臺北高等行政法院裁定
95年度訴字第01891號原 告 甲○○被 告 乙○○上列當事人間因文化資產保存事件，原告提起行政訴訟。本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。．．．十、起訴不合程式或不備其他要件者。」為行政訴訟法第107 條第1 項第10款所明定。又依行政訴訟法第4 條第1 項之規定，人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。而此所謂行政處分，依行政程序法第92條第1 項、訴願法第3 條第
1 項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。另行政機關所為單純事實之敍述或理由之說明，既不因該項敍述或說明而生何法律上之效果者，自非行政處分，人民即不得以之為行政處分對之提起訴願及行政訴訟。又行政訴訟法第5 條規定：「（第1 項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2 項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」是提起本條之課予義務訴訟者，以有屬於「依法申請之案件」為限，如法令上未賦予人民有請求行政機關作成一定行政處分之權利，即令向行政機關有所「申請」，亦非屬「依法申請之案件」( 最高行政法院93年判字第1628判決參照)，即無從提起課予義務訴訟，如竟提起，起訴不備其他合法要件，應予駁回。
二、原告起訴意旨略以：㈠被告乙○○為臺北市政府文化局第二科長，乃專管古蹟寺廟事務之主管，邇來古蹟寺廟常遭竊佔，違法安置石器等，違反文化資產保存法，原告依法向文化局檢舉，請求臺北市政府文化局將士林慈誠宮管理委員會未經申請核准在三級古蹟保存區內廟埕違法安置之石獅、石碑、石塔、違建鐵棚架等儘速遷移維護國家三級古蹟，詎料臺北市政府文化局竟然一再推諉，行使包庇違法手段將案件變成合法。被告乙○○顯然違反公務員服務法第7 條、文化資產保存法及行政訴訟第5 條應作為而不作為。㈡臺北市政府文化局以民國（下同）95年5 月15日北市文化二字第09530247900 號函（下稱系爭書函）附三級古蹟「士林慈誠宮」廟埕設施之適法性疑義會勘紀錄予會勘相關人員。原告對會勘當時主持人即被告乙○○所作成之會勘結論不服，遂提起本件訴訟。㈢原告於95年4 月16日提出陳情書，並詳細說明該廟埕設置任何器物應向文化局申請、核准，既未申請當然違反文化資產保存法第36條之規定。士林慈誠宮委員會95年3 月26日北士慈字第014 號決議於下列4 項均屬違法：
「⒈79年設置『慈誠』碑誌。⒉80年設置『青石献施大獅』及戲台前『白石北京獅』乙對。⒊85年3 月違建鐵棚架。⒋86年設置『慈誠雙塔』及『時鐘台』、『更牌』」等，既然違法在先受檢舉於後，臺北市政府文化局成立於88年間承受檢舉書函應該概括承受依法取締，依職權應飭令將石獅、石碑、石塔強制遷移。
三、行政訴訟法第5 條第1 項規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為損害其權利或法律上之利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」足見提起課予義務訴訟，應以行政機關為被告，惟本件原告非以行政機關為被告，而以乙○○為被告提起本件課予義務訴訟，揆諸前揭說明，並非適法，而此「被告不適格」之錯誤，無從命補正，自應予駁回。
四、再被告於95年5 月3 日邀集相關人員現地會勘，並於95年5月15日以系爭書函附會勘紀錄答覆原告略以：「主旨：檢送三級古蹟『士林慈誠宮』廟埕設施之適法性疑義會勘紀錄乙份‧‧‧」；會勘紀錄內容略以：「‧‧‧六、結論：⒈廟埕遮雨棚架與建築法之關係，請建管機關依權責卓處，該補之程序亦請慈誠宮趕辦。⒉本案依法、理、情綜合考量，古蹟本可依時間、環境之變遷而增加部分設施。另據專家學者意見，原則同意廟方主張在後殿完成後對前埕景觀包含夜照等作依整體處理，使慈誠宮能成為士林一景。⒊許先生之意見立意良好，請廟方參考改善，本局亦尊重廟方於宗教上所需設置之物品。從法的角度來看，這些物品並無違反文化資產保存法規定，但是該辦之程序請慈誠宮儘快辦理。⒋廟前公用電話請儘速申辦遷移。‧‧‧」核其內容，係臺北市政府文化局就原告陳情事項，說明該次會勘結果與因應措施，為單純之事實敍述及說明，非對原告之請求有所准駁，並未發生任何具體法律效果，自非行政處分，是依首揭說明，原告不得對之提起行政救濟。
五、行政訴訟法第5 條規定之「依法申請之案件」，係指人民依法有權請求行政機關為准駁之行政處分之謂。原告請求依文化資產保存法第36條及公務員服務法第7 條之規定，臺北市政府文化局應依法取締並依職權將石獅、石碑、石塔強制遷移部分，係請求臺北市政府對他人作成行政處分（為代履行之決定亦屬行政處分），原告必須在法令上有公法上請求權，得請求臺北市政府文化局作成上開行政處分。惟原告所稱之公務人員服務法第7 條：「公務員執行職務，應力求切實，不得畏難規避，互相推諉，或無故稽延。」係為公務人員執行職務之準則，並非賦予人民有權請求主管機關作成該等行政處分之權利。又文化資產保存法第36條，其雖規定依同法第33條及第34條規定劃設之古蹟保存用地或保存區、其他使用用地或分區及特定專用區內，關於下列事項：「一、建築物與其他工作物之新建、增建、改建、修繕、遷移、拆除或其他外形及色彩之變更。二、宅地之形成、土地之開墾、道路之整修、拓寬及其他土地形狀之變更。三、竹木採伐及土石之採取。四、廣告物之設置。」之申請，應由目的事業主管機關會同主管機關辦理之權限，然此乃法律規定行政機關之職權行使，並非賦予人民有權請求主管機關作成該等行政處分之權利。文化資產保護法其他規定或其他法令亦未見原告對臺北市政府文化局在公法上有得請求其將士林慈誠宮之石獅、石碑、石塔強制遷移之權利，自無行政訴訟法第5條人民「依法申請」之案件存在。即令原告以臺北市政府文化局為被告，其請求為臺北市政府文化局經原告檢舉應依職權飭令將石獅、石碑、石塔強制遷移，亦不合法。
六、依行政訴訟法第107 條第1 項第10款、第104 條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 31 日
第三庭審判長法 官 陳國成
法 官 陳秀媖法 官 吳東都上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 8 月 31 日
書記官 張能旭