臺北高等行政法院判決
95年度訴字第01765號原 告 吉隆有線電視股份有限公司代 表 人 甲○○（董事長）訴訟代理人 黃春生（會計師）
呂亞哲（會計師）乙○○被 告 財政部臺灣省北區國稅局代 表 人 凌忠嫄（局長）住同上訴訟代理人 丙○○兼送達代收上列當事人間因營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國95年4 月27日台財訴字第09400611840 號（案號：第0000000 號）訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告民國（下同）91年度營利事業所得稅結算申報，列報利息支出新臺幣（下同）13,497,604元，全年課稅所得額105,017,765 元，被告初查以其長期投資三冠王有線電視股份有限公司（下稱三冠王有線電視）股權70,080,000元、雙子星有線電視股份有限公司（下稱雙子星有線電視）股權74,680,000元及短期投資基金等相對應負擔之利息費用，按91年度銀行借款之加權平均利率4.71% 設算為12,824,824元，核屬可直接歸屬之利息支出應於有價證券及基金出售年度列為收入之減項，不予認列，核定其當年度利息支出為672,780 元，全年課稅所得額為117,842,489 元，補徵稅額3,206,191 元。原告不服，申請復查，經被告94年10月19日北區國稅法一字第0940023845號復查決定書駁回；原告仍不服，向財政部提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：訴願決定、復查決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：系爭向銀行借貸之268,000,000 元之利息支出，是否為營業上所必需？㈠原告主張之理由：
1.本案爭議在於91年度原告列報利息支出13,497,604元，被告以91年度長、短期投資金額272,289,265 元，以年平均利率4,71% 設算利息12,824,824元，認定核與營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）第97條第2 款「非營業所必需之借款利息，不予認定」之規定，從91年度利息支出中剔除，僅核定利息支出672,780 元，約達原列報支出的
4.98%。原告不服，謹提出說明如下：⑴當事人（包括納稅義務人及稽徵機關）主張之事實，須
負舉證責任。行政官署對於人民有所處罰，必確實證明其違法之事實。倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法，為最高行政法院（89年7 月1 日改制前為行政法院，下同）31年判字第53號及39年判字第
2 號判例著有明文。又認定事實，須憑證據不得出於臆測，此項證據法則，自為行政訴訟所適用（最高行政法院61年判字第70號判例供參）。
⑵被告認定長短期投資金額272,289,265 元，經查91年度
原告列報長短期投資金額僅271,789,000 元，誤差500,
265 元。⑶原告91年度營業收入529,451,654 元，短期投資金額12
7,029,000 元，該款項均存來自於營業收入項下之預收視訊收入，用於購買債券型基金作短期資金使用，基金利息收入已按20% 扣繳。
因短期投資127,029,000 元均係來自於預收視訊收入款項，並非來自於銀行借款，自無利息支出。
⑷原告91年度營業收入529,451,654 元，營業成本及營業
費用425,650,378 元，被告剔除272,289,265 元認定為「非營業所必需之資金」，則原告91年度營運資金僅155,714,289 元如何應付營運所需週轉資金？即有可能產生資金缺口116,574,976 元。
⑸原告91年年底借款餘額為268,000,000 元，事實上係自
86年至91年底累積而來，甚至91年期初餘額319,027,00
0 元，年中償還51,027,000元，並未新增借款，被告所稱「本年度另借款268,000,000 元」與事實不符。
⑹原告86年至91年期間銀行借款用途使用說明如下：
