臺北高等行政法院判決
95年度訴字第1757號原 告 甲○○原名 方姿被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）住同上訴訟代理人 陳盈竹兼送達代收
彭清波
參 加 人 乙○○○○○○S代 表 人 苗亢胡尼克訴訟代理人 丙○○複 代 理人 蔡淑美律師（兼送達代收人）上列當事人間因商標廢止事件，原告不服經濟部中華民國95年3月23日經訴字第09506163610 號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：參加人之前身美商兒童電視工廠於民國81年9 月2 日以「SESAME STREET 」（下稱系爭商標）服務標章作為其註冊第21743 號「SESAME STREET ＆STREET SIGN DEVICE」服務標章之聯合服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第25條第1 類之「教育活動及娛樂活動之服務」，向被告之前身中央標準局申請註冊，經被告核准列為註冊第63245 號聯合服務標章，並於85年12月24日核准延展註冊於「提供電視、廣播、電影、錄影節目與現場節目製作之教育及娛樂服務」，權利期間至95年7 月15日。復於90年12月6 日核准變更註冊人名稱為參加人。嗣原告於92年8 月6 日以系爭商標之延展註冊有違當時商標法第77條準用第2 條、第26條、第31 條第1 項第2 、3 款及第76條之規定，對之申請撤銷。被告審查期間，適商標法於92年11月28日修正公布施行，依現行商標法第86條第1 項之規定，聯合服務標章視為獨立之商標。
另依同法第92條規定，本法修正施行前，尚未處分之商標撤銷案件，適用本法修正施行後商標廢止案件之規定辦理。被告爰請原告就修正後法條之適用，予以補充或更正。原告嗣依商標法第92條規定，將原主張修正前商標法第76條部分，改主張現行商標法第57條第1 項第4 款，並主張系爭商標亦有違反現行商標法第57條第1 項第2 款規定。案經被告審查，以94年8 月9 日中台廢字第920214號商標廢止處分書為「主張修正前商標法第77條準用第31條第1 項第2 款及現行商標法第57條第1 項第2 、4 款部分，申請不成立；主張修正前商標法第77條準用第2 條、第26條及第31條第1 項第3款部分，申請駁回」之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
1.訴願決定及原處分關於商標法第57條第1 項第2 款駁回部分均撤銷。
2.訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。㈢參加人聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於當時商標法施行細則第25條所定商品及服務分類表第1 類之服務，是否該當商標法第57條第1 項第2 款之規定，而應廢止註冊？㈠原告主張之理由：
1.訴願決定認系爭商標僅在指定之「提供電視節目製作之教育及娛樂服務」一部分有使用，竟將訴願全部予以「駁回」，顯有違訴願法第81條之規定。訴願決定機關就廢止事由存在於其他指定使用服務部分，拒依商標法第57條第4項規定予以廢止註冊，顯屬違法，且有違比例原則。
