關係條例第86條第1 項規定，其處罰效果為『新臺幣1 百萬元以上5 百萬元以下罰鍰，並限期命其停止投資、技術合作或商業行為』，參照刑法第35條第2 項、第3 項規定『同種之刑以最高度之較長或較多者為重』、『刑之重輕以最重主刑為準』之法理，本件應逕以其法定罰鍰最高額比較輕重。則裁處時之兩岸人民關係條例第86條第1 項所定罰鍰之法定最高額為2 千5 百萬元，顯較行為時兩岸人民關係條例第86條第1 項規定罰鍰法定最高額5 百萬元為重，依從新存輕原則，本件自應適用行為時兩岸人民關係條例第86條第1 項規定予以處罰。」③參諸前揭學者見解及鈞院判決意旨，依93年3 月1 日施行之
兩岸人民關係條例第86條第1 項或第2 項規定，裁處罰鍰之法定最高額皆為2 千5 百萬元，此相較於罰鍰法定最高額僅為5 百萬元之行為時兩岸人民關係條例第86條第1 項規定，顯然為重，故縱依從新從輕原則，就原告之違規行為，仍應適用行為時兩岸人民關係條例第86條第1 項規定予以處罰。
㈢ 原告主張本件有「違法在大陸地區從事投資或技術合作案件裁罰基準」之適用云云，實屬無據：
⒈如前所述，就原告之違規行為，應適用行為時兩岸人民關係
條例第86條第1 項規定，而非92年10月29日修正、93 年3月
1 日施行之兩岸人民關係條例第86條第1 項、第2項 規定。故被告為執行93年3 月1 日施行之兩岸人民關係條例第86條第1 項、第2 項規定，而於93年3 月12日制訂公布之裁罰基準，基於法律適用之整體性，於本件自無適用餘地。故原告主張本件有裁罰基準之適用云云，並依裁罰基準，錯誤計算其所應受罰鍰之金額，均有違誤，並不足採。
⒉況且，參諸鈞院95年度訴字第1508號判決第38頁第18行以下
，所揭示：「本件原告之違規行為，既應適用行為時兩岸人民關係條例第86條第1 項規定裁處，而非依93年3 月1 日施行之兩岸人民關係條例第86條第1 項裁處，則基於法律適用之整體性，被告為執行93年3 月1 日施行之兩岸人民關係條例第86條第1 項、第2 項規定，而於93年3 月12日制訂公布之裁罰基準，於本件自無適用餘地。且該裁罰基準係被告為協助屬官行使裁量權而訂頒之裁量基準，其效力本應附隨於據以行使裁量權之『處罰效果』規定，自難跨越其所附隨之條文，而及於修正前不同條文之規定。此與司法院釋字287號解釋所示：解釋性之行政規則，『係闡明法規之原意，應自法規生效之日起有其適用』等情形，尚有不同，要難比附援引。」，更足見原告主張本件有裁罰基準之適用云云，誠非可採。
六、原告之違規行為，涉及禁止類項目之投資等，故本件原處分處以5 百萬元罰鍰，實為合法裁量：
㈠原告之違規行為，已涉及禁止類項目之投資。如原處分所述
，原告在大陸地區投資半導體集成電路製造、封裝測試及與集成電路有關的開發設計服務等業務，實已涉及禁止類業別項目之投資。就此，原告自其於94年8 月30日知悉原處分至今，不僅於訴願程序、本件訴訟程序所提書狀及歷次準備程序中，均不爭執。且原告於其行政訴訟準備1 狀第4 頁第參項，主張本件所應適用94年9 月8 日修正之裁罰基準第4 點規定：「依本條例第35條第1 項規定，處分相對人未經許可在大陸地區從事投資或技術合作，其產品或經營項目經主管機關公告列為禁止類者，除依第4 點及第6 點規定酌量減輕或加重者外，處以其投資金額或技術合作價值4%之罰鍰」以及原告於其行政訴訟準備2 狀第4 頁第3 項，改稱本件所應適用93年3 月12日訂定之裁罰基準第4 點規定：「依本條例第35條第1 項規定，處分相對人未經許可在大陸地區從事投資或技術合作，其產品或經營項目經主管機關公告列為禁止類者，除依第5 點及第6 點規定酌量減輕或加重者外，處以其投資金額或技術合作價值2%之罰鍰。」均以原告在大陸地區投資禁止類業別項目為前提，故原告顯已承認其在大陸地區之投資，確已涉及原處分所認定之前揭禁止類業別項目。㈡因原告違規行為情節重大，故原處分對原告裁處5 百萬元罰鍰，實屬合法裁量，並無原告所稱裁量濫用云云之情：
⒈依行為時兩岸人民關係條例第86條第1 項規定：「違反第35
條第1 項規定從事投資、技術合作或商業行為者，處新臺幣
1 百萬元以上5 百萬元以下罰鍰，並限期命其停止投資、技術合作或商業行為；逾期不停止者，得連續處罰。」而前揭規定既授予被告裁量權，被告自得依照個案作不同程度裁量。準此，被告於原處分所為裁量，既仍在前揭規定授權之範圍內，且原告亦未舉證被告依前揭規定所為之原處分有何裁量濫用之情，故原處分實係被告之合法裁量。
⒉考量原告之違規行為具有下列情形，原處分對原告裁處5 百萬元罰鍰，實屬合法裁量，亦無原告所稱裁量濫用：
⑴如前述，原告違規行為已涉及在大陸地區投資禁止類之業別
項目，故其情節相較於僅投資一般類之業別項目，自屬情節重大：
①行為時兩岸人民關係條例第86條第1 項規定：「違反第35條
第1 項規定從事投資、技術合作或商業行為者，處新臺幣1百萬元以上5 百萬元以下罰鍰。」雖未就行為人係於大陸地區投資禁止類或一般類之業別項目，規定不同之罰鍰數額，而將此授權主管機關裁量，惟因行為人於大陸地區投資禁止類之業別項目，其情節顯然較僅投資一般類之業別項目為重，故於前揭裁量範圍內，對投資禁止類業別項目者所應處罰鍰之數額，自應較僅投資一般類業別項目者高。此由93年3月1 日施行之兩岸人民關係條例第86條第1 項及第2 項規定，即區分一般類與禁止類之業別項目，而規定輕重不同之處罰（即於投資禁止類業別項目之情形，併得處以刑罰），即可明悉。故原告既違反行為時兩岸人民關係條例第35條第1項規定，而於大陸地區投資禁止類業別項目，則原處分對原告從重處罰，自屬合法裁量。
