臺北高等行政法院判決
95年度訴字第01834號原 告 甲○○被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）訴訟代理人 丁○○
參 加 人 華歌爾股份有限公司代 表 人 乙○○○訴訟代理人 林志剛 律師（兼送達代收人）
丙○○複 代理人 廖文慈 律師上列當事人間因新式樣專利異議事件，原告不服經濟部中華民國95年3 月31日經訴字第09506164930 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院依職權命第三人華歌爾股份有限公司參加訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：參加人日商華歌爾股份有限公司前於民國（下同）91年9 月
9 日以「胸罩（二）」向被告申請新式樣專利，經被告編為第00000000號審查、再審查，准予專利。公告期間，原告於93年9 月10日以其有違核准審定時（即90年10月24日修正公布）專利法第107 條第1 項第1 款及第2 項之規定，不符新式樣專利要件，對之提起異議，案經被告審查，於94年10月14日以（94）智專三（一）03019 字第09420944800 號專利異議審定書為「異議不成立」之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部95年3 月31日經訴字第09506164930 號訴願決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。本院依職權命參加人參加訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷，並另為適法之處分。
㈡被告聲明：原告之訴駁回。
三、兩造之爭點：原告所提引證一至四可否證明系爭案不具新穎性及創作性？㈠原告主張：
原告未於言詞辯論期日到場，依其所提起訴狀陳述略以：
⒈按系案審定時適用之專利法第107 條第1 項第1 款規定：
「申請前有相同或近似之新式樣，已見於刊物或已公開使用者…」；同條第2 項規定：「新式樣係熟習該項技藝者易於思及之創作者，雖無前項所列之情事，仍不得依本法申請取得新式樣專利。」若有違上揭法條之規定，任何人即得依專利法第115條提起異議以撤銷其暫准之專利權。
⒉查系案之創作特點在於：「本創作係一種關於胸罩之新式
樣設計，造型美觀大方，通常為女性穿戴於身上，以遮蔽身體及修飾曲線之用；從各視圖觀之，最主要之特徵為：本創作是由罩杯本體與布片形狀體組合而成，該罩杯本體，是兩個左右對稱之半圓形體，其背面下方，設有細縫狀開口，可放入填充物，而連接固定之布片狀形體，則突破傳統，其上下緣成波浪狀，且向外漸縮之兩端，分別連接一小塊，具有掛鉤或鉤環之連接固定構件，以供使用者穿戴時，可適當調整，避免產生贅肉勒痕；再者，於罩杯背面上緣及布片形體之上緣偏外側處，則分別設有一個隱藏式鉤掛部，使用者可依據習慣或需要，掛上各種形式之肩帶，以搭配服飾展現風情，整體觀之，出色又獨特，是一種具有新穎性與創作性之設計。」惟查，如系案所揭之胸罩形狀早於其提出申請前，即有申請在先及相同之物品見於刊物並公開使用者，且為熟習該項技藝者易於思及之創作等情事，是就系案所具以訴求的主要手段，實已喪失「新穎性」之新式樣專利要件之事實。然被告未明辨系案不符新式樣專利要件之事實，即斷為「異議不成立」之處分，顯有違法失職之實。
⒊就系案與各件引證案作比對分析：
⑴異議證據引證一為第00000000號「美容健康胸罩」新型
專利案，公告日為89年12月21日（下稱引證一），其與系爭案相同處在於：背帶邊緣皆呈波浪狀之設計。
⑵異議證據引證二係第00000000號「飄香胸罩（二）」新
型專利案，公告日為88年6 月1 日（下稱引證二），其與系爭案相同處在於：背帶邊緣呈波浪狀、罩杯為圓形設計。
⑶異議證據引證三係第00000000號「氣壓調整型胸罩」新
型專利案，公告日為88年11月1 日（下稱引證三），其與系爭案相同處在於：背帶邊緣皆呈波浪狀之設計。⑷異議證據引證四係第00000000號「飄香胸罩」新型專利
