臺北高等行政法院判決
95年度訴字第00177號原 告 甲○○被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）訴訟代理人 丁○○
參 加 人 台灣華歌爾股份有限公司代 表 人 丙○○（董事長）訴訟代理人 翁志明 律師上列當事人間因新式樣專利異議事件，原告不服經濟部中華民國94年11月16日經訴字第09406139110 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：參加人前於民國（下同）92年2 月17日以「波浪形胸罩」向被告申請新式樣專利，經該局編為第00000000號審查，准予專利（以下簡稱系爭案）。公告期間，原告以其違反核准審定時專利法第107 條第1 項第1 款、第2 項及第107 條之1之規定，不符新式樣要件，對之提起異議，案經被告審查，於94年6 月24日以（94）智專三（一）03011 字第09420584130 號專利異議審定書為「異議不成立」之處分。
原告不服，提起訴願，遭決定駁回後，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，爰依職權裁定命獨立參加被告之訴訟。又告經受合法通知未曾到場陳述，其訴之聲明及主張依其所提書狀而為記載。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
如主文所示。
三、兩造爭點：系爭案是否違反核准審定時專利法第107條第1項第1款、第2項及第107條之1之規定，不符新式樣專利要件？㈠原告主張：
⒈按，專利法第107條第1項第1款規定：「申請前有相同
或近似之新式樣，已見於刊物或已公開使用者。」；專利法第107條第2項規定：「新式樣係熟習該項技藝者易於思及之創作者雖無前項所列之情事，仍不得依本法申請取得新式樣專利。」；專利法第107條之1規定：「申請專利之新式樣，與申請在先而在其申請後始公告之新式樣專利申請案所附圖說之內容相同或近似者，不得取得新式樣專利。但其申請人與申請在先之新式樣專利申請案之申請人相同，不在此限。」；若有違上揭法條之規定，任何人得依專利法第115條之規定提起異議以撒銷其暫准之專利權，特予敘明。
⒉今查系爭案之創作特點如所述係在於：「本創作係『波
浪形胸罩』之新式樣設計，尤指一種具有波浪型之邊布，其造型特徵詳如各圖所示，主要由二罩杯、二邊布及二肩帶所縫製而成，邊布係一體成型，表面平滑無縫線，其與罩杯連結處的邊布較寬，靠近扣鉤處的邊布漸窄，且邊緣呈現波浪形；肩帶於肩部處較寬，肩帶係成流線形，罩杯上縫製有蕾絲，邊緣形成有蕾絲花邊，整體造型對稱美觀，且其波浪形邊布及肩帶具有特殊美感，已符合專利要件，爰依法提出申請。」惟查，如系爭案所揭之波浪形胸罩之結構外形早於其提出申請前，即有申請在先及相同之物品見於刊物並公開使用者，且為熟習該項技藝者易於思及之創作情事。是知就系爭案所據以訴求的主要手段，實已喪失「新穎性」之新式樣專利要件之事實。然而被告機關未明辨系爭案不符新式樣專利要件之事實，即斷然為「異議不成立」之處分，顯有違法失職之實，今特就系爭案與申請在先且已見於刊物及公開使用之習知相同物品作一比對，供鈞院了解系爭案確非法所稱之新式樣。
⒊下述就針對系爭案與各件引證案之圖示做一比對分析：
系爭案之背帶形狀與引證一之背帶形狀相同，都係呈波浪狀之設計；且系爭案於罩杯上縫製蕾絲及蕾絲花邊之設計與引證二於罩杯上之設計乃是相同；系爭案僅是就蕾絲之圖樣略作修飾變更而已，乃為熟習該項技藝者易於思及之創作；加上其應用習知物品之簡易變化，使系爭案未見明顯之創新性變化，且未能呈現出穎異之效覺效果；至於系爭案肩帶呈流線形之設計乃係熟習該項技藝者易於思及之創作，故並不具創作性。
⒋綜上所述，可明顯看出該系爭案之形狀、花紋僅為微量
修飾之作法，此作法乃為熟習該項技藝者易於思及之創作；由此可確認系爭案有違反專利法第107條第1項第1款、第107條第2項、第107條之1規定之事實，其不符合新式樣專利要件甚明，然被告機關並未秉持專利專責機關應有之公正、客觀審查原則，竟率而作出不符法制之處分，顯已損及社會大眾及原告之基本權益，後雖依法提起訴願，但原決定機關卻一昧偏袒其下屬單位（即被告機關）並做出與事實不符之決定，原告至感不服，故依法提起行政訴訟，敬請撤銷原處分及原決定，指令被告機關另為適法之處分，以符法制。
㈡被告主張：
⒈訴訟理由略謂：「系爭案之背帶形狀與引證一之背帶形
狀相同，都係呈波浪狀之設計；且系爭案於罩杯上縫製蕾絲及蕾絲花邊之設計與引證二於罩杯上之設計乃是相同；系爭案僅是就蕾絲之圖樣略作修飾變更而已，乃為熟習該項技藝者易於思及之創作；‧‧‧至於系爭案肩帶呈流線形之設計乃係熟習該項技藝者易於思及之創作，故並不具創作性」云云。惟查，異議附件二（引證一）為申請在先而在系爭案申請後始公告之新型專利案，並無專利法第107 條第1 項第1 款及第2 項之適用；按專利法第107 條之1 所規定之前案，係以申請在先而在其申請後始公告之「新式樣」專利申請案為限，而異議附件二為新型專利案，非新式樣專利申請案，自無專利法第107 條之1 規定之適用。而異議附件三（引證二）為申請前已公告之新型專利案，非新式樣專利申請案，自亦無專利法第107 條之1 規定之適用，併予敘明。異議附件三（引證二）與系爭案比較，異議附件三胸罩之肩帶呈直線條狀，罩杯上縫設蕾絲及蕾絲花邊，罩杯間設調整裝置，與系爭案「邊布係一體成形，表面平滑無縫線，與罩杯連結處的邊布較寬，靠近扣鉤處的邊布漸窄，且邊緣呈波浪形，肩帶於肩部處較寬，肩帶呈流線形，搭配罩杯上所縫設蕾絲，並在其邊緣形成蕾絲花邊。」之形狀特徵明顯不同，並無誤認、混淆之虞，兩者形狀不相同、不近似；且系爭案形狀特徵明顯，非熟習該項技藝者經由異議附件三之既有形狀而易於思及者；故，難稱系爭案不具新穎性、創作性，系爭案自無違專利法第107 條第1 項第1 款及第2 項之規定。