②至於原告雖主張前揭兩岸人民關係條例第86條第1 項所規定
「新臺幣1 百萬元以上5 百萬元以下罰鍰」，僅係就投資禁止類業別項目之情形而言，故被告不得以原告之違規行為涉及在大陸地區投資禁止類之業別項目，作為從重處罰之依據云云，顯係對前揭規定內容之誤解，誠非可採。
⑵原告違規行為已涉及當時敏感科技及技術，故有從重處罰之
必要。蓋原告違規在大陸地區投資之項目，既屬在大陸地區投資禁止類之業別項目，自已涉及當時無論在政治、經濟、社會各層面而言，均屬敏感之科技及技術。依91年8 月12日發布之「在大陸地區投晶圓廠審查及監督作業要點」第4 點規定，開放越大陸地區投資8 吋晶圓製造範圍，僅限於製程技術在0.25微米以下，則仍屬禁止越大陸地區投資之範圍，惟原告行為時在大陸地區投資之8 吋晶圓製造，卻已涉及更高階之0.18微米製造技術，故原告之違規投資，顯已涉及當時敏感科技與技術。至原告於其行政訴訟辯論意旨狀所引證之「在大陸地區投晶圓廠審查及監督作業要點」，係96年1月4 日始修正發布之規定，而「放寬8 吋晶圓製造技術赴大陸投資政策相關說明」，則係由被告及行政院大陸委員會於95年12月29日所發布，故其等所規範及敘述者，均與原告行為時（即92年11月3 日）之科技及技術發展狀況，截然不同。是以，原告以此主張其投資之8 吋晶圓製造（0.18微米製程技術），未涉及當時敏感科技及技術云云，顯非可採。
⑶原告違規行為對國內經濟影響甚鉅。蓋原告擔任中芯上海公
司董事兼總經理、中芯北京公司執行長及中芯天津公司執行長，一手主導籌劃、募集資金、建廠、營運，將中國大陸半導體產業之技術由0.35微米提升至0.25微米、0.18微米、0.13微米、90奈米，短短7 年之間，中國大陸技術躍升4 個世代，原告被尊為「中國半導體之父」，嚴重威脅臺灣半導體產業之發展。故原處分對原告從重處罰，實與原告違規行為所生之影響相當。
⑷原告違規行為，不僅對於其他遵守兩岸人民關係條例相關法
令之個人或廠商，於國際市場競爭上造成重大不利影響，亦屬嚴重之不良示範，故若原處分裁罰過輕，對其他遵守兩岸人民關係條例相關法令之個人、廠商而言，不僅不公，且亦將鼓勵其他個人或廠商，仿效在大陸地區違法投資。
⑸相較於其他違反兩岸人民關係條例第35條第1 項規定，而遭
被告處罰之案件，通常僅有1 次之違規投資行為，惟原告於本次違規之前，尚透過第三地區開曼中芯公司，於大陸地區設立中芯上海公司及中芯北京公司，故其情節，自較其他違規投資案件重大，而有從重處罰之必要。
⑹如被告於95年12月26日之補充答辯狀第3 頁第1 行以下所述
，原告稱其持有中芯開曼公司0.5%股權，且中芯開曼公司百分之百投資中芯天津公司，故原告間接持有中芯天津公司0.5%股權（持股比例0.5%×100%＝0.5%），再以中芯天津公司資本額6 億9 千萬美元計算，本件原告間接投資中芯天津公司之金額，約為新臺幣1 億1,385 萬元（6.9 億美元×0.5%＝345 萬美元，匯率以33計之，折合約新臺幣1 億1,385 萬元）。因此，原告違規投資之金額及因此可獲之利益，實屬甚鉅，故原處分對原告從重處罰，實屬相當。
⑺綜上，自原告之違規行為所應受責難之程度、所生影響，以
及原告之投資金額與因此可得之利益等各方面而言，實均有對原告從重處罰之必要，故原處分雖處以原告5 百萬元之罰鍰，惟應仍屬合法之裁量，而無原告所稱裁量濫用之情形。㈢另原告主張就其違規行為，應依裁罰基準計算罰鍰，故原處
分處以5 百萬元罰鍰顯然過重云云，非屬可採：如前揭所述，本件既已無93年3 月1 日施行之兩岸人民關係條例第86條第1 項、第2 項規定之適用，則被告為執行前揭規定，而於93年3 月12日制訂公布之裁罰基準，基於法律適用之整體性，於本件自無適用餘地。
㈣又原告以最高行政法院95年度判字第1065號判決，主張被告
曾以誠宇創投公司投資開曼中芯2 百萬美元，而處罰該公司
1 百萬元，且未命該公司停止投資，惟原處分卻因原告投資
1 萬美元而處罰原告5 百萬元，顯屬裁量濫用云云，亦不足採。蓋原告所指前揭案件中之誠宇創投公司，其於違規行為後，被告作成處分裁罰前，即已主動轉讓其所持開曼中芯公司股份予美國之管理公司，而為停止投資，則被告於就誠宇創投公司之違規行為所為之處分，自無再命誠宇創投公司停止投資之必要。且此與原告在被告作成原處分前，仍未停止投資者相較，兩者案情輕重，自不相同。故原告據被告對誠宇創業投資股份有限公司之裁罰金額，主張原處分對之處以
5 百萬元罰鍰，係屬裁量濫用云云，實不足採。
七、原告主張原處分命其於2 個月內停止投資，意義不明、客觀不能且欠缺期待可能性云云，誠不足採：
㈠行為時兩岸人民關係條例第86條第1 項規定之停止投資，就
持有大陸地區公司股權之投資態樣而言，係指投資行為人轉讓出脫其股權而言：
⒈依前揭條例第86條第1 項規定，所謂停止投資者，係指停止
在大陸地區從事投資行為。倘投資行為之態樣係屬持有大陸地區公司股權者，投資行為人轉讓出脫其股權，即為停止投資行為。