案，公告日為87年12月21日（下稱引證四），其與系爭案相同處在於：胸罩罩杯輪廓皆為圓形設計。
經由上述說明及圖示（詳見附表），可明顯看出系爭案之背帶形狀與引證一至三之背帶形狀相同，皆呈波浪狀之設計；且系爭案於罩杯外型之設計，與引證二、四之罩杯外型皆設計為圓形；經由整體之比對，可得見系爭案之外型及花紋早分別於引證資料中被揭露，系爭案僅係抄襲引證案之局部設計加以結合再略作修飾而已，此乃為熟習該項技藝者易於思及與應用之設作，且單純為應用習知物品之簡易變化，更使其未見明顯之創新性變化，完全未能呈現出穎異之視覺效果，顯見系爭案根本不符審定時專利法之新式樣要件。然被告卻漠視系爭案不具創作性之事實，而另以單獨比對原則及諸多似是而非之牽強理由一一駁斥原告之具體事證，顯已違反專利審查基準規定而屬違法之行政處分，再加上訴願決定機關亦不查被告違法之事實，逕為訴願駁回之決定，其漠視原告基本權益之作為亦難令原告信服。
⒋綜上所述，可明顯看出系爭案之形狀、花紋僅為微量修飾
之作法，此作法乃為熟習該項技藝者易於思及之設作；由此可確認系爭案有違反審定時專利法第107 條第1 項第1款及同條第2 項規定之事實，其不符新式樣專利要件甚明，然被告並未秉持專利專責機關應有之公正、客觀審查原則，竟率而作出不符法制之違法處分，顯已損及原告之基本權益，原告雖依法提起訴願，然訴願決定機關卻一昧偏袒下級單位，並作出與事實不符之決定，原告至感不服。
㈡被告主張：
⒈原告之爭點在於其認為異議階段之證據應可證明系爭案不
具新穎性及創作性。查系爭案之形狀為一無肩帶之設計，其特徵在於以兩圓形罩杯呈左右對稱排列，兩罩杯間之間隙形成U 字形，罩杯向兩側延伸連接有橫梯形之背帶，背帶上下緣皆為波浪狀設計。該造形呈現一整體性之特徵。⒉原告所舉之引證一至引證四與異議階段之證據完全相同，
原告主張引證一至三之背帶具有波浪狀之設計，即認定與系爭案近似，該說法並不正確，因原告僅主張部分造形元素近似，而未做整體比對，故此一結論並不正確；該三型胸罩僅雖具有波浪邊，若與罩杯及三角片體、背帶等配合後之整體形狀個別與系爭案比對，無任何一型與之近似，故原告如是說詞應無法採證，被告於原審定書理由（四）至（七）（詳見異議審定書）已將系爭案整體造形與引證一至引證四詳加比對，認明系爭案未與諸引證近似，系爭案無違反新穎性要件。
⒊另原告以引證二與引證四之罩杯為圓形，與上述之波浪紋
組合，而主張系爭案不具創作性，惟於異議理由書內並未詳加敘述係那幾項之組合？然系爭案之造形係一整體搭配之效果，並不宜拆解為罩杯、背帶等單獨組件，況其背帶之波浪紋形狀與罩杯外形較諸引證案一至四皆不近似，故原告稱系爭案形狀可由引證二、四之罩杯搭配其他型胸罩之波浪紋而可得知之說法並不正確，對其認為違反創作性之主張仍不足採。
㈢參加人主張：與被告相同。
理 由
一、本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按「稱新式樣者，謂對物品之形狀、花紋、色彩或其結合，透過視覺訴求之創作」、「凡可供產業上利用之新式樣，無下列情事之一者，得依本法申請取得新式樣專利：一、申請前有相同或近似之新式樣，已見於刊物或已公開使用者。…」、「新式樣係熟習該項技藝者易於思及之創作者，雖無前項所列情事，仍不得依本法申請取得新式樣專利」分別為系爭案核准審定時專利法第106 條第1 項、第107 條第1 項第
1 款及第2 項所明定。而對於公告中之新式樣，任何人認有違反前揭專利法第106 條至第108 條等規定提起異議者，依法得自公告之日起3 個月內，備具異議書，附具證明文件，向專利專責機關提起之。從而，系爭案有無違反前揭專利法情事而應不予專利，依法應由異議人附具證據證明之，倘其證據不足以證明系爭案有違前揭專利法之規定，自應為異議不成立之處分。
三、本件參加人日商華歌爾股份有限公司前於民國（下同）91年