⒉綜上所述，被告原處分並無違法，敬請駁回原告之訴。
㈢參加人主張：
援引被告之主張。
理 由
甲、程序方面本件原告經受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告之聲請由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面
一、依專利法第136條第1項之規定，本法修正施行前已提出之異議案，適用修正施行前之規定。按「稱新式樣者，謂對物品之形狀、花紋、色彩或其結合，透過視覺訴求之創作。」、「凡可供產業上利用之新式樣，無下列情事之一者，得依本法申請取得新式樣專利：一、申請前有相同或近似之新式樣，已見於刊物或已公開使用者。．．．」、「新式樣係熟習該項技藝者易於思及之創作者，雖無前項所列情事，仍不得依本法申請取得新式樣專利。」為系爭案核准審定時專利法第106條第1項、第107條第1項第1款及第2項所明定。又「申請專利之新式樣，與申請在先而在其申請後始公告之新式樣專利申請案所附圖說之內容相同或近似者，不得取得新式樣專利。」復為同法第107條之1前段所規定。而對於公告中之新式樣，任何人認有違反首揭專利法第106條至第108條之規定提起異議者，依法得自公告之日起3個月內，備具異議書，附具證明文件，向專利專責機關提起之。從而，系爭案有無違反專利法情事而應不予專利，依法應由異議人附具證據證明之，倘其證據不足以證明系爭案有違專利法之規定，自應為異議不成立之處分。
二、本件系爭第00000000號「波浪形胸罩」新式樣專利異議案，原告所提之異議證據附件二為92年1 月15日申請，93年8 月
21 日 公告之第00000000號「內衣背帶新結構」新型專利案（即引證一），附件三為86年4 月15日申請，91年10月21日公告之第00000000號「具有罩杯之女用服裝及內罩杯距離調整裝置」新型專利案（下稱引證二）。經被告審查略以，引證一為申請在先而在系爭案申請後始公告之新型專利案，並無系爭案核准審定時專利法第107 條第1 項第1 款及第2 項規定之適用；另按系爭案核准審定時專利法第107 條之1 所規定之前案，係以申請在先而在其申請後始公告之「新式樣」專利申請案為限；引證一為新型專利案，非新式樣專利申請案；引證二又為申請前公告之新型專利案且亦非新式樣專利申請案，均無系爭案核准審定時專利法第107 條之1 規定之適用。引證二與系爭案比較，引證二胸罩之肩帶呈直線條狀，罩杯上縫設蕾絲及蕾絲花邊，罩杯間設調整裝置，與系爭案邊布係一體成形，且邊緣呈波浪形，肩帶於肩部處較寬，肩帶呈流線形，及在罩杯邊緣形成蕾絲花邊等形狀特徵明顯不同，並無誤認、混淆之虞，二者形狀不相同亦不近似，且系爭案形狀特徵明顯，非熟習該項技術者經由引證二之既有形狀而易於思及者，故難稱系爭案不具新穎性及創作性，乃為異議不成立之處分。原告不服，依序提起訴願及行政訴訟；兩造及參加人之主張，各如事實欄所載，其爭點厥為系爭案是否違反核准審定時專利法第107 條第1 項第1 款、第
2 項及第107 條之1 之規定，不符新式樣專利要件？
三、經查，引證一之公告日（93年8月21日）較系爭案之申請日（93年2月17日）及公告日（93年3月21日）為晚，非屬系爭
案申請前已公開之先前技藝；故尚難作為系爭案有違核准審定時專利法第107 條第1 項第1 款及第2 項規定之論據；且引證一為一新型專利案，並非新式樣專利申請案，亦不得據以主張系爭案違反同法第107 條之1 之規定。次查，引證二為系爭案申請前公告之新型專利案且非新式樣專利申請案，自亦無前揭專利法第107 條之1 規定之適用。又系爭案之造形特徵，主要由二罩杯、二邊布及二肩帶所縫製而成，邊布係一體成形，表面平滑，邊緣並呈波浪狀，近罩杯處較寬，近扣鉤處較窄，肩帶呈流線形，於罩杯處並縫製有蕾絲，邊緣形成有蕾絲花邊，與引證二之肩帶呈直線條狀，罩杯上縫製蕾絲及蕾絲花邊，調整裝置係設於二罩杯間之中心之造形特徵，整體觀之，二者所予人之視覺效果明顯不同，非屬相同或近似之形狀，且熟習該項技藝者亦非由引證二既有形狀易於思及者，引證二尚難證明系爭案不具新穎性及創作性，而有違首揭專利法第107 條第1 項第1 款及第2 項規定。
四、綜上所述，系爭案無違核准審定時專利法第107 條第1 項第
1 款、第2 項及第107 條之1 之規定；原告所訴，核不足採。從而，被告所為本件異議不成立之處分，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
丙、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
3 項前段、第218 條、民事訴訟法第385 條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 30 日
第七庭審判長法 官 李得灶
法 官 林育如法 官 黃秋鴻上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 1 月 30 日
書記官 蔡逸萱