2.商標法第57條第1項第2款立法係基於公益考量，以廢止未經合法使用之註冊商標或部分指定專用商品或服務之手段，達成排除妨害他人合法使用及申請取得相同或近似註冊商標之目的，訴願決定違法排除商標法第57條第4 項處分，勢必助長商標權人違法不使用之僥倖心理，且增加法律所無之限制，妨礙需用相同或近似商標之他人申請註冊商標，由此可證訴願決定拒絕適用商標法第57條第4 項處分，明顯不能達成商標法第57條第l 項第2 款立法目的，有違比例原則，且其強加於原告之限制，根本欠缺法律具體明確之依據，亦有違法律保留原則及具體明確原則。商標權在本質上係一存在複數個指定商品或服務專用權之集合體，現行商標法第31條所引進之商標權分割制度，即係允許商標權人將一集合商標權體，分割處分成為複數個較小的權利集合體或更多、更小之單一商品或服務項目之專用權體，故商標權主要核心價值之一，即係建立在各個指定專用商品或服務單元項目本身之上，故據商標法第57 條第4 項規定，廢止之事由僅存在註冊商標所指定使用之部分商品或服務者，得就該部分之商品或服務廢止其註冊，在本質上仍與商標法第1 項第2 款同是「廢止其註冊」，同為廢止商標專用權之處分，其間差異只在商標法第57條第4 項規定具體明確揭示商標專用權及行政處分，兩者均適用比例原則管理限制之意義。
3.訴願決定認事用法均欠就原告利益之注意，顯有違平等原則。訴願決定所謂：「提供電視節目之製作服務」應可認為與「提供廣播、電影、錄影節目與現場節目之製作服務」實質上為具同一性之服務，故參加人確有使用系爭商標於「提供電視、廣播、電影、錄影節目與現場節目製作之服務」云云；顯與商標法規定應具體明白列舉指定服務項目之規定不符，亦與列舉其一排除其他的法律適用原則不符，顯屬違法不當。事實上前揭列舉服務均屬獨立業務，所需之消費工具、空間、途徑、代價及品質均有明顯區隔，豈容昧於事實而混為一談。
4.參加人並無「營業」：⑴由訴願決定書可確知參加人非為營利性機構，縱其自製
自播「SESAME STREET （芝麻街）」兒童電視節目，在我國有限電視節目頻道播出片頭，有顯示版權宣示字樣，卻因其非屬營利性質，並無提供為他人服務，客觀上尚與商標法第2 條及第6 條規範不符。訴願決定竟背離事實，而認「可據以認定參加人確有將系爭商標使用於提供電視製作之服務上」之決定，有違經驗法則及有決定與理由矛盾之違法。參酌最高行政法院79年判字第75
0 號判決意旨及商標法第6 條，以「行銷之目的」使用商標始為合法，今參加人在我國根本欠缺「營業」條件及性質，故無從滿足合法使用之表現。
⑵訴願決定機關73年訴字第20754 號訴願決定書，亦認定
有營業存在並可提供服務者為服務標章存在之前提。⑶依商標法第6 條、59條第3 項以觀，有「營業」存在係
商標法第57條第1 項第2 款之前提。參加人主張在我國並無合法登記營業，但無妨其有實際營業，應負舉證之責，因參加人在美國登記為非營利法人，故其一般作為自非營利行為，不具「為行銷之目的」之商業行為。
5.訴願決定及原處分有違誤：⑴原告在94年10月11日提出之訴願書（補充一）理由內，
有針對參加人所提所謂使用證據，一一提出反證明或釋明，論證其所提出之所謂證據，根本不合法、無效、不具證據力。且被告不應將外文SESAME STREET 商標在國外申請註冊使用情狀，充作中文芝麻街商標之使用及知名度。
⑵訴願決定及原處分之認定與事實、判例及商標法第6 條不符：
①錯將系爭商標在我國及各國註冊情形，及將各報紙提
供電視節目資訊之刊載內容，誤認為商標使用。況參加人在審理期間自承其非使用、無對價關係、無促銷之意識，僅係報紙提供服務讀者之資訊內容。
②將商標權人自購時段無償播出「芝麻街」電視節目之
公益行為，誤認為係為行銷之目的之商業行為，屬商標權人之合法使用。且錯將頻道業者Hallmark播出「芝麻街」電視節目之行為，誤認作是參加人在我國有提供電視節目製作服務之商業行為。在參加人所提92年10月31日「服務標章．被撤銷案答辯書」附件1錄影帶影本，清楚載明為「非賣品」，非賣品性質非屬商品，根本不符商標法第6 條規定。又從其上所載局錄劇字第002273號，可知其為83年2 月16日前之舊事，根本不具證據力。
