臺北高等行政法院判決
95年度訴字第01989號原 告 竹城京都社區管理委員會代 表 人 甲○○（主任委員）訴訟代理人 丁○○被 告 桃園縣政府代 表 人 乙○○縣長）住同訴訟代理人 戊○○兼送達代收
己○○丙○○上列當事人間因都市計畫事件，原告不服內政部中華民國94年11月2 日台內訴字第0940006006號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：㈠原告以桃園縣○○鄉○○○○段羊稠坑小段384-9 及384-10
地號等2 筆土地為「南崁都市計畫」10公尺綠帶，卻遭開闢為一般道路，僅餘不到1 公尺之步道，不符上開都市計畫規劃意旨，且該道路工程並無可迴轉空間，施工設計失當，危害該社區住戶生命財產安全，於民國（下同）93年7 月20日向監察院陳情。經桃園縣蘆竹鄉公所以93年8 月27日蘆鄉工字第0930017350號函復原告略以：「．．．經查前揭地號土地為南崁地區都市計畫10公尺綠帶，產權現為私人所有，地主同意鄉公所先行無償使用，本所尚未辦理徵收；且依據桃園縣政府87年7 月24日府工都字第146500號函：南崁都市計畫10公尺綠帶步道，得作道路使用故該土地並無與徵收項目不符情形。」原告不服，向內政部營建署陳情，經該署於
93 年10 月28日員召開「協商民眾陳訴桃園縣政府於該縣南崁都市計畫範圍內大坑溪北側綠帶施作通行道路及以該綠帶指定建築線」相關事宜會議，結論以：「㈠有關本案綠帶得否指定建築線部分，涉關都市計畫之執行，請桃園縣政府儘速釐清系爭土地究屬南崁都市計畫之綠地或步道系統；又系爭土地之工程施作方式，與上開都市計畫土地使用管制規定不符，請桃園縣政府查明該工程施工名稱、經費來源與預算科目，並儘速謀求改善，以資妥適。㈡請桃園縣政府依本次會議協商結論，與竹城京都社區管理委員會妥為協調，以免滋生民怨。」㈡被告遂以93年12月6 日府城都字第0930314828號函通知所屬
工務局：「．．．依都市畫法第40條都市計畫經發布實施後，應依建築法之規定，實施建築管理，本案綠帶（步道系統）依建築法第48條，本縣建築管理自治條例第2 條規定計畫道路得指定建築線，步道屬道路系統自得指定建築線。依都市計畫法第51條略．．．公共設施保留地，不得為妨礙其指定目的之使用．．．。有關綠帶（步道系統）開發主管單位，係屬貴局。本案涉實質公共設施開發管理及建築管理，（建築線建築法令）疑義係屬貴管，請逕復。」並以副本通知原告。原告不服被告未為具體作為，亦未依上開內政部營建署會議結論，進行任何改善及與原告協調，更發放建照予毗鄰該步道用地之土地興建13－14樓之集合社區，任其利用該步道用地作為社區車輛出入之通行道路，顯已違反有關建築相關法令規定為由，依訴願法第2 條規定提起訴願，請求被告立即依「南崁都市計畫」計畫書，恢復蘆竹鄉南美國小北側大坑溪旁綠帶步道用地為綠帶步道使用（計畫書中規定為中間4 米步道，兩側各3 米綠帶，且應專供行人步行使用，嚴禁車輛通行），並賠償綠帶步道用地做為一般通行道路期間該社區所蒙受之精神損失與環境權益損失，以及相關人員積極爭取權益之實質損失，共計新臺幣（下同）318萬元，納入社區基金。
㈢訴願機關以原告非依法申請之案件，且道路施作行為屬事實
行為，亦非行政處分，非屬訴願救濟範圍，爰決定不受理駁回。原告不服，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈請求被告將大坑溪北側麗水巷恢復為都市計劃劃設的綠帶步道。
⒉請求被告撤銷發放合輝建設股份有限公司「（94）桃縣工建字第會蘆779 號」之建造執照。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之主張：
甲、原告主張之理由：
一、桃園縣蘆竹鄉南美國小北側大坑溪旁綠帶屬南崁都市計畫內綠帶步道系統劃設之「人行步道」用地，依該都市計畫說明書「公園、綠地及步道系統」乙節規定略以：「計畫中之綠帶步道系統，寬10公尺，係以4 公尺人行步道為主，兩旁並舖以各寬平均約3 公尺之綠帶，專為行人而設，使人、車活動各不相擾，而達到人、車分離及行人安全之最終目的。」
