臺北高等行政法院判決
95年度訴字第01758號原 告 甲○○被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）訴訟代理人 戊○○
參 加 人 乙0000000代 表 人 丙○○○○訴訟代理人 丁○○兼送達代收複 代理人 許淑華律師上列當事人間因商標廢止事件，原告不服經濟部中華民國95年3月23日經訴字第09506163600 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院依職權命第三人乙0000000參加訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：參加人乙0000000之前身美商‧兒童電視工廠前於民國（下同）78年4 月29日以「芝麻街」服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第25條第1 類之教育及娛樂服務，向前中央標準局（88年1 月26日改制為智慧財產局，即被告）申請註冊，經該局核准列為第42321 號註冊服務標章，並於90年9 月27日公告延展註冊於提供教育、娛樂之服務；幼兒及兒童之美語教學；親職教育之推廣、諮詢；舉辦關於英語教學及學習之講座；書籍、雜誌、期刊等印刷物的出版；關於美語教學之錄音帶、CD唱片、錄影帶及數位影音光碟（DV
D ）之製作及發行；電視，廣播、電影、錄影節目與現場節目製作之企畫、製作與發行服務。另於90年9 月26日申准變更註冊人為參加人。嗣原告於92年8 月14日以該註冊服務標章之延展註冊有違當時商標法第77條準用第25條第2 項第2、3 款，第26條、第31條第1 項第2 、3 款、第2 項，第34條、第72條第1 、2 項及第76條之規定，對之申請撤銷；嗣經被告釋明，緣於92年11月26日刪補主張該服務標章有違當時商標法第第77條準用第2 條，第31條第1 項第2 、3 款，第72條第1 、2 項及第76條之規定，請求撤銷系爭服務標章之延展註冊。於被告審查期間，適現行商標法於92年11月28日修正施行，被告乃依現行商標法第85條第1 項之規定，將系爭服務標章視為商標。另以93年2 月9 日（93）慧商0900字第00000000000 函通知原告可對參加人之答辯與商標法修正後法規之適用表示意見。原告乃以93年2 月16日函提出說明，主張系爭商標顯有違商標法第57條第1 項第2 、4 款之規定，請求廢止系爭商標之商標權，經被告審查，以94年7月26日中台廢字第920227號為申請不成立之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部95年3 月23日經訴字第09506163600號訴願決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。本院依職權命參加人參加訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應作成廢止系爭商標權之處分。
㈡被告聲明：原告之訴駁回。
三、兩造之爭點：⑴系爭商標是否有迄未使用或繼續停止使用已滿3 年之情事？⑵系爭商標是否已成為所指定商品或服務之通用標章、名稱或形狀？㈠原告主張：
⒈本件申請廢止雖然距核准延展註冊未滿3 年，依法仍需審理事實。
⑴查訴願決定書在第5 頁倒數第3 行至倒數第1 行，認「
系爭商標係於91年5 月3 日（91）智商0321字第910036
157 號核准第42321 號『芝麻街』服務標章延展註冊，准予延展註冊於提供教育、娛樂之服務；幼兒及兒童之美語教學等服務項目，距訴願人92年8 月14日申請廢止系爭商標時，尚未滿3 年」云云乙節。經查前揭核准延展處分當時所據以適用商標法第77條準用同法第6 條第
2 項規定，確有適用法規錯誤之違法及錯認事實之瑕疵。因為當時商標法第77條規範本身，仍係延用88年12月22日商標法新增第6 章標章時之規範，在其中第72條特別規範服務標章之定義及使用方法（參酌82年商標法修正總說明第12項自明）。觀諸商標法第72條第2 項範服務標章之使用方法，其中確實包含列舉了「宣傳」及「廣告」等概括性使用方法，而其中「宣傳」方法本身概括之內容，實際係包含了「參加展覽會展示」之列舉宣傳在內，而其中「廣告」方法本身概括之內容，實際係包含了「商標於電視、廣播、新聞紙類廣告」等列舉廣告在內。是依同法第77條「服務標章、證明標章及團體標章除本章另有規定外，依其性質準用本法有關商標之規定」而觀，在商標法第6 章標章第72條第2 項其中，就有關服務標章之使用方法，即已依其性質設有完備之規範，故依前揭第77條準用之限制規範，自應排除準用有關商標使用之規定。是原核准延展註冊之處分，準用商標使用之規定，確有錯用法規，進而錯認事實之違法瑕疵。故有關本案之審查，不應昧於事實，固執90年9月14日刊載於太平洋日報內頁篇幅只有7 公分乘以10公分如同名片大小充滿瑕疵之一則小廣告，再違法將之視為有使用之情形。