①86年度期初餘額0 元，本期增加5,000,000 元，期末
餘額為5,000,000 元。86年屬創業時期，借款主要使用於網路設備。
②87年度期初餘額5,000,000 元，本期增加175,000,00
0 元，期末餘額為180,000,000 元。87年亦屬創業時期，借款119,339,000 元使用於設備增添（機器設備、網路設備），其餘用於支應一般營運開支。
③88年度期初餘額180,000,000 元，本期減少19,300,0
00元，期末餘額為160,700,000 元。88年全區開播，公司正常營運，網路初步建設告一段落，故未再增加借款，借款減少係因借款合約分期償還所致。
④89年度期初餘額160,700,000 元，本期增加140,136,
000 元，期末餘額為300,836,000 元。借款增加，其中長期借款增加84,136,000元，購買辦公大樓用地86,836,000元，網路建設及維護35,000,000元。
⑤90年度期初餘額為300,836,000 元，本期增加18,191
,000元，期末餘額319,027,000 元。借款主要用於大樓興建支出17,000,000元。
⑥91年度期初餘額319,027,000 元，本期減少51,027,0
00元，期末餘額268,000,000 元。91年4 月間，公司與其他8 家同業相互背書保證辦理聯貸，借款利率由
7.59% 至8.54% 降為3.29% 至3.31% ，降幅超過60%，大幅降低資金成本。該借款合約因利率優惠頗大，故訂有還款金額、期限及提前還款違約金。
⑺原告91年度股本285,700,000 元加上保留盈餘108,971,
000 元，合計394,671,000 元。自有足夠資金從事144,760,000 元之長期投資，並無需從銀行借款。
2.最高行政法院95年度判字第1872號判決曾對被告指出：「違法事實應依證據認定之，無證據則不得以擬制推測之方法，推定其違法事實，此為司法訴訟及行政程序適用之共通法則。故行政機關本應依職權調查證據以證明違法事實之存在，始能據以對人民作成負擔處分，亦即行政機關對於人民違法事實之存在負有舉證責任，人民本無證明自己無違法事實。又認定違反事實之證據，係指足以證明行為人確有違法事實之積極證據而言，該項證據必須與待證事實相契合，始得採為認定違反事實之資料，若行政處分所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即原證據上理由矛盾」。
3.原告長、短期投資之資金來源有二：⑴未分配盈餘；⑵預收視訊收入。原告是否要將閒置資金清償借款或進行短期投資，須考量何種決策對股東能產生最大利益，影響的因素有三：⑴將閒置資金用於投資之預期報酬與存放於銀行之利息孰優；⑵提前還款會受借款合約拘束，例如香港上海匯豐銀行聯貸提前還款的最低金額為350,000,000 元，或該數之倍數，亦有計收違約金的規定；⑶為維持營運之彈性，必須與銀行保持良好互動，故須維持相當借款餘額，以免授信額度遭調降。
4.原告之長期投資主要係89年12月18日投資三冠王有線電視70,080,000元及雙子星有線電視74,680,000元。原告從事有線電視系統經營，受區域性限制，若要跨足其他區域，只能以轉投資方式為之，故長期投資之目的係為擴充本業。原告之短期投資主要係投資債券型基金，因有線電視行業特性為預收客戶視訊收入，為不使資金閒置，考量債券型基金報酬率有定存的報酬率，無定存提前解約利息須打折之限制，故購買債券型基金作短期資金使用，且債券型基金係採20% 分離課稅，並非所得稅法第4 條之1 規定證券交易所得。
5.按「公司組織之營利事業，投資國內其他營利事業所獲配之投資收益，依所得稅法第42條第1 項規定，不計入所得額課稅者，其營業費用及利息支出，應按下列規定計算分攤，自該投資收益項下減除，不得在課稅所得項下減除：
一、非以有價證券買賣為專業之營利事業，除直接歸屬之費用或利息，應自投資收益項下減除外，不必分攤一般營業發生之費用或利息。二、以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及利息支出，除可直接合理明確歸屬者，得個別歸屬認列外，應依照本部83年2 月8 日台財稅第000000000 號函規定之比例，計算分攤之。三、綜合證券商及票券金融公司，其營業費用及利息支出，除可直接合理明確歸屬者，得個別歸屬認列外，應依照本部85年8 月