⒉另行為時之兩岸人民關係條例第86條第1 項規定：「違反第35條第1 項規定從事投資者．．．並限期命其停止投資．．
．」；93年3 月1 日施行之兩岸人民關係條例第86條第1項則規定：「違反第35條第1 項規定從事一般類項目之投資者．．．並得限期命其停止或改正．．．」，而同法第86條第
2 項規定：「違反第35條第1 項規定從事禁止類項目之投資者，．．．，並得限期命其停止．．．」。
⒊比較前揭93年3 月1 日前後之兩岸人民關係條例第86條規定
可知，有關違法赴大陸地區從事一般類項目之投資，係於93年3 月1 日施行之兩岸人民關係條例第86條第1 項規定後，始有「改正」之機制，亦即一般類項目之投資，經申報或許可後即得為之，投資行為人既未經申報或許可，則得於受處分後再辦理申請手續，以為改正。至於違法赴大陸地區從事禁止類項目之投資，原告行為時之兩岸人民關係條例第86條第1 項及93年3 月1 日施行之同條第2 項規定，則皆僅限於「停止投資」，蓋該項投資項目既屬禁止類，尚未開放臺灣地區人民赴大陸地區投資，實無申請許可以為改正之可能。因此，所謂「停止投資」，就持有大陸地區公司股權者之投資態樣而言，既無從持續原投資行為，而透過申請許可予以「改正」，則即應指轉讓出脫所持有之大陸地區公司股權而言。否則，倘所謂停止投資係解釋為投資行為人仍得持續持有禁止投資之大陸地區公司股權，則禁止赴大陸地區投資禁止類項目之規定，豈非形同具文。
㈡如前所述，因原告之違規行為，係屬藉由形式上投資於第三
地區之紙公司（開曼商中芯公司），而實質上持有大陸地區公司（中芯天津公司）之股權。因此，原處分主文第2 項所謂之停止投資，如前揭第1 項所述，雖係指轉讓出脫所持有之大陸地區公司股權而言，惟因原告係以藉由「形式上」投資於第三地區紙公司之方式，而「實質上」持有大陸地區公司股權，則原告僅須以轉讓出脫其「形式上」所持有第三地區紙公司之股權，即可達轉讓出脫其「實質上」持有大陸地區公司之股權，以停止其違法投資之行為。就此而言，原處分命原告於2 個月內停止投資，實無原告所謂意義不明、客觀不能且欠缺期待可能性云云之情。
㈢原處分命原告於2 個月內停止投資，並無原告所稱意義不明
云云之情。查本件原處分既已明確命原告應於2 個月內為停止投資之改善措施，而非僅空泛要求原告應為必要之改善措施；且由原處分之事實及理由，亦清楚可知原處分所認定之原告違規投資行為，係指原告藉由形式上投資於第三地區開曼商中芯公司之方式，而實質上持有中芯天津公司股權之投資行為，則應停止之投資行為，亦屬明確、特定。
㈣原處分命原告於2 個月內停止投資，並無原告所稱客觀不能或欠缺期待可能性云云之情：
⒈原告雖主張行政機關命行為人於特定期間內改正者，其命改
正之事項於該期間內客觀尚無法完成者，該處分欠缺期待可能性，屬違法應予撤銷之行政處分，而原處分命原告於2 個月內停止投資，係屬客觀不能，且欠缺期待可能性云云。
⒉惟本件原處分命原告於2 個月內停止投資，期限並未過短（
就此原告並無爭執），且亦非客觀上無法達成（如最高行政法院95年度判字第1065號判決乙案中，誠宇創投公司於其違規行為後，被告作成處分裁罰前，即已主動轉讓其所持開曼中芯公司股份予美國之管理公司，而為停止投資，足見原處分命原告於2 個月內停止投資，並非客觀上無法達成）。再者，原處分命原告於2 個月內停止投資，係依據行為時兩岸人民關係條例第86條第1 項規定，亦未違背任何法律或公序良俗。
八、本件原處分並無原告所稱「一行為重複處罰」之違法：㈠查被告94年3 月31日經審字第09402604170 號處分，係針對
原告於89年12月21日，經由第三地區投資事業開曼商中芯公司在大陸地區投資設立中芯上海之違規行為，予以處分。另被告94年8 月23日經審字第09409015720 號處分，則係針對被告於91年7 月25日經由第三地區投資事業開曼商中芯公司在大陸地區投資設立中芯北京公司之違法行為，予以處分。至於原處分，則係針對原告於92年11月3 日，經由第三地區投資事業開曼商中芯公司在大陸地區投資設立中芯天津之違規行為，予以處分。
㈡據此，原告前揭先後經由開曼商中芯公司投資設立中芯上海
公司、中芯北京公司及中芯天津公司，其投資時點不同，投資標的亦異，實屬3 個不同之投資行為，而非為同一行為。
故被告就原告前揭3 個違規投資行為分別論處，實無原告所稱一行為重複處罰云云之情形。關此，亦有鈞院95年度訴字第1508號判決第39頁第7 行以下，揭示：「原告前揭先後經由開曼中芯公司投資設立中芯上海公司、中芯天津公司及中芯北京公司，其投資時點不同，投資標的亦異，實屬3 個不同之投資行為，而非為同一行為。故被告就原告前揭3 個違規投資行為分別論處，尚無原告所稱一行為重複處罰之情形。」等語可稽。
理 由
壹、程序方面：本件原告起訴後，被告之代表人已由黃營杉變更為乙○○，茲由新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先為敍明。
貳、實體方面