⑵另查，在臺北高等行政法院94年度訴字第373 號判決中
，參加人美商．芝麻工作坊本身具體明確的提出證據自承90年9 月14日刊載於太平洋日報內頁篇幅只有7 公分乘以10公分如同名片大小充滿瑕疵之一則小廣告證物，本身係因其商標代理人建議，經其同意，為因應辦理服務標章延展註冊時需提出證明文件，而始配合辦理刊載之廣告，故該件證物當時之刊載行為，本身確實並無「以促銷其服務…」之意思。
⑶又查，依參加人卷存身份資料，在客觀上即可直接明白
，其屬外國非營利性法人機構，足以確認其本身確實欠缺不符「營業…」及「自已營業…」之要件，故其所提證物，根本就不符合服務標章應「將標章用於營業用之宣傳或廣告」之法定要件。
⑷又就該件證物，廣告內載參加人行為之地址，明白登載
為美國紐約，係屬為外國管轄地，而非在本國境內事實。故就商標法保護本國消費者利益之立法目的，及商標屬地主義，及租稅（主權）屬地主義，及教育機構、新聞媒體業務申請許可政策及有關公益原則及公共秩序、公共安全之考量，及兒童福利法、私校法、國民義務教育等禁止性及強制性規定等主權、立法、政策面向而觀，參加人在本國未經取得認許營業之資格，而擅自違法行使製作該件包含諸多特許營業在內之刊載證物（廣告）之行為，本身顯有諸多違反本國政策管理及法律禁止及法律強制之規定，依法應屬無效，故其所產出之結果、證物，依法律及毒樹理論及法律正義原則，均應認屬不具有證據效力。
⒉應優先適用比例原則。
⑴至訴願決定書在第6 頁第1 行至第4 行，認「原申請廢
止係主張廢止系爭商標之全部，故本件自應審視系爭商標所指定使用服務之全部，究否自延展註冊起有迄未使用之情事」云云乙節。經查，商標法第57條第1 項第2款立法係基於公益考量，以廢止未經合法使用之註冊商標或部分指定專用商品或服務之手段，用以達成排除妨害他人合法使用商標及合法申請取得相同或近似註冊商標之目的；又比例原則係屬憲法層級之法律原則、解釋原則、立法原則、適用法律原則、行政原則，應有優先適用及考量之必要；因此訴願決定竟在認定註冊第4232
1 號商標，僅在其中指定一部份有使用之情形下，拒絕優先行使商標法第57條第4 項規範處分，顯有違誤；再因訴願決定違法恣意排除適用商標法第57條第4 項規範處分，勢必助漲商標權人違法不使用之僥倖心理，而且構成增設法律所無之限制，妨礙需用相同或近似商標之他人申請註冊商標之限制，是由此可以證明，訴願決定所採取拒絕適用商標法第57條第4 項處分之不作為方法，明顯不能達成商標法第57條第1 項第2 款立法規定，積極規範管理及公益之目的，顯然違反比例原則；且其所主張強加於原告之限制，本身根本欠缺法律具體明確之依據，亦有違法律保留原則及具體明確原則。
⑵查商標權在本質上係一存在複數個指定商品或服務專用
權之集合體，現行商標法第31條所引進之商標權分割制度，即係允許商標權人將一集合商標權體，分割處分成為複數個較小的權利集合體或更多、更小之單一商品或服務項目之專用權體，故商標權主要核心價值之一，即係建立在各個指定專用商品或服務單元項目本身之上，故據商標法第57條第4 項規定，廢止之事由僅存在註冊商標所指定使用之部份商品或服務者，得就該部份之商品或服務廢止其註冊，在本質上仍與商標法第57條第1項第2 款同是「廢止其註冊」，同為廢止商標專用權之處分，兩者在本質並無不同。其間差異只在商標法第57條第4 項規定，具體明確積極的揭示了商標專用權及行政處分，兩者均需接受比例原則管理限制之意義。
⒊92年6 月10日中國時報招生廣告不符商標法第6 條法定使
用要件。檢視訴願決定書在第6 頁第7 行至第14行，認「92年6 月10日中國時報芝麻街美語夏日派對全版暑期招生廣告，應可堪認為系爭商標『芝麻街』之使用，而在左下角另標示『2001 Sesame Workshop（New York）. “Sesa
me English”and the logo are trademarks of SesameWorkshop. All right reserved. 』可知該廣告應為參加人或其授權者所刊登」云云乙節。惟查事實上在該廣告下段，載明本國各地實際招生之補習班、安親班、幼稚園、托兒所業者之聯絡電話。是依商標法第2 條及第6 條規定而觀，該廣告顯係前揭本國各地業者招生之使用。該廣告顯非參加人，或其合法登記被授權人階梯公司本身「以行銷之目的，將商標用於『提供教育』服務或其有關之物件或廣告，足以使相關消費者，認識其為表彰自己『提供教育』服務之商標」之表現。故訴願決定之認定，顯與商標法第2 條及第6 條規定不合。