⑶訴願決定及原處分之認定有違事實、商標法第6 條、商標法第57條第1 第2 款：
①將他人播出節目片頭、片尾有關版權宣告之行為，誤認係參加人在我國行使為行銷之目的之商業行為。
②將台灣華特迪士尼股份有限公司所屬博偉電影股份有
限公司製作、發行之「芝麻美語」外包裝影本以及由光碟片DVD-ROM連接至網頁部分，誤認為是參加人製作與使用。
③將華納家庭娛樂有限公司台灣分公司製作發行電影「
芝麻街- 大鳥歷險記」及發行DVD 外包裝，誤認為參加人之製作與使用。
⑷訴願決定及原處分在顯無法律明文依據之情形下，非法
限縮商標法第33條第1 項第2 款規定之適用範圍，強將商標法第57條第l 項第2 款但書「被授權人」有未經登記之情形，排除在前揭法規適用之外，即擅將前揭在性質上屬行政訴訟之前置行政爭議審理程序排除適用商標法第57條第1 項第2 款但書規定，顯屬適用法規不當。
⑸現行商標法第86條及第88條，編為現行商標法第10章附
則規範，並無立法明文溯及適用之規定，故仍應受法律適用不溯既往原則之限制，本件並無現行商標法第88條第1 項溯及適用。
6.商標法上「被授權人」係指業經完成商標授權登記者之法定專有名稱：
⑴就文理解釋，比對商標法第33條第4 項「被授權人」及
商標法第34條第l 項規定，自明商標法所載「被授權人」為業經授權登記資格者之法律專有名稱。就商標法第13條第1 項及商標法第33條第2 項前段規範，可知有關商標法定權利事項，凡未經履行註冊登記義務者，依法均尚未形成商標法上之「權利」。故實際上在未經完成商標法第33條第2 項授權登記程序者，其所完成之商標法第33條第1 項私約授權階段，僅具民法之債權效果，因其尚欠缺經商標專責機關註冊登記程序之作用力，故仍未完成商標法上「商標授權」之公法權利效果。此觀商標法第38條第l 項規定可明，凡商標權人私約授權而未經履行註冊登記義務者，其私約授權所定之契約，在公法上視同不存在。
⑵商標法第57條第1 項第2 款所謂之商標使用，係屬限定
特定人使用之規範，必需限定商標權利人之使用始足以當之。又商標法第59條第2 項規定，商標權人應負責提出證明其確有合法使用之事實，當商標權人需主張以其被授權人有使用為抗辯時，因為被授權人係從出於「商標授權」之行使而存在，故商標權人此舉實際上即係自動同時提出其確實具有合法行使「商標授權」之對抗主張，依商標法第13條第l 項及第33條第2 項規定，其應負責提出其主張「商標授權」合法存在之證明，即確經商標專責機構合法完成授權登記之證明，若未能提出證明，自難稱符合商標法第57條第l 項第2 款但書之限制使用。
㈡被告主張之理由：
1.參加人為知名之教育機構，其名稱原為「美商‧兒童電視工廠」，外文「SESAME STREET 」即為參加人之前身「美商‧兒童電視工廠」製播多年之兒童電視節目名稱，並以之作為商標及標章，除於多個國家取得註冊外，並自74年起陸續在我國取得多件商標，多年來經參加人透過電視台之播送廣為宣傳促銷，其「SESAME STREET 」商標所表彰之信譽及品質，已廣為我國相關事業或消費者所普遍認知。而據參加人所提出刊載於91年8 月至93年1 月大成報及蘋果日報，其所製播之「SESAME STREET （芝麻街）」電視節目於有線電視頻道Hallmark播出之時間表影本、被授權使用人階梯股份有限公司之公開網站之網站資料、與被授權人之各加盟學校之網頁資料、被授權人所出版之「SESAME STREET （芝麻街）」美語教材教案本封面、封底及版權頁影本、所製播之「SESAM E STREET（芝麻街）」電視節目發行DVD 之外包裝及光碟片影本以及由DVD-ROM連結至網站之網頁資料、刊登於2001年英文中國郵報之電視表影本、刊登於2002年台北時報以及英文中國郵報之電視節目表影本、刊登於2003年英文時報之電視節目表、於Hallmark頻道播送之「SESAME STREET （芝麻街）」電視節目之版權宣示字樣及所攝製之電影「芝麻街：大鳥歷險記」於我國授權由華納家庭娛樂公司台灣分公司發行之