二、都市計畫法第51條規定略以，都市計畫指定之公共設施用地保留地，不得為妨礙其指定目的之使用。另依同法第26、27條之規定，都市計畫經發布實施後，除通盤檢討或符合第27條規定情事者外，不得隨時任意變更。
三、系爭綠帶係專供行人使用，應禁止車輛通行。而被告不遵循都市計畫程序，變更步道用地為道路用地，僅依其內部行政程序，即決議綠帶步道得作道路使用，並於93年以「南美國小北側學童出入道路工程」，逕予發包施作二線道一般車行道路，顯已違反前開都市計畫土地使用管制規定及相關都市計畫法令。
四、就該道路功能言，經原告社區住戶及原告詢據被告回復，係為提供大坑溪防汛道路及南美國小學童出入方便與安全而施作。然試問學童係走在一條有大樹遮蔭、綠意盎然之寬廣步道上較為安全、舒適，抑或是走在車輛通行之馬路旁不到1公尺寬之人行步道上較為安全舒適。或稱必須考慮家長接送的需要，但該道路並非一條貫通的道路，勉強只能算是一條封閉的巷道，因為只做到國小對面的小橋旁。家長開車進來接送後，勢必需要迴轉，但卻又不見此工程中設計有可供迴轉之空間（實際車道約7 公尺，基本上是不易迴轉，且又是在許多車輛的情況下，更不可能迴轉）。再就其防汛功能言，試問一條未連貫整條大坑溪之「路段式」防汛道路能發揮何種防汛功能。且依現行法令規定，防汛道路應屬河川或區域排水整治之整體性規劃範疇，都市計畫上其用地亦應配合劃設為○○○區○○○○道用地」，豈能採行此種片斷性之「路段式」規劃，而其用地又已劃設為「綠帶步道」。由其施工完後，目前實際使用狀況可得到證明，不僅沒有車輛通行，甚至還招致機車飆車族在此競速，嚴重影響地方生活環境品質與安全。
五、依照內政部90年2 月6 日台90內營第0000000 函該部89年11月20日會議結論㈠，有關「都市計畫『人行步道』係規劃供行人徒步使用之道路用地，除都市計畫書、圖另有規定外，不得行駛汽車乙節，尚無限制建築基地一側鄰接人行步道不得核發建築執照。惟『人行步道』用地不得作為停車空間車道出入口使用，請直轄市、縣（市）政府審查建築執照實應遵照辦理。」現況當地吉林路兩側土地大部份均依計畫道路（吉林路）指定建築線申請建築，僅原告社區南側384 之11與25等原屬一筆國有之土地（近期辦理地籍重測，地號可能有變），因僅毗鄰大坑溪北側都市○○○○道用地」，未毗鄰任何其他出入道路，且上開都市計畫書內亦載明該步道專供行人使用，依前開規定雖可指定建築線，但不能行駛汽車及作為停車空間車道出入口使用。今合輝建設股份有限公司（下稱合輝建設公司）申請於前開二筆土地上建築13－14樓之大型集合社區，依建築相關法令須設置停車空間，亦即需有車行出入道路，並以該步道用地作為車行出入道路，被告卻仍發放（94）桃縣工建字第會蘆779 號建造執照，顯已違反前開規定。尤其，被告不善加利用其原屬公有土地不得建築之條件，順勢興闢為公共設施用地，以補足「南崁都市計畫」不足之公共設施，卻反而於前開土地標售予私人後，執意違反相關法令及規劃學理，於步道用地上興建一般通行道路，並違法發放建築執照予合輝建設公司，不免令人生疑。
六、本案業經陳情內政部營建署，於93年10月28日召開「協商民眾陳訴桃園縣政府於該縣南崁都市計畫範圍內大坑溪北側綠帶施作通行道路及以該道路指定建築線相關事宜會議」，會議結論略以：「系爭土地之工程施作方式，與上開都市計畫土地使用管制規定不符，請桃園縣政府儘速謀求改善，以資妥適。並與竹城京都社區管理委員會妥為協調，以免滋生民怨。」惟被告會後卻無任何積極作為，並經原告社區於同年11月29日以竹京（93）永發字第9310005 號函請被告速依營建署指示召開協調會後，始有同年12月6 日府城都字第09303148 28 號函及94年2 月15日蘆鄉工字第0940002513號函副知原告，但對於前述違法情事，卻仍無具體作為，甚至直至今日止亦仍無任何具體進展，致原告社區及鄰近地區居民之生活環境權益長期嚴重受損，未能受到合理之保障。