一、原處分是否已對原告發生效力：按「書面之行政處分自送達相對人及已知之利害關係人起；書面以外之行政處分自以其他適當方法通知或使其知悉時起，依送達、通知或使知悉之內容對其發生效力。」行政程序法第110 條定有明文。故書面之行政處分於合法送達相對人時，如非合法送達，則於相對人實際收受時，對相對人發生效力。查被告於94年8 月23日作成原處分後，除將原處分寄送原告之原設戶籍所在地外，並同時以國際快遞將原處分書寄送原告之就業處所。而由原告於94年9 月23日所提訴願書第1 頁，自承其已於94年8 月30日知悉原處分內容，並以原處分書影本作為其所提訴願書之附件1 ，足證原告確已收受原處分書，並知悉原處分之內容，故依前揭法律規定，原處分已因實際交由原告受領而發生效力。且原處分如尚未對原告發生效力，即無對之提起訴願及撤銷訴訟之必要，原告既已於94年9 月23日就原處分提起訴願，並於95年5 月8 日（本院收文日期）提起本件撤銷訴訟，顯見原告亦默認原處分已發生效力。故原告辯稱原處分尚未對其發生效力云云，顯非可採。
二、原告是否為兩岸人民關係條例規範之對象：㈠按被告據以處罰原告之行為時兩岸人民關係條例第35條第1
項及第86條第1 項規定，係以臺灣地區人民、法人、團體或其他機構為規範對象。而依兩岸人民關係條例第2 條第3 款規定，所謂臺灣地區人民，係指在臺灣地區設有戶籍之人民。故原告於行為時是否為「在臺灣地區設有戶籍之中華民國國民」即攸關其是否為兩岸人民關係條例規範之對象。兩造主要爭點在於原告因出境2 年以上，由戶政機關依戶籍法第20條第2 項、第42條但書，逕為遷出登記後，是否仍屬在「臺灣地區設有戶籍之人民」？㈡依戶籍法第4 條規定：「戶籍登記，指下列各項登記：身
分登記：㈠出生登記。㈡認領登記。㈢收養、終止收養登記。㈣結婚、離婚登記。㈤監護登記。㈥死亡、死亡宣告登記。遷徙登記：㈠遷入登記。㈡遷出登記。㈢住址變更登記。在國內未曾設有戶籍，經核准定居或設戶籍者，應為初設戶籍登記。」第23條規定：「戶籍登記事項有變更時，應為變更之登記。」第24條規定：「戶籍登記事項有錯誤或脫漏時，應為更正之登記。」第25條規定：「戶籍登記事項自始不存在或自始無效時，應為撤銷之登記。」第26條規定：「戶籍登記事項嗣後不存在時，應為註銷之登記。喪失中華民國國籍者，亦同。」而上開各種登記之申請書應記載事項及戶政事務所受理戶籍登記時應辦事項，則分別詳細規定於戶籍法施行細則第12條、第17條及第18條。另依戶籍法第20條規定：「遷出戶籍管轄區域3 個月以上，應為遷出之登記。
但因兵役、國內就學、監所收容及隨本國籍遠洋漁船出海作業，得不為遷出之登記。出境2 年以上，應為遷出之登記。
」第21條規定：「由他戶籍管轄區域遷入3 個月以上，應為遷入之登記。原有戶籍人民遷出國外，持憑外國護照入境，不得為遷入之登記。」足見「遷出登記」僅係諸多登記類別中的一種，必須先有出生登記或初設戶籍登記，才有「遷出登記」之可能，本質上為附屬登記。故辦理「遷出登記」，只是將戶籍地址登記遷出，其他戶籍登記事項仍然存在；辦理「遷出登記」後，未辦理「遷入登記」者，固無從確定其戶籍地址，但其原始的出生登記或初設戶籍登記如未經撤銷或註銷之登記，即難謂已喪失原始「戶籍」。揆諸入出國及移民法第3 條第1 款規定：「國民︰指居住臺灣地區設有戶籍或僑居國外之具有中華民國國籍者。」第4 款規定：「臺灣地區無戶籍國民︰指具有我國國籍，現僑居國外國民及取得、回復我國國籍未曾在臺灣地區設有戶籍之國民。」亦可知若曾在臺灣地區設有戶籍，而其戶籍未經撤銷或註銷之登記者，即屬在臺灣地區有戶籍，而非「無戶籍國民」。另依入出國及移民法施行細則第32條第1 項規定：「有戶籍國民出國2 年以上，其戶籍所在地戶政事務所應依戶籍法第20條第2 項及第42條規定辦理戶籍遷出登記。」同條第2 項規定：「前項有戶籍國民持我國護照或入國許可證副本入國者，應於入國後30日內向原戶籍所在地戶政事務所辦理遷入登記；未在原戶籍所在地居住者，應持原戶籍所在地遷出登記之戶籍謄本，向現住地戶政事務所辦理遷入登記。」可知在臺灣地區有戶籍之人民，因出國2 年以上，經戶政事務所依戶籍法第20條第2 項及第42條規定，逕行辦理遷出登記者，仍可隨時持我國護照或入國許可證副本入國，向原戶籍所在地戶政事務所或現住地戶政事務所辦理遷入登記，而無須辦理初設戶籍登記。益見因出國2 年以上，經戶政事務所逕行辦理遷出登記者，只是將其戶籍地址登記遷出，其他戶籍登記事項仍然存在，故當事人隨時可以辦理遷入登記，在其辦理遷入登記前，仍屬在臺灣地區設有戶籍之人民。由前揭入出國及移民法施行細則第32條第2 項規定，就在臺灣地區有戶籍之人民，因出國2 年以上，經戶政事務所依戶籍法第20條第2 項及第42條規定，辦理遷出登記者，仍以「有戶籍國民」稱之，應可為此項爭議提供正解。
㈢原告雖引戶籍法施行細則第18條所規定「戶長如有變更、死
亡、死亡宣告、遷出、撤銷戶籍或註銷戶籍登記時，該戶籍登記資料列為除戶備份保存」，主張遷出戶籍登記與註銷戶籍登記，法律效果均為除戶，故其已無戶籍云云。惟查，原告既非戶長，則原告根本非前揭規定之適用對象，故原告以該規定為據，主張其已無戶籍云云，已不足採。況且，依前揭細則規定，於戶長之變更戶籍登記，或於國內之遷出戶籍登記（並遷入他戶籍管轄區域）等顯未喪失戶籍之情形，亦均應將戶籍登記資料列為除戶備份保存，可見將戶籍登記資料列為除戶備份保存，與是否喪失戶籍，係屬二事，實無法由戶籍登記資料列為除戶備份保存，即推斷已喪失戶籍。因此，原告引用前揭細則規定，主張其在臺灣地區已無戶籍云云，尚不足採。
㈣查原告固係於89年4 月4 日出境，於91年5 月21日被所屬新