9 月9 日以「胸罩（二）」向被告申請新式樣專利，經被告編為第00000000號審查、再審查，准予專利。公告期間，原告於93年9 月10日以其有違核准審定時（即90年10月24日修正公布）專利法第107 條第1 項第1 款及第2 項之規定，不符新式樣專利要件，對之提起異議，案經被告審查，於94年10月14日以（94）智專三（一）03019 字第09420944800 號專利異議審定書為「異議不成立」之處分。原告不服，循序提起行政訴訟，並為事實欄所載各節之主張，是本件應審酌者厥為：原告所提引證一至四可否證明系爭案不具新穎性及創作性？
四、經查：㈠本件系爭第00000000號「胸罩（二）」新式樣專利案，其創
作狀特徵在於以兩圓形罩杯呈左右對稱排列，兩罩杯間之間隙形成U 字形，罩杯向兩側延伸連接有橫梯形之背帶，背帶上下緣皆為波浪狀設計者。原告所提異議證據計有：㈠89年12月21日公告之第00000000號「美容健康胸罩」新型專利案，即引證一（如附件一）；㈡88年6 月1 日公告之第00000000號「飄香胸罩（二）」新型專利案，即引證二（如附件二）；㈢88年11月1 日公告之第00000000號「氣壓調整型胸罩」新型專利案，即引證三（如附件三）；㈣87年12月21日公告之第00000000號「飄香胸罩」新型專利案，即引證四（如附件四），合先敘明。
㈡就系爭專利與引證一至引證四之形狀各別觀察而言，引證一
、二及四之形狀具有肩帶，罩杯形狀成瓢形，分別與系爭案之罩杯形狀不同；且引證一之V 字緣與罩杯下方之小波浪紋係綴一蕾絲布邊當修飾，與系爭案之背帶邊緣裁剪為波浪邊者不同；引證二之V 字緣與系爭案U 字緣亦有差異，而V 字緣綴飾之蕾絲布邊與系爭案之背帶邊緣直接裁剪為波浪邊者視覺效果有別；引證三之罩杯形狀與系爭案有所差異，其外圍上方延伸出平面布料區，與系爭案兩圓形罩杯之上方皆無任何延續設計者迴異，且引證三之細波浪紋與蕾絲邊之設置亦與系爭案之連續波浪邊緣者不相同；引證四之V 字緣係綴一蕾絲布邊當修飾，背帶下方為平直邊緣，與系爭案之背帶邊緣裁剪為波浪邊者並不同，是引證一至四與系爭案之整體形狀顯有差異，系爭案之造形特徵明顯，非為熟習該項技藝者可由前開證據易於思及者，引證一至四不足以證明系爭案不具新穎性及創作性。
㈢另就整體觀察之視覺效果而言，系爭案整體特徵係由胸罩背
帶部上下緣設波浪狀，搭配二圓形罩杯間設略呈U 字形凹谷部之整體形狀，已呈現穎異之視覺效果，分別與引證一由瓢形罩杯形成V 字形且罩杯上方沿V 字緣與罩杯下方之背帶下緣之蕾絲設計；引證二由瓢形罩杯形成V 字形且罩杯上方沿
V 字緣綴有蕾絲設計；引證三之兩罩杯連成一眼鏡形，罩杯外圍則延伸形成背帶，罩杯上方沿邊緣設有細波浪紋，罩杯下緣設計有蕾絲邊；引證四由瓢形罩杯形成V 字形且V 字緣具有蕾絲邊設計，背帶下方設成平直邊緣者，予以通體觀察，所呈現之視覺效果，顯甚差異，難認屬近似之創作。
㈣再者新式樣專利創作性要件所稱之「易於思及」，應考慮單
元、單元構成及視覺效果三要素，上述三要素若皆為易於思及者，始不具創作性。又於判斷過程中，最重要者為視覺效果之綜合判斷，且應就其整體形狀為比對、觀察。而系爭案係一整體搭配之效果，並不宜折解為罩杯、背帶等單獨組件加以比對，而如前述，其與引證一既非屬近似之創作，且引證一至三之背帶形狀或引證二及四之罩杯形狀為部分形狀特徵，僅具個別單元視覺效果，熟習該項技藝者尚難經由該單元構成之轉用或引證一至四之整體形狀，而易於思及系爭案之整體創作形狀。原告以引證一至四之罩杯或背帶等單獨組件，論究系爭案整體創作不具新穎性及創作性，並不可採。
五、從而被告認引證一至四尚難證明系爭案有違首揭專利法第10
7 條第1 項第1 款及第2 項規定，所為異議不成立之處分，並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，及請求被告另為適法之處分，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第218 條、民事訴訟法第385 條第1 項前段、行政訴訟法第98條第3 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 2 月 27 日
第二庭審判長法 官 徐瑞晃
法 官 畢乃俊法 官 陳金圍上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 2 月 27 日
書記官 陳可欣