⒋中文「芝麻街」確實已成本國兒童及幼兒美語補習班通用名稱。
⑴檢視訴願決定書在第6 頁第18行至第7 頁第6 行，認「
經依上述附件所列舉之57家美語補習班、幼稚園、之名稱特取部份，分別為『芝麻街』…『芝麻村』、『仁愛芝麻』、『芝麻』、『芝麻偕』、『芝麻皆』、『芝麻開門』、『芝麻園』、『小芝麻』、『模範芝麻』、『領先芝麻』、『大鳥芝麻街』、『芝麻階』、『新芝麻街』…等，與系爭商標之『芝麻街』差異甚大，難謂『芝麻街』已係通用標章或名稱；況且美語補習班與幼教事業其學員客層尚屬有別，性質亦未必全然相等，尚難執此即謂系爭商標之『芝麻街』已為幼教業界之通用名稱，所訴顯不足採。」云云乙節。查與實實不符，實際上同筆證據明白顯示，兒童及幼兒補習班在臺北市○○○○○街永春」、「芝麻街美國語文」、「芝麻街美國信義」、「芝麻街國際語文」、「芝麻街示範美語」、
5 家相同；在屏東市○○○○街美語」1 家；在臺南縣有「芝麻街外語」、「芝麻街外語會話」2 家相同；在臺南市○○○○街」1 家；在嘉義縣朴子市○○○○街美語」1 家；在雲林縣斗六市○○○○街美語」1 家；在臺中縣大里市○○○○街美語」1 家；在彰化市○○○○街英語」、「芝麻街美語」2 家；在基隆市○○○○街英語」1 家；「蘇詩妮．芝麻街美語」1 家；臺南市幼稚園「府前芝麻街」1 家及托兒所「東寧芝麻街」
1 家；合計有18家與系爭「芝麻街」商標相同之使用，依司法院字第1008號解釋「所謂習慣上通用，祇須在事實上可認有此普通使用之習慣，即與本款相當，母庸以數目為標準。」觀，本件應堪足認符合幼兒及兒童美語教學業者通用名稱之情狀。
⑵若被告仍繼續堅持上揭列舉特取名稱與系爭商標之「芝
麻街」差異甚大，原告希請被告能從此堅守平等原則、禁反言原則，爾後在遇有關註冊第42321 號「芝麻街」中文商標（原服務標章）爭議事件中嚴守區隔，勿再故意採雙重標準，將之混為一談，另為相同或近似之認定及主張。
⑶前揭所列補習班，事實上均係為本國提供幼兒及兒童美
語教學服務之機構，故根本並無所謂學員客層不符之問題。
⒌參加人為非營利性機構，其自製自播兒童電視節目並無提
供營利服務。願決定書其中第3 頁第14行至第16行，審認「美商．芝麻工作坊為一非營利性法人機構，外文『SESA
ME STREET 』即為關係人前身自製自播多年之兒童電視節目名稱」云云事實乙節，可以確知關係人美商．芝麻工作坊本身非為營利性機構。其自製自播之「SESAME STREET」兒童電視節目，並非為提供第三人服務或其有關之務品。故縱其自製自播之兒童電視節目，在我國有限電視節目頻道播出片頭，有顯示版權宣示字樣之情形，因其非屬營利性質，且根本並無提供為他人服務之事實，故在客觀上尚與商標法第2 條及第6 條，法定商標定義及商標使用規範不符。故訴願決定竟背離前揭客觀事實，而認「可據以認定關係人確有將系爭商標使用於提供電視製作之服務上」之決定，顯然昧於事實，有違經驗法則及有決定與理由矛盾之違法。舉實例而觀，在行政法院79年判字第750 號判決即認為「原告營利事業登記上並無電腦資訊器材之製造等之記載，其無系爭註冊服務標章所指定營業服務極明」；況且商標法第6 條所謂合法之使用，則明文規定必需以「行銷之目的」使用商標始為合法；因參加人美商．芝麻工作坊在本國根本欠缺實踐此一法定要件之前置「營業」條件及性質，故而其在本國根本無從滿足合法使用之表現。
⒍商標法上「被授權人」係指業經完成商標授權登記者之法定專有名稱。
⑴就文理解釋觀，比對商標法第第33條第4 項「被授權人
」及商標法第34條第1 項規定「被授權人違反前條第4項規定，經商標專責機關依職權或依申請通知限期改正，屆期不改正者，應廢止其授權登記」即明，商標法所載「被授權人」為業經取得授權登記資格者之法律專有名稱。
⑵又就商標法第13條第1 項「商標專責機關應備置商標註
冊簿，登載商標註冊、商標權變動及法令所定一切事項，並對外公開之。」商標權利登記及公示規範而觀。及依商標法第33條第2 項前段規範「前項授權，應向商標專責機關登記；未經登記者，不得對抗第三人。…」而觀。可見有關商標法定權利事項，凡未經實際註冊登記者，依法均尚未形成商標法上公法性質之「權利」效果。故實際上在未經完成商標法第33條第2 項授權登記程序者，其所完成之商標法第33條第1 項私約授權階段部份，僅具民法契約之債權性質效果，因其尚欠缺經商標專責機關參與註冊登記程序之形成作用力，故仍未完成商標法上「商標授權」之公法權利效果。此觀諸現行商標法第38條第1 項規定「商標權人得拋棄商標權。但有授權登記或質權登記者，應經被授權人或質權人同意。」可以反證，凡有商標權人私約授權事項而未經授權登記者，其私約所定之授權事項，在公法上根本以視同不存在論處。