竹市東區戶政事務所依戶籍法第20條第2 項、第42條但書，逕為遷出登記。此有戶籍謄本附原處分卷可稽，但原告於臺灣地區之初設戶籍登記及除了地址登記以外之戶籍登記事項，既未經撤銷或註銷，且仍未喪失中華民國國籍（按原告於
94 年7月6 日提出喪失國籍申請，遭內政部否准，循序提起行政訴訟，經本院95年度訴字第1506號判決駁回原告之訴），揆諸前開說明，仍係在臺灣地區設有戶籍之國民，而屬兩岸人民關係條例之規範對象。另原告亦未在大陸地區設有戶籍或領用大陸地區護照而有違反兩岸人民關係條例第9 條之
1 第1 項規定之情形，自無從依同法條第2 項規定喪失臺灣地區人民身分，併此敍明。
三、兩岸人民關係條例第35條之授權規定，以及主管機關依此授權規定所訂定之「大陸投資許可辦法」，是否皆違憲而無效：
按81年7 月31日公布之兩岸人民關係條例係依據80年5 月1日公布之憲法增修條文第10條（現行增修條文改列為第11條）「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定」所制定，為國家統一前規範臺灣地區與大陸地區間人民權利義務之特別立法。次按法律授權訂定命令，如涉及限制人民之自由權利時，其授權之目的、範圍及內容固須符合具體明確之要件，惟若法律僅為概括授權時，則應就該項法律整體所表現之關聯意義以推知立法者授權之意旨，而非拘泥於特定法條之文字（司法院釋字第394 號解釋參照）。被告於82年3 月1 日依該條例第35條第2 項之授權，訂定「大陸投資許可辦法」，明文規定許可條件、程序、方式、限制及其他應遵行事項，係在確保臺灣地區安全與民眾福祉，符合該條例之立法意旨，尚未逾越母法之授權範圍，為維持社會秩序或增進公共利益所必要，與上揭憲法增修條文無違，於憲法第23條之規定亦無牴觸。又本案行為時所應適用之該辦法第4 條第1 項係明文定義「在大陸地區從事投資行為」之態樣及範圍，並未逾越母法第35條第1 項所謂「在大陸地區從事投資」之社會通念，符合「確保臺灣地區安全與民眾福祉」之規範目的，並未增加法律所無限制，無違法律保留原則，自非無效之行政命令。
四、原告未經主管機關許可，共同投資創設第三地區開曼中芯公司，並為該公司董事長，開曼中芯公司則百分之百出資設立中芯北京公司，是否違反行為時兩岸人民關係條例第35條第
1 項規定：㈠按本件行為時應適用（91年4 月24日修正公布、91年7 月1
日施行）之兩岸人民關係條例第35條第1 項規定：「臺灣地區人民、法人、團體或其他機構，非經主管機關許可，不得在大陸地區從事投資或技術合作，或與大陸地區人民、法人、團體或其他機構從事商業行為。」次按，被告於82年3 月
1 日依當時該條例第35條第2 項之授權所訂定，即行為時應適用之「大陸投資許可辦法」第4 條第1 項規定：「本辦法所稱在大陸地區從事投資，係指臺灣地區人民、法人、團體或其他機構有左列情形之一者而言。在大陸地區出資。在大陸地區與當地人民、法人、團體或其他機構共同出資。投資第三地區現有公司，並為該公司董事、監察人或對於該公司之經營實際上行使支配影響力之股東，而該公司有前
2 款出資行為之一」。因此，直接投資於大陸地區，或投資人自始即欲赴大陸地區投資，僅其方式係利用第三地區公司之間接方式為之，或投資第三地區現有公司，並為該第三地區公司之董事、監察人者或對於該第三地區公司之經營實際上行使支配影響力之股東，而該第三地區公司欲前往大陸地區投資者，均應經主管機關許可，始得為之。
㈡查原告於第三地區與他人共同投資創設開曼中芯公司（創辦
人之一），且開曼中芯公司百分之百出資設立中芯天津公司，原告於行為時持有開曼中芯公司股權，並任董事長，及任中芯天津公司執行長（相當於總經理）等事實，原告並未爭執。復查，本件形式上投資設立中芯天津公司者，雖為開曼中芯公司，惟因開曼中芯公司於初設當時僅係以英屬開曼群島為註冊登記地之紙上公司，該公司本身在當地並無營業活動，自無藉營業活動獲利之可能，且中芯天津公司為開曼中芯公司百分之百出資設立，則原告於第三地區與他人共同投資創設開曼中芯公司之目的，即係藉以前往大陸地區投資設立中芯天津公司，甚為明顯。足見原告自始即係利用第三地區開曼中芯公司，間接投資於大陸地區。揆諸前開說明，自應經主管機關許可。原告之前揭投資行為，既未經主管機關許可，即已違反行為時兩岸人民關係條例第35條第1 項規定。
五、本件應適用行為時兩岸人民關係條例第86條第1 項或裁處時兩岸人民關係條例第86條規定處罰，有無裁處時「裁罰基準」之適用：
㈠94年2 月5 日公布，95年2 月5 日施行之行政罰法第5 條規
定：「行為後法律或自治條例有變更者，適用行政機關最初裁處時之法律或自治條例。但裁處前之法律或自治條例有利於受處罰者，適用最有利於受處罰者之規定。」揭示從新從輕原則。原處分雖於行政罰法施行前，即於94年8 月23日已作成，惟前揭行政罰法第5 條規定所揭示之從新從輕原則，仍可作為法理適用於本件行為之裁處。
㈡查本件原告之違規行為尚未涉及禁止類項目之投資（詳後述