七、綜上所述，被告未遵「依法行政原則」違法（都市計畫土地使用管制規定及相關都市計畫法令）施工於先，又不顧地方居民屢屢陳情（自93年6 月起即有相關陳情）及上級主管機關明確指示辦理，相關單位推諉塞責無積極具體作為於後，顯有嚴重行政瀆職之處，原告經循正常法定程序向內政部、監察院等上級主管機關等陳情仍未能獲致確實保障，始依「訴願法」相關規定向內政部訴願委員會提起訴願，經認定非屬行政處分而未獲受理，惟原告認為本案應屬廣義之行政處分，不服上開訴願決定，再提起本件行政訴訟，以保障人民合法權益，並維綱記。
乙、被告主張之理由：
一、有關內政部營建署93年10月28召開「協商民眾陳訴桃園縣政府於該縣南崁都市計畫範圍內之大坑溪北側綠帶施作通行道路及以該綠帶指定建築線」相關事宜會議，經被告以93年12月6 日府城都字第0930314828號函說明二：「依都市計畫法第40條都市計畫經發布實施後，應依建築法之規定，實施建築管理，本案綠帶（步道系統）依建築法第48條，本縣建築管理自治條例第2 條規定計畫道路得指定建築線，步道屬道路系統自得指定建築線。」既可指定建築線，即符合被告87年7 月24日府工都字第165400號函說明二：「．．．南崁都市計畫10公尺綠帶步道得作道路使用。」
二、依內政部76年9 月12日台內營字第534485號函釋：「關於建築基地臨接都市計畫10公尺人行步道綠帶，應請依建築技術規則建築設計施工編第3 條之2 規定退縮建築。」故被告核發合輝建設公司之建照執照，係依建築法規定辦理，並無違失。
三、系爭綠帶之需地機關係為蘆竹鄉公所，本案經該所94年2 月15日蘆鄉工字第0940002513號函說明三：「．．．經查本工程用地原為6 米寬之既成巡防道路，都市計畫編定為10米綠帶，本所將該道路改善為人車適用（兩側各1.5 公尺人行步道，中間為7 米雙向車道）．．．。」再依蘆竹鄉公所93年
8 月27日蘆鄉工字第0930017350號函說明二：「經查前揭地號土地為南崁都市計畫10公尺綠帶，產權現為私人所有，地主同意鄉公所先行無償使用，本所尚未辦理徵收．．．。」本案係為蘆竹鄉公所辦理現有道路改善，無涉及徵收公共設施用地，被告並無不依都市計畫書圖規定而違反土地使用管制之情事。
四、原告係請求被告依南崁都市計畫計畫書規定，恢復蘆竹鄉南美國小北側大坑溪旁綠帶步道用地為綠帶步道使用。該10米綠帶公共設施部分，被告及需地機關蘆竹鄉公所尚無經費可供取得，且原告亦非土地所有權人，故於辦理用地徵收及依都市計畫畫圖規定辦理10米綠帶開闢前，並無損害原告之權利及利益。
理 由
壹、有關原告聲明第1 請求被告將大坑溪北側麗水巷恢復為都市計劃劃設的綠帶步道部分：
一、本件原告請求被告依「南崁都市計畫」計畫書規定，恢復蘆竹鄉南美國小北側大坑溪旁綠帶步道用地為綠帶步道使用（書中規定為中間4 米步道，兩側各3 米綠帶，且應專供行人步行使用，嚴禁車輛通行）云云。
二、按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5 第1 項定有明文。次按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法定期間內應作為而不作為，認為損害其權利或利益者，亦得提起訴願。」訴願法第2 條第1 項亦定有明文。上揭規定係行政機關對人民依法申請案件應作成行政處分而單純不作為，人民得對之提起救濟。所謂依法申請之案件，乃指人民依法律規定有權請求行政機關為一定行為者而言，至單純請願、陳情解釋或建議等則不包括在內。又所謂行政處分，依行政程序法第92條第1 項、訴願法第3條第1 項之規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。再按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起行政訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」行政訴訟法第8 條第1 項亦定有明文。