⑶再就，商標法第57條第1 項第2 款所謂之商標使用，係
屬限定特定人使用之規範，必需限定商標權利人之使用始足以當之。又商標法第57條第1 項第2 款規範，係屬商標廢止爭議案件性質。故當第三人依法提出廢止申請成案時，商標專責機關依法應發交商標權人限期答辯，商標權人依商標法第59條第2 項規定，應負責提出證明其確有合法使用之事實；惟當實際上發生商標權人本身「並無使用」之情形，商標權人需藉助提出主張以其被授權人有使用為抗辯時；因為「被授權人」事實，係從出於「商標授權」之行使而存在，故商標權人此舉本身，實際上即係自動同時提出其確實具有合法行使「商標授權」權利存在之對抗主張；故依商標法第13條第1 項及第33條第2 項規定，商標權利人應負責提出其主張「商標授權」權利存在之證明，即確經商標專責機構合法完成授權登記之證明，始符證明效力。是若該商標權人並未能提出此一合法授權登記證明，自難稱符合商標法第57條第1 項第2 款但書之限制使用證明。
⒎被告所提答辯理由二，在訴願決定書內並未獲繼續支持，應屬無理由。
⑴檢視被告答辯書全文內容，與被告前94年10月26日（94
）智商0900字第09480444790 號訴願答辯函及94年月26日（94）中台廢字第Z000000000 號商標廢止處分書，所提理由均屬相同。而針就被告所提答辯理由二列舉之所謂使用證明部份，原告在訴願階段於94年10月11日所提訴願書（補充一）理由三，業已一一列舉證明，彼等根本不具據證據效力，且獲訴願決定書理由內所不反對之默示認同。
⑵有關91年8 月至93年1 月大成日報及蘋果日報「SESAME
STREET（芝麻街）」電視節目於有限電視頻道Hallmark播出時間影本部份；美商．芝麻工作坊自承：「該電視節目表並非係供促銷頻道股份所刊之促銷廣告」、「蓋頻道業者就此等事實之刊登一無支付對價刊登媒體，二無促銷意圖」、「純係報章業者自電視頻道業者取得節目資訊，以供貴國讀者查閱之用之參考性資料」，顯不符商標法第6 條規定商標使用，需具「行銷之目的」之法定要式行為，且參加人本身在本件事實上亦根本欠缺直接積極使用商標之作為，故該件所謂使用證明，根本尚不具備符合本國商標法第六條法定「使用」之證據條件及效力。
⑶有關所謂被授權人階梯公司之公開網站資料，查核卷附
資料，可見客觀事實，實際上係原告於申請廢止案所提附證12，訴外人巧門企業管理顧問有限公司以違法名○○○區○○街美語學校總公司，所開設○○○區○○街美語學校總管理處網站及其網站資料，顯屬張冠李戴，根本不符商標法第57條第1 項第2 款限定特定人「被授權人」使用之規範；根本不具證據據效力。又巧門企業管理顧問有限公司所營為企業管理顧問業務及幼教加盟服務業務，而其本身實際並無從事幼兒兒童美語教學服務業務，故其網站所使用之範圍，亦不在本爭商標所指定專用服務範圍之內，尚請明察。
⑷有關所謂被授權人階梯公司之各加盟學校之網頁資料部
份，實際上係案外人巧門企業管理顧問有限公司之加盟補習班之網頁資料部份，事實上並非被授權人階梯公司之使用，確為張冠李戴，根本不符商標法第57條第1 項第2 款限定特定人使用之規範；根本不具證據效力。⑸有關被授權人階梯公司出版之「SESAME STREET （芝麻
街）」美語教材教案本封面、封底及版權頁影本部份；事實標示時間在1999年5 月2 日，所以係早在本件申請廢止案3 年之前之事，故就時間點觀察，確有逾越法定時間限制範圍之事實，故根本不具證據效力。又觀其實際係屬自己為自己印書、賣書之行為，而非為代理他人印書、發行之營利性服務行為，所以也根本不符合系爭指定服務項目之使用，只能稱為書籍商品之使用。
⑹有關參加人製播之「SESAME STR EET（芝麻街）」電視
節目發行DVD 之外包裝及光碟片影本以及由DVD ROM 連接至網頁資料部份；實際上係為臺灣華特迪士尼股份有限公司所屬博偉電影股份有限公司（下稱博偉電影公司）製作、發行、廣告與銷售，此觀該證物本身內附有關博偉電影公司網頁資料，在其下方註明有「博偉發行，廣受觀迎」廣告促銷保證文宣事實即明。再觀該光碟及有關資料本身，事實上主要促銷之標的係為「廣告促銷芝麻英語SESAME ENGLISH」商標，而非被告所稱之「芝麻街」商標。其間說明內容或有使用到，芝麻街SESAMESTREET字樣，也只是普通說明性質之表達意思，而並非主要廣告「行銷之目的」；況且其實際使用主體係為訴外人博偉電影公司，且其目的係在促銷DVD 光碟商品，而且美商．芝麻工作坊本身根本欠缺直接積極使用及標示商標之作為，故該證據根本並非係屬參加人美商．芝麻工作坊本身合法之使用證明。