），故若依裁處時（92 年10 月29日修正公布、93年3 月1日施行）之兩岸人民關係條例第86條第1 、2 項規定：「違反第35條第1 項規定從事一般類項目之投資或技術合作者，處新臺幣5 萬元以上2 千5 百萬元以下罰鍰，並得限期命其停止或改正；屆期不停止或改正者，得連續處罰（第1 項）。違反第35條第1項規定從事禁止類項目之投資或技術合作者，處新臺幣5萬元以上2千5百萬元以下罰鍰，並得限期命其停止；屆期不停止，或停止後再為相同違反行為者，處行為人2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣2 千5 百萬元以下罰金（第2 項）。」；而依行為時兩岸人民關係條例第86條第1 項規定：「違反第35條第1 項規定從事投資、技術合作或商業行為者，處新臺幣1 百萬元以上5 百萬元以下罰鍰，並限期命其停止投資、技術合作或商業行為；逾期不停止者，得連續處罰。」，參照刑法第35條第2 項、第3 項規定「同種之刑以最高度之較長或較多者為重」、「刑之重輕以最重主刑為準」之法理，本件應逕以其法定罰鍰最高額比較輕重。則裁處時之兩岸人民關係條例第86條第1 、2 項所定罰鍰之法定最高額為2 千5 百萬元，顯較行為時兩岸人民關係條例第86條第1 項規定罰鍰法定最高額5 百萬元為重，依從新從輕原則，本件自應適用行為時兩岸人民關係條例第86條第1 項規定予以處罰。原告主張原告違規行為係在修正後之兩岸人民關係條例第86條之後，故應適用修正後之規定云云。惟兩岸人民關係條例第86條規定雖於原告違規行為時即已修正公布，但既尚未施行，故仍應依從新從輕之原則適用修正前之規定。復參以適用上揭兩岸人民關係條例規定，應一體適用，不可將該新舊法予以割裂適用。
㈢至原告主張本件應適用「裁罰基準」云云。按本件原告之違
規行為，既應適用行為時兩岸人民關係條例第86條第1 項規定裁處，而非依93年3 月1 日施行之兩岸人民關係條例第86條裁處，則基於法律適用之整體性，被告為執行93年3 月1日施行之兩岸人民關係條例第86條第1 項、第2 項規定，而於93年3 月12日制訂公布之裁罰基準，於本件自無適用餘地。且該裁罰基準係被告為協助屬官行使裁量權而訂頒之裁量基準，其效力本應附隨於據以行使裁量權之「處罰效果」規定，自難跨越其所附隨之條文，而及於修正前不同條文之規定。此與司法院釋字287 號解釋所示：解釋性之行政規則，「係闡明法規之原意，應自法規生效之日起有其適用」等情形，尚有不同，要難比附援引。
六、原處分是否有違「重複處罰禁止」原則：㈠查被告94年3 月31日經審字第09402604170 號函，係針對原
告於89年12月21日，經由第三地區投資事業開曼中芯公司在大陸地區投資設立中芯上海公司之違規行為，予以處分；另被告94年8 月23日經審字第09409015720 號函，則係針對原告於91年7 月25日，經由第三地區投資事業開曼中芯公司在大陸地區投資設立中芯北京公司之違規行為，予以處分。至於被告原處分，則係針對被告於92年11月3 日經由第三地區投資事業開曼中芯公司在大陸地區投資設立中芯天津公司之違法行為，予以處分（按上開3 次處罰均係處以行為時兩岸人民關係條例第86條第1 項規定最重罰鍰5 百萬元）。足見原告前揭先後經由開曼中芯公司投資設立中芯上海公司、中芯北京公司及中芯天津公司，其投資時點不同，投資標的亦異，實屬3 個不同之投資行為，而非為同一行為。故被告就原告前揭3 個違規投資行為分別論處，尚無原告所稱一行為重複處罰之情形。
㈡次查，原告既有3 次行為違反同一行政法義務之規定，而應
分別處罰，則被告於分別就原告各次違規行為裁處罰鍰而審酌其違規情節時，即應分別專就各次行為之情節予以考量，不應將另件行為之情節一併納入裁量範圍，否則即有不當聯結之虞。
七、原處分認定原告從事禁止類項目之投資，且情節重大，是否有誤；處以行為時兩岸人民關係條例第86條第1 項規定最重罰鍰5百萬元，是否裁量濫用：
㈠原處分認定原告未經許可，經由第三地區投資事業開曼商中
芯公司，於92年11月3 日在大陸地區投資設立中芯天津公司，從事半導體集成電路製造、封裝測試及與集成電路有關的開發設計服務等業務，係屬公告禁止投資大陸項目等情，並未於處分書引據證據資料，亦未說明認定為禁止類之法令依據，迨本院審理時提出96年11月20日陳報狀載明始引用91年
4 月24日修正公告之「禁止赴大陸投資之製造業產品項目」表。
㈡惟查原處分並未認定中芯天津公司係從事幾吋積體電路（集
成電路）晶圓鑄造，迨本院審理時，被告始補充認定中芯天津公司係從事8 吋晶圓鑄造，並為原告所不爭執。而依被告於91年4 月24日修正公告之「禁止赴大陸投資之製造業產品項目」表，將赴大陸地區投資業別項目劃分為「禁止類」、「一般類」2 類，採負面表列方式呈現，除表列禁止類項目外，其餘均屬一般類項目（參見卷內「禁止赴大陸投資之製造業產品項目」表），有關從事積體電路矽晶圓鑄造（大陸方面稱為半導體集成電路芯片製造）部分，僅於「00000000
EX、00000000EX、00000000EX」欄位列「超過8 吋（矽）晶圓鑄造」為「禁止類」，並於備註二明定：「製造業未列禁止類之00000000、00000000、00000000（8 吋以下（矽）晶圓鑄造）等3 項，其受理審查原則如下：投資案件審查採總量管制原則，至94年以後核准投資8 吋廠3 座為上限。個別廠商提出申請之條件，須在12吋晶圓廠建廠完成且進入基本量產連續達6 個月以上。機器設備移轉大陸時，必須12吋晶圓廠達經濟規模之量產；將綜合景氣、成本、產值、良率等因素加以考量，並由產業專家小組作公正、客觀之判斷。廠商執行投資計畫必須遵守相關法令規定。」，參以原告96年11月15日「辯論意旨狀」所附之「經濟部91年4 月24日新聞稿」第1 頁末2 行指出：「有關8 吋（含8 吋以下）晶圓製造部分，雖已列入一般類項目，惟受理晶圓製造業申請赴大陸投資需符合下列4 項原則：．．．」（參見本院卷三第38、39頁），及原告於本院審理時所提出原告與被告間所涉由本院另案審理之95年度訴字第1508號兩岸人民關係條例案件中，該案被告訴訟代理人於該院審理時自陳：「（