三、查道路施作行為係屬事實行為，本件原告並非所請上揭土地之所有權人，又上揭土地尚未辦理徵收，產權為私人所有，地主同意桃園縣蘆竹鄉公所先行無償使用一節，據被告述明在卷，且為兩所所不爭，復有桃園縣蘆竹鄉公所93年8 月27日蘆鄉工字第0930017350號函1 紙附原處分卷可參，自堪信為真正。故原告請求行政機關將大坑溪北側麗水巷目前供一般道路使用，恢復為都市計劃劃設的綠帶步道旁綠帶步道使用，係請求行政機關為公法上事實行為，核非依法申請之案件，如遭拒絕，該拒絕行為僅係觀念通知，並非行政處分，原告誤以被告應就其請求上開事項為行政處分，而認其所提起者係行政訴訟法第5 條請求應為特定內容之行政處分訴訟云云，即有未合。訴願決定就此部分認道路施作行為屬事實行為，亦非行政處分，非屬訴願救濟範圍，而認原告訴願不合法，為訴願不受理決定，即無不合。
四、惟依原告上揭請求意旨可知，其乃請求被告作成上揭行政處分以外之其他非財產上之給付，故依其此部分之請求內容，其真意應係提起行政訴訟法第8 條第1 項之一般給付訴訟。
然提起行政訴訟法第8 條第1 項前段之一般給付訴訟，其依據須為法定之公法上給付請求權、或基於公法契約、公法上不當得利、公法上無因管理或公法上之法令規定等公法上原因而生之請求權，且須以該訴訟得「直接」行使給付請求權者為限。至有關財產上之給付，包括金錢或物品之給付，例如公保、勞保給付、公務員俸給或退休金請求、損失補償請求，因公法契約發生之給付或公法上不當得利之返還請求權等性質上屬之。而行政處分以外其他非財產上給付，係指不屬行政處分之其他高權性質之作為或不作為而言，即請求為某種事實行為或單純之行政作為。然本件原告係社區管理委員會，其在實體法上並非上揭土地之所有權人，就上揭請求，亦難認其有何公法上之原因，符合提起一般給付訴訟之要件，依其上開請求內容觀之，應屬向被告為建議、陳情等事項，故原告遽行提起本件訴訟，顯無所據，應予駁回。
貳、關於原告請求被告撤銷發放合輝建設公司「（94）桃縣工建字第會蘆779 號」之建造執照部分：
一、按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3 個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2 個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」行政訴訟法第4 條第1 項定有明文。故當事人提起撤銷訴訟，須以先經合法訴願程序為前提，未經訴願程序，遽行提起行政訴訟，自非法之所許。又原告起訴不合程式或不備其他要件者，行政法院應以裁定駁回之。行政訴訟法第107 條第1 項第10款亦定有明文。
二、本件原告訴之聲明第2 項請求撤銷發放合輝建設公司「（94）桃縣工建字第會蘆779 號」之建造執照云云，經查此部分原告並未向訴願機關為提起訴願，乃未經合法訴願程序，因此原告就此部分所提撤銷之訴並不合法，應予駁回。
叁、本件原告之訴為一部不合法，一部無理由，有關訴不合法部
分，原應以裁定駁回，惟本院以程序上更慎重之判決程序一併駁回該部分之訴，以符訴訟經濟。又本件事證已臻明確，兩造其餘之主張及陳述，與本件判決結果不生影響，毋庸一一審酌論究，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部不合法，一部無理由，爰依行政訴訟法第98條第3 項前段、第107 條第1 項第10款，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 29 日
第四庭審判長法 官 侯東昇
法 官 林惠瑜法 官 陳秀媖上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 3 月 29 日
書記官 楊子鋒