⑺有關「芝麻街．大鳥歷險記」之電影DVD 之包裝外盒、
實物及發票影本部份；係訴外人美商．華納家庭娛樂有限公司臺灣分公司及巨圖科技有限公司出品，此觀新聞局公告I6- 局錄影字第033645號「錄影節目影片資料明細」即明，製作人及發行人均非參加人；故其實際使用者，係為美商．華納家庭娛樂有限公司臺灣分公司，況且該件係屬商品，其若有所謂廣告行為，其目的均係在促銷該DVD 光碟，而且參加人本身根本欠缺直接積極使用商標及標示商標之作為，故根本難謂該證據係屬參加人有關系爭商標之合法使用證明。
⒏被告所提答辯理由三，未審究商標法體系規範，顯有斷章取義之違誤。
⑴有關商標法上「被授權人」係指業經完成商標授權登者
之法定專有名稱，原告業於本件起訴狀理由柒，詳為論述，亦為被告始終刻意迴避，且不爭之部份，尚請明察。
⑵被告答辯主張稱：本案所應審究者應係系爭商標有無使
用之問題。但實際上本案依法所應審究者，更進一步限制為「商標權人有無合法使用之問題」或「被授權人有無合法使用之問題」，被告顯有斷章取義、模糊焦點之瑕疵。依商標第57條第1 項第2 款規定而觀，法定限制合法之使用人確實限為「商標權人」及「被授權人」兩者特定對象，而其中「被授權人」在商標法上之定義及解釋，此為本案爭點所應審究、界定之所在。
⑶由商標法第34條第1 項規定「被授權人違反前條第4 項
規定，經商標專責機關依職權或依申請通知限期改正，屆期不改正者，應廢止其授權登記」，可知本法「被授權人」必係為業經完成授權登記者之法定專有名稱。要非如此「被授權人」一旦違反商標法33條第4 項之規定，如何有應受廢止其授權登記之行政處分，可資廢止。⑷故非經商標專責機關完成授權登記註冊在案者，即不能
稱為合法之「被授權人」，若無有合法「被授權人」者使用商標之事實，依法自無有商標法第57條第1 項第2款但書適用之餘地。
⑸又據商標法第33條第2 項規定「前項授權，應向商標專
責機關登記；未經登記者，不得對抗第三人。」及第3項規定「授權登記後商標權移轉者，其授權契約對受讓人仍繼續存在。」內容本身，可以證明本法所謂不得對抗第三人，其對抗內容本係包括授權契約存在之被否定在內。又據商標法第38條規定「商標權人得拋棄商標權。但有授權登記或質權登記者，應經被授權或質權人同意。」內容而觀，凡未經授權登記之授權契約及相對人之權益，在法制上以被視為不存在處置。
⒐被告所提答辯理由四，其中主張均有違舉證責任，顯無理由。
⑴原告就有關商標法57條第1 項第4 款之主張，具體明確
提出於本件行政訴訟起訴狀理由伍，其中所列之3 項理由之中。而被告對原告所提之具體之主張部份，並無具體之爭執意見，顯係默認為事實及主張為有理由。
⑵被告答辯主張本件系爭註冊第42321 號「芝麻街」商標
，經參加人長期廣泛使用而具相當之知名度，足以使一般消費者認識其為表彰營業之標識。顯與事實不符。原告認在本案中，根本未見參加人在本國有本爭商標之任何合法使用證明，被告如此背離事實，憑空主張，顯無理由。
⑶被告無憑無據主張本國合法以芝麻街名稱立案之幼教業
者，有侵害系爭商標權問題云云，有違舉證責任，顯無理由。
⒑綜前所論，參加人美商．芝麻工作坊所提所謂使用證據均
為不合法、無效、不具證據力之證據，註冊第42321 號「芝麻街」商標（原服務標章），確實有違反商標法第57條第1 項第2 、4 款規定之情形，原告所提之申請廢止及訴願均為有理由，敬請判決如原告訴之聲明。
㈡被告主張：
⒈商標法第57條第1 項第2 款規定，商標註冊後，「無正當
事由迄未使用或繼續停止使用已滿3 年者」，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊。又商標法第6 條及第59條第3 項復規定，本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標。又商標權人證明其有使用之事實，應符合商業交易習慣。
⒉查參加人「乙0000000」為知名之教育機構，其名
稱原為「美商‧兒童電視工廠」，成立於西元1970年，而外文「SESAME STREET 」即為參加人之前身「美商‧兒童電視工廠」製播多年之兒童電視節目名稱，並以之作為商標及標章，除於多個家取得註冊外，並自74年起陸續在我國取得多件商標，多年來，經參加人透過電視台之播送廣為宣傳促銷，其「SESAME STREET 」商標所表彰之信譽及品質，已廣為我國相關事業或消費者所普遍認知。而據參加人所檢送刊載於91年8 月至93年1 月大成報及蘋果日報，其所製播之「SESAME STREE T（芝麻街）」電視節目於有線電視頻道Hallmark播出之時間表影本、被授權使用人階梯公司之公開網站之網站資料、與被授權人之各加盟學校之網頁資料、被授權人所出版之「SESAME STREET （芝麻街）」美語教材教案本封面、封底及版權頁影本、所製播之「SESAM E STREET（芝麻街）」電視節目發行DVD 之外包裝及光碟片影本以及由DVD-ROM 連結至網站之網頁資料、「芝麻街：大鳥歷險記」之電影DVD 包裝外盒、實物及發票影本，堪認本件系爭註冊第63245 號「SESAME STR