DVD 之外包裝及實物影本，堪認系爭商標，並無原告所指之未使用於所指定服務之情形存在，其主張顯無理由，自無商標法第57條第1 項第2 款規定之適用。
2.商標有無使用或繼續停止使用，係事實認定問題，只要證據充分足認有使用商標之事實，即無前揭法條規定之適用，而商標之授權使用登記，為取得商標權人是否能對抗第三人之問題，與商標使用之性質不同，自不得混為一談（改制前行政法院88年判字第3467號判決參照）。
3.關於系爭商標所涉商標法第57條第1 項第2 款有關3 年期間起算部分：
原告係於92年8 月6 日以系爭商標註冊後無正當事由迄未使用或繼續停止使用於其指定服務已滿3 年，認為有修正前商標法第77條準用第31條第1 項第2 款規定之情事，申請撤銷其商標權，並舉出相當證據資料供審酌。其於商標法修正施行前本已具備審查系爭商標是否應行撤銷之要件，而現行商標法於92年11月28日修正施行後僅將「撤銷」制度依其性質改為「廢止」，惟其實質規定並無不同，仍以「無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3 年」之事實為申請「廢止」之事由。則對於商標法修正施行前已申請且合於「撤銷」審查要件，僅因商標法將「撤銷」制度依其性質改為「廢止」，即作不同認定而產生歧異之法律效果，顯非立法者增訂現行商標法第88條第1 項所欲規範之目的。故現行商標法第88條第1 項之文義範圍顯然超過立法所要規範之對象，而產生矛盾與衝突之結果。基於追求商標法整體法制秩序協調與圓滿之要求，必須採取「目的性限縮解釋」，將適用現行商標法第88條第1 項規定之對象，限於「商標法修正施行後，已依第86條第1 項規定視為獨立之註冊商標或標章，始遭他人以同法第57條第1項第2 款規定提起廢止者」，而排除修正施行前已依當時商標法第31條第1 項第2 款規定合法申請撤銷，然於商標法修正施行後尚未審結之案件，方符法規之本旨。此見解亦經訴願決定機關以經訴字第00000000000 訴願決定書認同在案，故本件應不適用現行商標法第88條第1 項之規定，仍以續行審查為宜。
4.有關商標權人所檢送之使用證據是否屬系爭商標指定使用服務之證據：
系爭商標於82年4 月1 日獲准註冊，指定使用於「教育活動及娛樂活動之服務」，86年及95年並獲得延展註冊，指定使用於「提供電視、廣播、電影、錄影節目與現場節目製作之教育及娛樂服務」上，核其所指定使用之服務主要係為提供人類智能發展及娛樂消遣之教育及娛樂服務上，該等服務復透過電視、廣播、電影、錄影節目與現場節目製作等媒介將其所提供之服務予以呈現，故觀商標權人所檢送標示有系爭「SESAME STREET 」商標之錄影帶及其外包裝影本，復核其於93年3 月15日答辯時所檢送附件14、
15、16等英文中國郵報（The China Post）、TAIPEITIMES 等報紙所刊載其製播之「SESAME STREET 」電視節目於Hallmark頻道播出之時間表等證據資料，堪認商標權人所檢送之使用證據確為系爭商標指定使用服務之證據。㈢參加人主張之理由：
1.原告指摘訴願決定認定註冊第63245 號商標僅在其中所指定之「提供電視節目製作之教育及娛樂服務」一部分有使用，卻將訴願全部駁回云云，顯有斷章取義、率為主張之不當：
⑴系爭商標係指定使用於「提供電視、廣播、電影、錄影
節目與現場節目製作之教育及娛樂服務」。原告提起本件廢止案，其撤銷聲明為：系爭商標授權階梯股份有限公司使用之「提供『現場』（應為贅詞）電視、『擴播』（應為廣播）、電影、錄影節目與現場節目製作之教育服務」等服務部分之專用權或授權使用登記註冊，應予撤銷，是原告僅針對本件商標未使用於前揭所載之「教育」服務而為主張。
