臺北高等行政法院判決
95年度訴字第01916號原 告 燦坤實業股份有限公司代 表 人 甲○訴訟代理人 顧立雄律師
許慧如律師被 告 行政院公平交易委員會代 表 人 黃宗樂（主任委員）訴訟代理人 丁○○
丙○○乙○○上列當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國95年4月6日院臺訴字第0950083686號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：本件被告根據檢舉調查結果，以原告於其促銷廣告上，就「ViewSonic平面直角CRT顯示器」商品（下稱系爭商品）之價格，為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1 項規定，乃依同法第41條前段規定，以民國（下同）94年9 月26日公處字第094099號處分書命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處以罰鍰新台幣（下同）1 百萬元。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告聲明：原告之訴駁回。
叄、兩造之爭點及陳述：
一、兩造爭點：
（一）公平交易法第21條是否僅罰故意而不及於過失？
（二）原告就系爭不實廣告有無過失？
（三）原處分裁罰1百萬元是否違反比例原則？
二、原告主張之理由：
(一)被告以公處字第094099號處分書認原告違反公平交易法第21條第1項規定云云，顯未依行政程序法第9條規定考量有利原告之情形，應屬違法：
１、按行政程序法第9 條規定：「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意。」上揭規定乃基於法治國原則，本於國民主權原理即國家係為人民而存在之法理，要求行政機關作成行政處分，基於行政程序上之照顧義務、顧慮義務，行政機關應秉持誠信，慮及對當事人有利之事項，若有違反，即屬違法之行政處分。而行政機關就該管行政程序明顯未顧慮到對當事人有利及不利之情形者，即有裁量怠惰之違法，且有違個案正義原則，此依據最高行政法院88年判字第3677號行政判決之見解：「怠於裁量猶如裁量權之濫用，應屬違法」，其理至明。
２、按公平交易法第21條第1 項規定：「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」再依劉孔中於公平交易季刊發表之「論欺罔與虛偽不實、引人錯誤之標示或廣告」一文中著述：「公平法第21條之『虛偽不實』與『引人錯誤』並沒有區分之必要，而應以公平法第24條之『欺罔』為其共同之上位概念」，而所謂「欺罔」者，以故意為限，並無過失欺罔可言，故事業違反公平交易法第21條第1 項規定而應受行政罰之行為，僅以故意為其責任要件，不包含過失在內。
３、原告前以廣告傳單刊載該公司之會員於93年8月26日至同年9月13日期間得以廣告上標示之會員價購買其上之各項商品，關於會員在上揭廣告促銷期間所購買之廣告上之各項商品，原告之各門市於消費者購買時，如何因應改以會員價進行結帳乙節，係由總公司之採購人員就某項進行促銷之商品在總公司電腦之大樹系統鍵入「促銷價」（即調整後之會員價），下達變價指令，再藉由網路傳輸至各門市，而各門市人員在翌日開啟電腦時，電腦即接收上揭變價指令，自動調整原會員價為促銷價，俟有會員購買該項商品時，各門市之結帳人員在過卡或輸入會員編號後，結帳系統將自動以變價後之會員價進行結帳，惟倘門市所在○○○區○○路出現問題，致門市之結帳系統沒有接收到變價指令之訊息，亦可能導致門市之結帳系統未進行變價，而以原定價格或由門市人員以手動調整維護價格進行結帳。
４、查在上揭廣告促銷期間的第1天即93年8月26日，原告有15個門市賣出系爭商品，而其中代號65、93、105、122等門市均係以4,490元之價格進行銷售，另代號83、89及119之門市在以手動調證維護價格後，亦以4,490 元銷售系爭商品。原告在上揭廣告促銷期間銷售系爭顯示器共558 台，其中高達有365台係以4,490元之價格售出。原告於促銷期間開始前已於總公司之電腦系統向各門市下達變價指令，就價格之調整已盡其注意義務，原告確有依廣告傳單上所記載之價格販售商品之真意，其主觀上並無為虛偽不實或引人錯誤之廣告之意思，不得遽以部分顯示器係以4,880元之價格售出，即率爾認定原告有故意欺罔消費者，而違反公平交易法第21條第1項之規定。
５、原告旗下各門市均為大型賣場，販售之商品包括數位商品、通訊商品、影音家電及生活家電等諸多類別，架上陳設之商品多達數千種，門市人員雖被要求每日均須注意各項商品價格之調整，但因商品種類實在繁多，難免略有疏漏。又觀諸原告所印製之系爭廣告傳單，在上揭廣告促銷期間，同時有桌上型電腦、筆記型電腦、MP3 播放器、DV攝影機、顯示器及液晶螢幕等多達數十樣之商品在進行促銷，單就其中顯示器及液晶螢幕一類商品而言，除系爭商品外，亦有其他諸多廠牌之顯示器及液晶螢幕等同時進行促銷，而原告在促銷期間開始前，已分別就各項商品在總公司電腦之大樹系統依上述變價步驟進行變價，並於促銷期間內依系爭廣告傳單所載之會員價或較低之價格進行銷售，衡諸常理，原告沒有動機僅僅就該廣告傳單上系爭商品一項商品故意未加變價以欺罔消費者，本○○○區○○路出現問題以致部分門市結帳系統沒有接收到變價指令之訊息，再加上各門市陳設商品種類繁多，且該次檔期之促銷商品亦多，門市人員在價格之調整上難免略有疏漏，原告實無故意為虛偽不實或引人錯誤之廣告之意思。