EET 」商標（原服務標章），並無原告所指之未使用於所指定服務之情形存在，其主張顯無理由，自無前揭條款規定之適用。
⒊至原告所辯稱參加人非為合法設立之私立教育機構，不能
從事有關教育服務。又其所提供之授權使用人使用證據，因未經辦理合法授權登記，不生對抗效力，且其亦非使用於所指定服務內容之業務，不具證據力等節。查本案所審究者係系爭商標有無使用之問題，至參加人及其被授權使用人是否有違反教育法規及其是否為合法設立之教育機構，不屬商標法規範之範圍，應由該管主管機關查處，與本案無關。再者商標有無使用或繼續停止使用，係事實認定問題，只要證據充分足認有使用商標之事實，即無前揭法條規定之適用，而商標之授權使用登記，為取得商標權人是否能對抗第三人之問題，與商標使用之性質不同，自不得混為一談（改制前行政法院88年判字第3467號判決參照）。又本件就參加人所檢附之證據足資證明其有為行銷之目的將系爭商標標示於其所提供之服務上，且足使相關消費者認識其為商標，亦符合商業交易習慣，所稱併不足採，併予敘明。
⒋商標法第57條第1 項第4 款規定，商標註冊後，「商標已
成為所指定商品或服務之通用標章、名稱或形狀者」，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊。所稱通用標章者，係指業者就特定商品或服務所共同使用之標誌而言。
所稱通用名稱或形狀，係指業者通常用以表示商品或服務之名稱或形狀而言。本款規定之意旨，乃在於商標註冊後，如因怠於維護其商標之識別力，而使其成為商品或服務之通用名稱或形狀，或成為商品或服務之通用標章者，已不具有識別或表彰特定商品或服務來源的特徵，而失去商標所應具有的基本功能，基於公益及識別性之考量，立法為不得註冊事由。至商標是否具上述不得註冊情形，應依客觀證據認定之。查本件系爭註冊第42321 號「芝麻街」商標圖樣之中文「芝麻街」，並非習見或固有之名詞，且系爭商標經參加人長期廣泛使用而具相當之知名度，足以使一般消費者認識其為表彰營業之標識。原告雖稱有數以百計合法登記之補習班及幼稚園、托兒所業者，以「芝麻街」為名及書籍其他業者有使用芝麻街之名稱或標章之事實，但查所附之相關資料或與系爭商標有異，或應係屬該等業者之使用是否有侵害系爭商標權之問題，不能以此即據以認定「芝麻街」已為業界所通用，原告之主張應無理由，系爭商標自無商標法第57條第1 項第4 款規定之適用。
㈢參加人主張：與被告相同。
理 由
一、按「商標註冊後有下列情形之一者，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊：…⒉無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3 年者。但被授權人有使用者，不在此限。…⒋商標已成為所指定商品或服務之通用標章、名稱或形狀者。」為商標法第57條第1 項第2 、4 款所明定。又「本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標」，復為同法第6 條所規定。而所稱通用標章者，係指業者就特定商品或服務所共同使用之標誌而言；所稱通用名稱或形狀，係指業者通常用以表示特定商品或服務之名稱或形狀而言。
二、參加人乙0000000之前身美商‧兒童電視工廠前於民國（下同）78年4 月29日以「芝麻街」服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第25條第1 類之教育及娛樂服務，向前中央標準局（88年1 月26日改制為智慧財產局，即被告）申請註冊，經該局核准列為第42321 號註冊服務標章，並於90年9 月27日公告延展註冊於提供教育、娛樂之服務；幼兒及兒童之美語教學；親職教育之推廣、諮詢；舉辦關於英語教學及學習之講座；書籍、雜誌、期刊等印刷物的出版；關於美語教學之錄音帶、CD唱片、錄影帶及數位影音光碟（DV