9 日台財稅第000000000 號函規定之分攤原則，計算分攤之。四、本令發布日前未核課確定之案件，有其適用；已核課確定之案件，不予變更。」財政部92年8 月29日台財稅字第0920455298號函釋有案。按該函釋規定，原告屬非以有價證券買賣為專業之營利事業，不必分攤一般營業發生之費用或利息。何況該函釋前提係於獲配投資收益時，其營業費用及利息支出，始依該函釋規定計算分攤。而本案原告尚未獲配投資收益，根本不必分攤計算利息支出。是以，被告將該利息支出轉列為未來處分業外投資之成本費用，將原告本期利息費用調減12,824,824元，顯與上開財政部函釋牴觸，殊有違誤。
6.復按「營業人一方面借入款項支付利息，一方面貸出款項並不收取利息，或收取利息低於所支付之利息者，對於相當於該貸出款項支付之利息或其差額，不予認定。當無法查明數筆利率不同之借入款項，何筆係用以無息貸出時，應按加權平均法求出之平均借款利率核算之。」查核準則第97條第11款訂有明文。經查原告並非貸出款項並不收取利息，而係作長、短期投資，並無該條款之適用，併予敘明。
7.綜上，被告僅憑片面之臆測，並未具體指出資金流程，即進行剔除原告列報利息支出之95% ，並予以補稅3,206,19
1 元。此項行政處分，即有適用法規不當之違背法令。
8.原告有3 個常用到的銀行帳戶，銀行借款也是撥到這幾個帳戶，但無法區分銀行之借款是用到公司營運或是投資。
9.原告91年度長、短期投資及借款變動情形如下：┌────┬──────┬──────┬──────┐│ 項 目 │ 91年底 │ 90年底 │ 增（減） │├────┼──────┼──────┼──────┤│長期投資│144,760,000 │144,903,000 │ (143,000)│├────┼──────┼──────┼──────┤│短期投資│127,029,000 │ 10,117,000 │ 116,912,000│├────┼──────┼──────┼──────┤│銀行借款│268,000,000 │319,027,000 │(51,027,000)│└────┴──────┴──────┴──────┘
10.原告經營有線電視產業屬特許行業，需建設完成並通過主管機關查驗，經主管機關核發營運許可證後始可營運，因設立資金無法支應籌設期間及營運初期之營運、建設支出，故需向銀行辦理借款，該借款係屬營業上所必需，應非有查核準則第97條第2 款：「非營業所必需之借款利息，不予認定。」之適用認定。
11.91年4 月原告透過顧問公司─中嘉網路股份有限公司，與其他8 家有線電視公司相互背書保證辦理聯貸案，有效降低原告資金成本，惟該合約規定每次最低還款金額為350,000,000 元，或該數之倍數，提前還款亦將計收違約金，故原告就整體資金成本考量，未辦理還款。
12.銀行之借入款項是在89年配合原告固定資產的支出陸陸續續借進來的，不完全是購買三冠王有線電視及雙子星有線電視之股權。
13.原告91年度向銀行借新債還舊債，是因為要降低利率，財務成本減少，收入進而會增加，也不影響被告的課稅。如果被告認為原告的利息支出與營業無關，應舉證證明。
㈡被告主張之理由：
1.按「非營業所必需之借款利息，不予認定。」為查核準則第97條第2 款所明定。次按「所謂營業所必需之借款利息，係指營業上無資金可供週轉而向他人借款之利息而言，如營運資金中尚有餘款足供營運之需時，即非營業所必需，其借款利息不予認定，並無不合。」最高行政法院72年度判字第1536號著有判例。