⑵訴願決定機關根據參加人所提出之使用證據認定參加人
於原告提出本件商標廢止案前3 年內，確有將系爭商標使用於提供電視製作之教育服務上，並進一步指出「系爭商標使用於提供電視製作之教育服務，與提供廣播、電影、錄影節目與現場節目製作之教育服務，實質上為具同一性之服務」。原告未依社會一般通念理解商標使用於商品或服務上之同一性考量，率為指摘，顯屬無理且不當。
2.營業行為與營利法人為不同層次之問題，非營利法人亦得從事營業、行銷行為，營業行為為事實認定問題，與是否為營利法人無涉，原告認知明顯有誤。此點原告於另案本院95年訴字第773 號案件中提出之準備書三狀亦曾自認「美商‧芝麻工作坊在美國登記為非營利性法人，非不得從事營業行為」。且其所舉改制前行政法院79年判字第750號判決亦與本件無涉。
3.原告提出本件廢止案，僅針對系爭商標未使用於「提供電視、廣播、電影、錄影節目與現場節目製作之教育服務」部分服務而為主張，而對於訴願決定認定系爭商標確已使用於「提供電視製作之教育服務」上，原告並不爭執，是本件爭點在於系爭商標在申請廢止日（92年8 月6 日）前
3 年內是否有使用於「提供廣播、電影、錄影節目與現場節目製作之教育服務」。
4.服務標章之使用自得視為聯合服務標章之使用：修正前商標法第31條第1 項第2 款之但書之規定固未明文規定正商標之使用視為聯合商標之使用，惟學說見解如曾陳明汝於其所著之「商標法原理」中已肯認正商標有使用之事實及於聯合商標或防護商標，而無適用商標法第31條第1 項第2 款之規定撤銷其聯合商標之餘地，且實務上見解（69）台商拾柒字第201155號函及（76）台商貳拾字第207989號函釋亦採「正商標與聯合商標使用其一者，應無商標法第31條第1 項第2 款規定之適用」，此並已獲最高行政法院93年判字第631 號判決所肯認，是正商標之使用自得視為聯合商標之使用，無待明文規定。又修正前商標區分商標與服務標章，僅因其指定使用類別一為商品一為服務之故，兩者本質上並無差別，是服務標章自得依其性質適用有關商標之規定及相關解釋，誠屬自明之理，此見諸修正前商標法第77條規定即可得證。故服務標章與聯合服務標章自得依其性質準用正商標與聯合商標之相關規定及適用相關解釋，則依相同解釋，服務標章之使用自得視為聯合服務標章之使用。
5.商標法修正前，系爭商標係作為參加人註冊第21743 號服務標章之聯合服務標章，原告另案曾對參加人註冊第2174
3 號商標申請廢止，惟其在原告另案申請日前3 年內確有使用於其指定使用服務之事實，已獲另案95年訴字第773號判決所肯認，而註冊第21743 號商標之使用自得視為系爭商標之使用，而無適用修正前商標法第31條第1 項第2款及現行商標法第57條第1 項第2 款規定之餘地，則原告之主張顯不可採。
6.系爭商標不僅在申請廢止日（92年8 月6 日）前3 年內使用於「提供電視製作之教育服務」，亦有使用於「提供廣播、電影、錄影節目與現場節目製作之教育服務」之事實：
⑴鑒於電視業界生態，電視節目恆為錄影節目與現場節目
，且系爭商標之被授權人階梯股份有限公司亦發行錄影節目影片之錄影帶（行政院新聞局發證日期83年7 月4日，錄影帶上有系爭商標圖樣，背面下方並標註「SESAME STREET 」係CTW 之商標，錄影帶係由被授權人階梯股份有限公司發行），足資證明系爭商標確有使用於「提供錄影節目與現場節目製作之教育服務」。
⑵訴願決定認定「芝麻街：大鳥歷險記」之電影DVD 包裝
外盒、實物及發票影本，其商標圖樣與系爭商標圖樣並不完全相同，且係93年3-4 月之統一發票，亦在原告申請撤銷日之後云云。惟觀諸「芝麻街：大鳥歷險記」之電影DVD 包裝，下方明顯有系爭商標圖樣，而其發行日期為91年12月，在申請撤銷日之前，是自得認定系爭商標確有使用於「提供電影製作之教育服務」。