C.C.C.Co de ）有EX的就是表示這個禁止類有例外排除的項目，00000000EX等3 個C.C.C.Code來講，就是排除8 吋以下的晶圓製造，非為禁止類，可以有條件經許可開放，審查的原則就是備註二的4 個條件．．．」（參見本院卷三第49頁）。由此可知，在91年4 月24日以後，8 吋晶圓鑄造即屬於一般類項目，只是廠商申請赴大陸投資仍須遵守特定審查原則。所謂審查原則，於前述備註二已明列如上所述4 個審查原則。足見積體電路8 吋矽晶圓鑄造於本件行為時（92年11月3 日）已開放讓廠商提出申請，非屬「禁止類」，只要符合上開審查原則或條件，即可能獲准前往大陸投資8 吋晶圓鑄造，此與超過8 吋晶圓鑄造屬「禁止類」，尚未開放讓廠商提出申請，其申請根本不可能獲得許可之情形，大相逕庭。被告竟以上開審查原則之存在，臆測縱使原告向被告提出投資申請，被告亦無從給予許可，進而主張投資8 吋晶圓鑄造，係屬禁止類之業別項目云云，顯係混淆申請投資「一般類」因未符合條件而遭否准，與所謂「禁止赴大陸投資之製造業產品項目」之分際，自不足採信。則原處分未釐清原告間接於大陸地區投資半導體集成電路（芯片）製造，其積體電路矽晶圓尺寸規格為何，遽認其係投資於「禁止類」項目，容有未洽。
㈢積體電路晶圓之測試、封裝及及積體電路設計業，固分別於
91年4 月24日修正公告之「禁止赴大陸投資之製造業產品項目」表及「禁止赴大陸投資之服務業經營項目」表，列為「禁止類」，但原告於本院審理時否認中芯天津公司有從事積體電路晶圓之封裝測試與開發設計等語（參見本院卷三第5頁）。至被告訴訟代理人於本院審理時陳稱略以：被告根據本件原告中芯天津公司的營業項目有包括封裝測試和開發設計部分，被告本身沒有這個資料，被告當初作成本件處分認為原告有從事封裝測試跟開發設計是根據徵信報告，結論上來講，被告是根據徵信資料，被告主張原告是屬於禁止類，當時作處分時，有審酌到製造、封裝測試及開發設計等語（參見本院卷三第5 、6 頁），然查被告對於原告中芯天津公司確有從事積體電路晶圓之封裝測試及開發設計之相關證據資料均未提出，自難僅以被告片面陳述即可認定其此項陳述確為真正。查原告是否有間接於大陸地區投資從事禁止類之積體電路晶圓封裝、測試及設計業務，應以該間接投資設立之公司實際上有從事該禁止類業務為準，如該間接投資設立之公司實際上沒有從事該禁止類業務，即難在該間接投資案中認定其違規從事禁止類項目之投資。而「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意。」「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。」為行政程序法第9 條、第36條及第43條定有明文。被告於作成本件裁罰處分時，未依證據說明其理由，遽認原告間接於大陸地區投資設立之中芯天津公司有從事禁止類之積體電路晶圓封裝、測試及設計業務，自有違證據及經驗法則。
㈣又被告原處分認原告因違法投資禁止類項目情節重大，故對
原告裁處5 百萬元罰鍰，然所謂「情節重大」之理由，於原處分內並未詳細說明其理由。查依被告於96年1 月30日所提出之答辯狀略載：．．．原告被尊稱為「中國半導體之父」，中芯開曼公司並超越新加坡特許公司成為世界第三大晶圓代工廠，嚴重威脅臺灣半導體產業之發展。被告就該3 項違法投資行為分別處以5 百萬元罰鍰，核與其投資設立中芯上海公司、中芯北京公司及中芯天津公司所造成效果相當，符合比例原則等語（參見本院卷一第250 頁），及被告於96年11月20日所提出之答辯狀略稱原告之違規投資，涉及當時敏感科技及技術云云。然參酌91年8 月12日發布之「在大陸地區投資晶圓廠審查及監督作業要點」第2 點規定：「本要點適用申請赴陸地區從事8 吋以下晶圓鑄造00000000、000000
00、0000000(c.c.c.code) 等3 項目產品項目之投資要件。而於該要點第4 點載明，依該要點申請案須具備之要件。然上揭要點係載明該要點申請案須具備之要件，並非認違反此要點申請之上揭投資案件，即屬禁止類案件，已如上所述。則被告認原告違法投資禁止類項目情節重大，已無所據。況依原告所提出行政院大陸委員會於95年12月29日在「放寬8吋晶圓製程技術赴大陸投資政策相關說明」第3 頁指明：「大陸本地業者及外資廠商取得半導體先進製程技術並無困難，0.18微米製程技術更屬普遍，我政府限制0.18微米製程技術難以對大陸本地業者構成技術取得障礙，反可能壓縮臺灣廠商生存發展空間，使當年開放晶圓廠赴大陸投資之政策目標難以達成。」等語（參見本院卷三第63頁），則本件被告對於原告此項違法行為究如何嚴重影響臺灣半導體產業之發展，並未舉出證據以實其說，其空言泛認原告此項違法行為情節重大云云，亦純屬臆測之詞，不足採信，尚難以此作為應將原告從以最重處罰之理由。