D ）之製作及發行；電視，廣播、電影、錄影節目與現場節目製作之企畫、製作與發行服務。另於90年9 月26日申准變更註冊人為參加人。嗣原告於92年8 月14日以該註冊服務標章之延展註冊有違當時商標法第77條準用第25條第2 項第2、3 款，第26條、第31條第1 項第2 、3 款、第2 項，第34條、第72條第1 、2 項及第76條之規定，對之申請撤銷；嗣經被告釋明，緣於92年11月26日刪補主張該服務標章有違當時商標法第第77條準用第2 條，第31條第1 項第2 、3 款，第72條第1 、2 項及第76條之規定，請求撤銷系爭服務標章之延展註冊。於被告審查期間，適現行商標法於92年11月28日修正施行，被告乃依現行商標法第85條第1 項之規定，將系爭服務標章視為商標。另以93年2 月9 日（93）慧商0900字第00000000000 函通知原告可對參加人之答辯與商標法修正後法規之適用表示意見。原告乃以93年2 月16日函提出說明，主張系爭商標顯有違商標法第57條第1 項第2 、4 款之規定，請求廢止系爭商標之商標權，經被告審查，以94年7月26日中台廢字第920227號為「申請不成立」之處分。原告不服，循序提起行政訴訟，並為事實欄所載各節之主張，是本件應審酌者厥為：⑴系爭商標是否有迄未使用或繼續停止使用已滿3 年之情事？⑵系爭商標是否已成為所指定商品或服務之通用標章、名稱或形狀？
三、關於⑴系爭商標是否有迄未使用或繼續停止使用已滿3 年之情事部分：
㈠按商標法第57條第1 項第2 款，與同法第57條第4 項所規定
之審查範圍不同，前者係指摘系爭商標全部未合法使用，後者則係指摘系爭商標部分未合法使用，在前者之情形，如商標權人已舉證證明有部分使用之事實，則被告即應駁回原告廢止之申請，反之在後者之情形，如原告申請時係主張第57條第4 項部分未使用，則被告即應一一審酌該部分是否確實有使用，俾決定其申請廢止是否有理由。本件因原告於原申請廢止階段已釋明係主張廢止系爭商標權之全部，而非針對部分指定使用之服務項目申請廢止，故本件自應審查系爭商標所指定使用服務之全部，究否有迄未使用之情事。
㈡查依卷附參加人所提系爭商標之使用證據，除有部分日期晚
於原告申請廢止日，或部分並無日期之記載而不適格作為系爭商標之使用證據者外，經檢視參加人所提出92年6 月10日中國時報芝麻街美語夏日派對全版廣告之右上角有「芝麻街美語暑期招生中」、左邊上下處各有「來芝麻街，5450個單字統統學會」之字樣，應可堪認為系爭商標「芝麻街」之使用；而左下角另有一芝麻街雙人偶圖形下方標示有「2001Sesame Workshop （New York）."Sesame Eng lish " and
the logo are trademarks of Sesame Worksho p. All rig
ht reserved.」可知，該廣告應為參加人或其授權者所刊登；復查無其他證據顯示，本件證據係參加人因知悉原告將申請廢止，而於申請廢止前3 個月內開始使用者，自可採認為原告申請廢止前3 年內，參加人確實已有使用系爭商標之證據。
㈢次查參加人「乙0000000」為一非營利性之教育機構
，其名稱原為「美商‧兒童電視工廠」，成立於西元1970年，而外文「SESAME STREET 」即為參加人之前身「美商‧兒童電視工廠」製播多年之兒童電視節目名稱，並以之作為商標及標章，除於美國、加拿大、日本、韓國、阿根廷、智利、澳洲、巴西等國取得註冊外，並自74年起陸續在我國取得註冊第307788、333853、589049、21743 、55156 號等多件商標，且自81年起即陸續授權日商‧新力創作產品公司及階梯股份有限公司，持續使用至今十餘年，多年來，經參加人透過電視台之播送廣為宣傳促銷，其「SESAME STREET 」商標所表彰之信譽及品質，已廣為我國相關事業或消費者所普遍認知而達著名之程度，此並經被告中台異字第911081號商標異議審定書認定在案；有被告商標權列印資料、商標註冊簿、服務標章註冊簿、法人證明書、公司名稱變更證明、電視節目製播合作契約、商標授權書、服務標章授權使用申請書、商標異議審定書等附原處分卷可稽；另自90年9 月至93年3 月英文中國郵報、英文台北時報、大成報及蘋果日報載有關係人所製播之「SESAME STREET （芝麻街）」電視節目於有線電視頻道Hallmark播出之時間表及片頭之「"SesameStreet and Street Sign"logo 」影本以及片尾出現之版權宣示字樣；此有英文中國郵報、英文台北時報、大成報及蘋果日報等附原處分卷內可參；已揭示系爭商標圖樣主要部分之黑色長方形框內置外文「SESAME STREET 」，僅將圖樣上方較小字體之外文「CTW 」予以省略，雖與系爭商標圖樣並非完全相同，惟依商標法第58條第1 款規定：「實際使用之商標與其註冊商標不同，而依社會一般通念並不失其同一性者」，應認為有使用其註冊商標，準此，前揭使用方式對於系爭商標之型態並未有顯著之變更，依一般社會通念尚不失其同一性；此外並有「SESAME STREET 」電視節目於本國發行DVD 之外包裝及光碟片影本以及由DVD-ROM 連結至網站之網頁可稽，堪認本件系爭商標，並無原告所指之未使用於所指定服務之情形存在。