⑶系爭商標之被授權人階梯股份有限公司並引進全套芝麻
街兒童美語教學法，提供教學錄影帶，以供教師作廣播教學，又「SESAME STREET 」之教學錄影帶亦常作為貴國學校廣播教學之用。又參加人除所製作之電視廣播節目在我國TVBS頻道上播送外，其節目亦常成為我國廣播電視學術研究之題材，足徵系爭商標已使用於「提供廣播製作之教育服務」。
理 由
一、本件原處分認原告主張修正前商標法第77條準用第31條第1項第2款及現行商標法第57條第1項第2、4款部分，申請不成立；主張修正前商標法第77條準用第2條、第26條及第31條第1項第3款部分，申請駁回。原告訴之聲明係請求訴願決定及原處分關於商標法第57條第1項第2款駁回部分均撤銷，並陳明爭點限縮於商標法第57條第1項第2款駁回部分。因此，原處分其餘不利於原告之審定毋庸再予審究，本件爭點應為系爭商標指定使用於當時商標法施行細則第25條第1 類之「教育活動及娛樂活動之服務」，並於85年12月24日核准延展註冊於「提供電視、廣播、電影、錄影節目與現場節目製作之教育及娛樂服務」，是否有違商標法第57條第1 項第2款之規定而應廢止註冊？按「商標註冊後有下列情形之一者，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊：...2、無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3 年者。但被授權人有使用者，不在此限。」為商標法第57條第1 項第2 款所明定。
二、經查，參加人為一非營利之知名教育機構，其名稱原為「美商‧兒童電視工廠」，成立於1970年，而外文「SESAMESTREET」即為參加人之前身「美商‧兒童電視工廠」製播多年之兒童電視節目名稱，並以之作為商標及標章，除於多國取得註冊外，並自74年起陸續在我國取得多件商標（商標註冊號詳系爭商標申請案第85頁），多年來，經參加人透過電視台之播送廣為宣傳促銷，其「SESAME STREET 」商標所表彰之信譽及品質，已廣為我國相關事業或消費者所普遍認知，該等事實已據被告於多件異議審定書認定（案號詳見系爭商標申請案第86頁）；又據參加人所提出刊載於91年8 月至93年1 月大成報及蘋果日報，其所製播之「SESAME STREET（芝麻街）」電視節目於有線電視頻道Hallmark播出之時間表影本以及參加人於93年3 月15日答辯時所檢送附件14、
15、16等英文中國郵報（The China Post）、TAIPEITIMES 等報紙所刊載其製播之「SESAME STREET 」電視節目於Hallmark頻道播出之時間表等證據資料顯示，堪認商標權人所檢送之使用證據確為系爭商標指定使用服務之證據。另依原告於審理中所提附件5 之「芝麻街：大鳥歷險記」之電影DVD 包裝，其下方明顯有系爭商標圖樣，而其發行日期為91年12月，在原告申請撤銷日之前，是自得認定系爭商標確有使用於「提供電影製作之教育服務」。又系爭商標之被授權人階梯股份有限公司於1987年起創辦芝麻街兒童英語幼兒學校加盟連鎖系統，於0000-0000 年間並引進全套芝麻街兒童美語教學法，提供教學錄影帶，以供教師作廣播教學。又「SESAME STREET 」之教學錄影帶亦常作為國內學校廣播教學之用。參加人所製作之電視廣播節目亦在國內TVBS頻道上播送，此亦有有原告於審理中所提附件6 、7 之資料可憑。足認系爭商標於原告申請廢止前3 年內亦已使用於「提供電視、廣播、電影、錄影節目與現場節目製作之教育及娛樂服務」上。
三、另按修正前商標法第31條第1項第2款之但書之規定固未明文規定正商標之使用視為聯合商標之使用，惟實務見解已認正商標有使用之事實及於聯合商標，而無適用商標法第31條第