2.原告係經營有線電視服務業，91年度列報利息支出13,497,604元，被告以其長期投資三冠王有線電視股權70,080,000元、雙子星有線電視股權74,680,000元及短期投資基金等相對應負擔之利息費用，按91年度銀行借款之加權平均利率4.71% 為12,824,824元（91年度長、短期投資金額272,289,265 元×4.71% ＝12,824,824元），核屬可直接歸屬之利息支出應於有價證券及基金出售年度列為收入之減項不予認列，核定672,780 元。原告復查及訴願時主張其投資資金來自預收視訊收入及未分配盈餘，主要投資為89年12月18日（正確交割日期為89年12月28日）長期投資三冠王有線電視70,080,000元及雙子星有線電視74,680,000元，因係從事有線電視系統經營，若要跨足其他區域，只能以轉投資方式為之，另為不使資金閒置，考量債券型基金報酬率高於定存利率，故購買債券型基金作短期資金使用，其非屬一方面借入款項支付利息，一方面貸出款項並不收取利息之情事，無營利事業所得稅查核準則第97條第11款之適用云云。
3.查原告89至91年度之銀行借款介於319,027,158 元至216,700,000 元間，其中89年度增加銀行借款100,836,006 元，並於該年度投資台南市三冠王有線電視及雙子星有線電視股權計144,760,000 元，91年度另借款268,000,000 元償還既有之其他借款，原告訴稱投資資金來自未分配盈餘及預收視訊收入，而銀行借款係作為營運使用，核不足採。再查原告88至91年度損益表及資產負債表均列示充裕之營運資金，已足為營運所必需，其一方面主張以銀行借款作為營運使用，一方面又訴稱投資資金來自營運之閒置資金，容有未合。依首揭規定及判例，原核定利息支出672,
780 元並無不合，原告仍執前詞爭訟，難謂有理，請予駁回。
4.被告設算方式為91年底原告借款268,000,000 元，投資於免稅部門144,760,000 元，短期投資1 億2 千7 百多萬，合計272,289,265 元，借款小於投資。因為原告是經營有線電視業，收入幾乎都是現金，現金是為充裕。
5.原告91年度營運資金充裕，已足為營運所必需，無需另予借款供營運使用，已如前述，原告主張部分投資資金來自預收視訊收入，經查其91年度長、短期投資合計272,289,
265 元，銀行借款268,000,000 元，原告主張尚屬可採，原核定依長、短期投資金額272,289,265 元設算減除利息支出，應屬有誤，准予變更按銀行借款金額268,000,000元計算。
6.查原告91年度列報利息支出13,497,604元，均係支付銀行借款之利息，依前揭說明銀行借款既非營運使用所必需，則銀行借款之利息支出13,497,604元應予全數減除，重行核定利息支出0 元，較原核定利息支出為低，基於行政救濟不得為更不利於申請人之決定，原核定利息支出672,78
0 元並無不合，原告復執前詞爭訟，難謂有理，請予駁回。
7.原告一方面主張銀行借款是作為營運上使用，一方面又表示有剩餘的資金作投資，這樣不合邏輯，會造成資金排擠效應。且原告經營有線電視業，其營業收入大部分都是預繳的視訊收入也就是現金，資金運用應該很充裕，原告也承認是用閒置的視訊收入去作投資，更足以證明原告投資的相關借款並不是用在營運上，即非「營業上所必需」。理 由
一、本件訴訟程序進行中，被告之代表人已由許虞哲變更為凌忠嫄，茲由新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、原告起訴主張：原告係經營有線電視服務業者，91年度列報利息支出13,497,604元，被告以其長期投資三冠王有線電視股權70,080,000元、雙子星有線電視股權74,680,000元及短期投資基金等相對應負擔之利息費用，按91年度銀行借款之加權平均利率4.71% 為12,824,824元，核屬可直接歸屬之利息支出應於有價證券及基金出售年度列為收入之減項不予認列，核定672,780 元，實則原告投資資金來自預收視訊收入及未分配盈餘，另為不使資金閒置，考量債券型基金報酬率高於定存利率，故購買債券型基金作短期資金使用，其非屬一方面借入款項支付利息，一方面貸出款項並不收取利息之情事，無查核準則第97條第11款之適用，原處分顯有違誤，為此訴請如聲明所示云云。
三、被告則以原告89至91年度之銀行借款介於319,027,158 元至216,700,000 元間，其中89年度增加銀行借款100,836,006元，並於該年度投資台南市三冠王有線電視及雙子星有線電視股權計144,760,000 元，91年度另借款268,000,000 元償還既有之其他借款，原告訴稱投資資金來自未分配盈餘及預收視訊收入，而銀行借款係作為營運使用，核不足採，且依原告88至91年度損益表及資產負債表均列示充裕之營運資金，已足為營運所必需，系爭借款利息非營業所必需，原處分並無違誤等語置辯，求為判決駁回原告之訴。