㈣至原告主張參加人在美國登記為非營利性法人機構，既屬非
營利法人組織，故其製作「SESAME STREET 」電視節目之行為，並非提供他人服務之營業行為云云；惟查，營業行為與營利性法人為不同層次之問題，非營利法人亦得從事營業、行銷行為，營業行為為事實認定問題，與其是否為營利法人無涉。原告主張，容有誤解，尚非可採。
㈤末查原告主張商標法第6 條所謂合法之使用，則明文需以「
行銷之目的」使用商標始為合法，參加人在本國未為公司認許登記，故缺乏為他人提供服務營業之法律依據，根本無從滿足合法使用之表現，依法實難謂「有合法使用」之事實云云；惟按所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標，此觀商標法第6 條規定甚明，易言之，凡為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物，足以使相關消費者認識其為商標，即屬商標之使用；與該商標使用者，是否經目的事業主管機關特許或有否辦理公司登記等，尚無關涉；原告上揭主張，容非可採。
四、關於⑵系爭商標是否已成為所指定商品或服務之通用標章、名稱或形狀部分：
㈠又原告於本件廢止案審查階段所提出之附件14、15之各縣市
立案登記以芝麻街為名之短期補習班、幼稚園之明細表，主張系爭商標之「芝麻街」確實早已形成同一服務習慣上通用標章及幼教業界所使用之通用名稱，因而主張系爭商標應予廢止云云。
㈡然查：
⒈商標法第57條第1 項第4 款規定，商標註冊後，「商標已
成為所指定商品或服務之通用標章、名稱或形狀者」，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊。所稱通用標章者，係指業者就特定商品或服務所共同使用之標誌而言。
所稱通用名稱或形狀，係指業者通常用以表示商品或服務之名稱或形狀而言。本款規定之意旨，乃在於商標註冊後，如因怠於維護其商標之識別力，而使其成為商品或服務之通用名稱或形狀，或成為商品或服務之通用標章者，已不具有識別或表彰特定商品或服務來源的特徵，而失去商標所應具有的基本功能，基於公益及識別性之考量，立法為不得註冊事由。至商標是否具上述不得註冊情形，應依客觀證據認定之。
⒉查本件系爭註冊第42321 號「芝麻街」商標圖樣之中文「
芝麻街」，並非習見或固有之名詞，且系爭商標經參加人長期廣泛使用而具相當之知名度，足以使一般消費者認識其為表彰營業之標識。依原告上述附件所列舉之57家美語補習班、幼稚園之名稱之特取部分，分別為「芝麻街」、「芝麻村」、「仁愛芝麻」、「芝麻」、「芝麻偕」、「芝麻皆」、「芝麻開門」、「芝麻園」、「小芝麻」、「模範芝麻」、「領先芝麻」、「大鳥芝麻街」、「芝麻階」、「新芝麻街」…等，與系爭商標之「芝麻街」並非完全相同，部分特取名稱甚至與系爭商標之「芝麻街」差異甚大，難謂「芝麻街」已係通用標章或名稱；況且縱有業者使用芝麻街之名稱或標章之事實，亦屬該等業者之使用是否有侵害系爭商標權之問題，不能以此即遽認「芝麻街」已為業界所通用，原告之主張應無理由，系爭商標自無商標法第57條第1 項第4 款規定之適用。
五、綜上所述，被告所為「主張商標法第57條第1 項第2 款及第57條第1 項第4 款規定部分，申請不成立。」之處分，揆諸首揭法條規定及說明，並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，及請求被告應作成廢止系爭商標權之處分，均為無理由，應予駁回。
六、至於原告指稱被告刻意規避不依商標法第57條第4 項規定，就系爭商標所註冊指定之服務項目逐項審究，逕予處分廢止該等服務項目之註冊，顯未依法行政云云。查原告於本件廢止案之審查階段，已明白主張應請廢止系爭商標之商標專用權或廢止系爭商標之註冊者已如上述，故核其於訴願階段及本院審理時，追加主張系爭商標之註冊亦應有商標法第57條第4 項廢止之事由，並請就該部分之服務廢止其註冊乙節，並非申請廢止階段所主張之法條，屬訴願階段始行提出之新主張，既未經被告審查並作成處分，自非本件訴訟所得審究，併予指明。
七、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 2 月 14 日
第二庭審判長法 官 徐 瑞 晃
法 官 畢 乃 俊法 官 陳 金 圍上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 2 月 14 日
書記官 陳 可 欣