㈤被告答辯意旨雖另主張相較於其他違反兩岸人民關係條例第
35條第1 項規定，而遭被告處罰之案件，通常僅有1 次之違規投資行為，惟原告於本次違規之前，尚透過第三地區開曼中芯公司，於大陸地區設立中芯上海公司、中芯北京公司，故其情節自較其他違規投資案件重大云云，惟查被告既係分別就原告各次違規行為裁處罰鍰，即應分別專就各次行為之違規情節予以考量，茲竟以其尚有另件違規事由而從重處罰，顯有不當聯結情事，已構成裁量濫用之違法。
㈥末按「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程
度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」94年2 月5 日公布行政罰法第18條第1項定有明文。此項法理，被告於94年8 月23日作成原處分時，本應加以適用。查原告主張其僅投資開曼中芯公司1 萬美金，開曼中芯公司單獨投資設立中芯天津公司時，原告持有開曼中芯之持股比例約0.5%，而開曼中芯公司註冊資本額約
2 千萬美金，實收資本額約736 萬美金；至中芯天津公司資本額為6 億9 千萬美金，實收資本額為4 億5 千萬美金，依「裁罰基準」第9 點，投資金額是以實際投資金額計算，而非註冊資本額計算，然被告以中芯天津公司之註冊資本予以計算原告不法利益云云，亦有錯誤等語。茲以本件被告原處分並無適用「裁罰基準」規定之問題，固如上述。惟參酌原處分確未載明其業已考量原告之資力及實際投資之金額，亦未調查原告因本件違規行為所得之利益，則原告本件違法行為所得之違法利益，亦有待被告查明並予考量後予以裁罰始為妥適。被告逕認原告違法投資禁止類項目情節重大，處以行為時兩岸人民關係條例第86條第1 項規定最重罰鍰5 百萬元，亦難謂無裁量怠惰之瑕疵。
八、至原處分命其於2 個月內停止投資，是否意義不明，且欠缺期待可能性：
㈠按「行政行為之內容應明確。」行政程序法第5 條定有明文
。查原處分書主文第2 項記載：「被處分人自本處分書送達日起2 個月內應停止前項投資行為」。所謂「停止前項投資行為」，應係指第1 項記載之「停止赴大陸地區投資行為」，亦即處分書事實欄所載「經由第三地區投資開曼中芯公司在大陸投資設立中芯天津公司」之行為，則其真意係命原告停止投資開曼中芯公司，或使開曼中芯公司停止在大陸投資設立中芯天津公司？語意尚欠明確。雖然被告於本院審理時陳明其要求之「停止投資」，係要求原告應出脫其在開曼中芯公司持股給非臺灣地區人民等語，惟查原告投資持有開曼中芯公司股份之行為，並非兩岸人民關係條例所禁止之投資行為，任何國人均得購買開曼中芯公司股份（按開曼中芯公司目前為美國及香港上市公司，已非「紙上公司」）。原處分如係要求原告出脫其在開曼中芯公司持股給非臺灣地區人民，即係違反行為時兩岸人民關係條例第35條第1 項之規範意旨。蓋該條項所禁止的是臺灣地區人民未經主管機關許可，在大陸地區從事投資的行為，並非在第三地區投資之行為。
㈡至於原告是否能使開曼中芯公司停止在大陸投資設立中芯天
津公司，則端視其在開曼中芯公司是否有支配影響力。對此，原告主張其目前僅持有開曼中芯公司約0.5%股份，縱原告擔任開曼中芯公司董事長，亦無法使開曼中芯公司股東會、董事會撤回對中芯天津公司之投資，遑論2 個月內停止，何況原告於2005年7 月28日起，又已卸任開曼中芯公司董事長職位，因而命原告於2 個月內使開曼中芯公司停止在大陸投資設立中芯天津公司（按原處分係於2005年8 月23日作成），對原告而言欠缺期待可能性。又被告復主張原處分主文第
2 項所謂之停止投資，係指轉讓出脫所持有之大陸地區公司股權而言，惟因原告係以藉由形式上投資於第三地區紙上公司之方式，而實質上持有大陸地區公司股權，則原告僅須轉讓出脫其所持有之第三地區紙上公司股權，即可達轉讓出脫其實質上持有之大陸地區公司股權，以為停止投資云云，益見原處分所謂之停止投資，確屬不明確，被處分人無所適從，被告才需要於行政訴訟中花費詞藻解釋予以確定。惟此行政訴訟中之解釋僅係應訴時的攻擊防禦方法，並不生公法上的效果，無法作為被處分人遵循之依據，自無解於原處分意旨不明確之瑕疵。
九、綜上所述，原告屬臺灣地區人民，其未經許可，經由第三地區投資事業開曼商中芯公司，於92年11月3 日在大陸地區投資設立中芯天津公司，違反行為時兩岸人民關係條例第35條第1 項規定，固堪認定，但其間接投資中芯天津公司所實際從事之8 吋晶圓鑄造業既非禁止類，亦無其他證據可認有情節重大情事，已如前述，則被告以其從事禁止類項目之投資，且情節重大為由，而處以行為時兩岸人民關係條例第86條第1 項規定最重罰鍰5 百萬元，即有未洽；又原罰鍰處分有裁量濫用及裁量怠惰之瑕疵，亦如前述；另原處分命停止投資部分，則屬意義不明確而難以維持。訴願決定未加糾正，均予維持，容有未洽，原告執前詞予以指摘，尚非無理由，應由本院將原處分及訴願決定一併撤銷，由被告另為適法之裁量處分。
據上論結，原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 29 日
第四庭審判長法 官 陳國成
法 官 陳忠行法 官 陳秀媖上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 11 月 29 日
書記官 楊子鋒