四、本件兩造不爭以下之事實，並有如下之證據在卷可稽，堪認為真實：
㈠原告於89年12月間至91年期末投資台南市三冠王有線電視股
權70,080,000元及雙子星有線電視股權74,680,000元，合計144,760,000 元，此有原告第三屆第一次臨時董事監察人聯席會議記錄及一般繳款書年檔在本院卷第68頁以下。
㈡原告於91年期初短期投資餘額為10,116,806元（景順積極收
益基金），期末餘額為127,029,265 元，此有會計師查核說明在本院卷第65頁。
㈢原告91年度期初借款餘額為319,027,158 元，91年4 月4日
借款218,000,000 元、91年8 月8 日借款50,000,000元，期末餘額為268,000,000 元，此有銀行借款明細表在本院卷第67頁。
五、是本件之爭執，在於系爭向銀行借貸之268,000,000 元之利息支出，是否為營業上所必需？
六、經查：㈠按行為時所得稅法第24條第1 項規定：「營利事業所得之計
算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」查核準則第97條第2 款規定：「按非營業所必需之借款利息，不予認定。」而改制前行政法院72年度判字第1536號復著有判例：「所謂營業所必需之借款利息，係指營業上無資金可供週轉而向他人借款之利息而言，如營運資金中尚有餘款足供營運之需時，即非營業所必需，其借款利息不予認定，並無不合。」㈡又按借款利息得列為營利事業之成本費用，係以該借款用於
與營業有關之支出為限。且因成本費用為稅捐之減項，其客觀舉證責任在於納稅義務人。因而，納稅義務人就其利息支出欲列為成本費用，僅主張其利息有所支出尚屬不足，尚需能證明其營業上無資金可供週轉而向他人借款，且該借款是用於與營業有關之支出，原告主張舉證責任應由稅捐債權人負擔，殊有誤解。
㈢查依原處分卷所附之系爭年度會計師查核簽證報告書頁41之
記載，原告營業收入淨額為529,451,654 元，營業成本為311,633,723 元，營業費用及損失為114,016,655 元，營業淨利達103,801,207 元；再依同報告書頁43之記載，原告係有線電視系統經營業者，而原告亦不爭其主要營業收入即係來自向收視大眾收取之費用，是原告資金寬裕，足供營運之需，依㈠之說明，其營業上既無庸借款以為週轉，所支出之利息自非屬營業所必需。
㈣又原告提出銀行借款明細表（本院卷頁67），主張自87年起
即已向銀行借款216,700,000 元，89年增100,836,006 元，90年再增1,491,152 元，91年4 月4 日借款218,000,000 元及91年8 月8 日借款50,000,000元以償還舊債（依查核報告書頁36記載係信用借款），非全部用於長短期投資云云，查原告並未就其原來借款用途是否為營業所必需加以舉證，是自不得逕以借舊還新，即認定其為營業所必需，況依前所述，原告全年營業淨利達103,801,207 元，而自查核報告書頁28記載，原告亦有銀行存款28,685,024元，可供清償債務，是被告認此借款非營業所必需，洵屬有據。
㈤至原告復主張原告是否要將閒置之資金清償借款或進行投資
，須考量何種決策對股東能產生最大利益，固屬的論，是原告考量利息優劣、提前還款將遭加收違約金及授信額度之維持等因素，而為繼續借款之決定，國家均應予尊重不得干涉之，但是，以上基於理財面之考量而生之利息費用，既均非營業所必需而生之利息費用，則國家在對於原告稽徵營利事業所得稅時，不准予認列，自亦無違法之可言。
七、綜上所述，原告之主張，並非可採，原處分關於否准認列該向銀行借貸之268,000,000 元之利息支出，於法有據，復查決定及訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 2 月 1 日
第五庭審判長法 官 張 瓊 文
法 官 蕭 忠 仁法 官 王 碧 芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 2 月 1 日
書記官 徐 子 嵐