1 項第2 款之規定撤銷其聯合商標之餘地，有最高行政法院93年判字第631 號判決足資參照。因此，正商標之使用自得視為聯合商標之使用。又修正前商標區分商標與服務標章，僅因其指定使用類別一為商品一為服務之故，兩者本質上並無差別，是服務標章自得依其性質適用有關商標之規定及相關解釋，故服務標章與聯合服務標章自得依其性質準用正商標與聯合商標之相關規定及適用相關解釋，則服務標章之使用自得視為聯合服務標章之使用。查商標法修正前，系爭商標係作為參加人註冊第21743 號服務標章之聯合服務標章，原告另案曾對參加人註冊第21743 號（即系爭商標修正前商標法之正標章）商標申請廢止，惟其在原告另案申請日前3年內確有使用於其指定使用服務之事實，該等使用證據亦經本院95年訴字第773 號判決認定載明在案，有該判決附於本院卷足據，核屬可採。而原為系爭商標正標章之註冊第2174
3 號商標之使用自得視為系爭商標之使用，且並無系爭商標指定使用之服務一部分未使用之問題，則系爭商標自無違修正前商標法第31條第1 項第2 款及現行商標法第57條第1 項第2 款規定，原告主張系爭商標依訴願決定認僅在指定之「提供電視節目製作之教育及娛樂服務」一部分有使用，竟將訴願全部予以「駁回」，顯有違訴願法第81條之規定、比例原則、法律保留原則及具體明確原則等等，核非可採。
四、至於原告主張參加人非為營利性機構，縱其自製自播「SESA
ME STREET （芝麻街）」兒童電視節目，在我國有限電視節目頻道播出片頭，有顯示版權宣示字樣，卻因其非屬營利性質，並無提供為他人服務，客觀上尚與商標法第2 條及第6條規範不符。又商標法第59條第2 項規定，商標權人應負責提出證明其確有合法使用之事實，當商標權人需主張以其被授權人有使用時，其應負責提出其主張「商標授權」合法存在之證明，若未能提出證明，自難稱符合商標法第57條第l項第2 款但書之限制使用部分。經查，參加人已主張上開提供電影製作之教育服務、提供電視、廣播、電影、錄影節目與現場節目製作之教育及娛樂服務係經其授權使用，而系爭商標之授權使用並不以須經授權登記為必要，該等商標使用若未經授權使用，自影響參加人之商標權而加以追訴，原告並未提出參加人就該等商標有加以追訴之證明，參加人主張該等商標使用係經授權使用，衡情應屬可採。原告空言該等廣告未經授權使用一節，不足採信。而原告主張參加人為非營利法人組織，本身欠缺營業要件部分。但查，參加人雖在美國登記為非營利性法人，但就其在我國已取得之商標權並非不得授權國內相關業者使用。並不因參加人在我國未經取得認許營業之資格，未自行經營，即認其不能作其他授權之商標使用。而原告主張參加人及其被授權使用人非為合法設立之私立教育機構，不能從事有關教育服務，且其授權使用人因未經辦理合法授權登記部分。查本件所審究者係系爭商標有無使用之問題，至於有關參加人及其被授權使用人是否有違反教育法規及其是否為合法設立之教育機構，核相關主管機關查處問題，非屬商標法所規範審究之範疇，併予敘明。
五、從而本件被告以原告主張系爭商標有商標法第57條第1 項第
2 款部分申請不成立，依上說明，於法核無不合。訴願決定予以維持，亦屬妥適。原告主張前詞，請求訴願決定及原處分關於商標法第57條第1 項第2 款部分均撤銷，為無理由，應予駁回。本件本院得心證之理由，已如前述，原告其餘主張陳述，與判斷結果不生影響，爰不一一論述，應併敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 4 月 12 日
第三庭審判長法 官 姜素娥
法 官 曹瑞卿法 官 陳國成上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 4 月 16 日
書記官 王英傑