６、系爭廣告傳單所載INX（昕普）數位式液晶顯示器、MOZO（摩言）17吋及19吋數位式液晶顯示器、CMV液晶螢幕、SAMSUNG（三星）液晶顯示器等商品之原價與會員價之差額分別高達600 元、2,400元、7,400元、2,800元及1,000元不等，而系爭商品之原價為4,880元，會員價為4,490元，價差僅390元，較諸上述其他促銷商品而言，只屬微薄小利，衡諸常理，原告實無可能為此而甘冒觸法之風險，原告主觀上並無為虛偽不實或引人錯誤之廣告之意思甚明。
７、關於本件檢舉人所稱其分別於93年9月5日及12日至原告高雄市新光華門市購買系爭商品，取得之發票金額皆為4,880元乙事，經查該門市陳設商品數量繁多，復因該次廣告促銷期間促銷商品亦不在少數，以致門市人員漏未注意系爭商品之結帳系統價格與系爭廣告單上之會員價格有所不同，惟在檢舉人反映價格有誤時，該門市即退還2 倍差額予檢舉人，並立即將結帳系統之會員價調整為4,490 元，亦足證原告並無不實廣告及欺罔消費者之故意。
(二)按一般消費者購買商品於付款時對結帳價格均會加以留意，原處分誤認消費者會對電子計價方式產生信賴從而減少對發票金額之檢查云云，殊違經驗法則：
查原告所經營之門市均為大型3C賣場，其賣點在於商品種類繁多及價格較低，故其所吸引者為一般大眾消費者，前往購物者對於商品價格均較為精打細算，對結帳價格頗為重視，又系爭商品原價4,880元，會員價4,490元，二者價差有390元，依常理而論，消費者對此一明顯之價差應會予以注意。詎原處分逕謂消費者會對電子計價方式產生信賴從而減少對發票金額之檢查，使消費者未能察覺計價錯誤，蒙受不利益云云，顯有違經驗法則。
(三)被告除命原告停止所謂之違規行為外，復處以1 百萬元之鉅額罰鍰，有違比例原則，且有適用公平交易法第41條前段規定錯誤，未予裁量，逕予發動罰鍰權之違法：
１、原告之行為甚為輕微，惟被告除命原告停止所謂之違規行為外，復處以1百萬元之鉅額罰鍰，有違比例原則：
⑴、按行政機關於有多種同樣能達成目的之方法時，自應選擇對
人民權益損害最少者，且其採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡，方符比例原則（行政程序法第
7 條參照）。又公平交易法第41條規定：「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新台幣5萬元以上2,500萬元以下罰鍰；逾期仍不停止、改正其行為或未採取必要更正措施者，得繼續限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並按次連續處罰新台幣10萬元以上5000萬元以下罰鍰，至停止、改正其行為或採取必要更正措施為止」，被告有限期命原告停止、改正其行為或採取必要更正措施及課處罰鍰等多種方式，以達其行政目的。
⑵、原告於系爭商品開始促銷前即已在總公司電腦之大樹系統鍵
入調整後之會員價，下達變價指令，再藉由網路傳輸至各門市，僅部分門市所在○○○區○○路出現問題，以致沒有接收到變價指令之訊息，原告並無為虛偽不實廣告之故意，且其於消費者反映價格有誤時即立刻返還差額，原告之行為甚為輕微，被告依公平交易法第41條規定命原告停止、改正行為或採取必要之更正措施，即可貫徹其行政目的，實無須課處原告1 百萬元之鉅額罰鍰，被告所為違反比例原則，且處分過重。
２、被告以94年9月26日公處字第094099號處分書及同日公法字第0940008206號函課處原告1 百萬元罰鍰之行政處分，未審認有利原告之情形，構成裁量怠惰之違法：
⑴、揆諸行政程序法第9條規定及最高行政法院88年判字第3677
號判決意旨，行政機關作成行政處分，基於行政程序上之照顧義務、顧慮義務，行政機關應秉持誠信，慮及對當事人有利之事項，若有違反，即屬違法之行政處分。而行政機關就該管行政程序明顯未顧慮當事人有利及不利之情形者，即有裁量怠惰之違法。
⑵、查系爭廣告促銷期間係自93年8月26日至同年9月13日，僅短
短19日，且在顯示器及液晶螢幕一類促銷商品中，系爭商品為該次促銷檔期中最低價之商品，其原價與會員價之價差僅390元，而原告在促銷期間內僅有就其中115台售予會員之顯示器誤以4,880元之價格賣出，原告至多僅獲取44,850 元之額外利益。迺被告未審酌原告促銷期間甚短及所得利益微薄等因素，就公平交易法第41條規定罰鍰額度為適度之裁量，遽課處1 百萬元之高額罰鍰，其怠於裁量猶如裁量權之濫用，依行政程序法第9 條規定及最高行政法院88年判字第3677號判決意旨，應屬違法。
３、公平交易法施行細則第36條：「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：1、違法行為之動機、目的及預期之不當利益。2、違法行為對交易秩序之危害程度。3、違法行為危害交易秩序之持續期間。4、因違法行為所得利益。5、事業之規模、經營狀況及其市場地位。6、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。7 、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。8 、違法後悛悔實據及配合調查等態度。」，被告量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並將公平交易法施行細則第36條所定8款事由納入考量。
(四)原告於93年8月26日至同年9月13日促銷期間已於總公司之電腦系統就系爭顯示器之促銷會員價向各門市下達變價指令，實無故意為虛偽不實或引人錯誤之廣告之意思：
１、查原告於93年8月26日至同年9月13日之促銷期間銷售系爭商品共558台，其中106台銷售予非會員，452台銷售予會員。
針對銷售予會員452台部分，有337台以4,490元之促銷價賣出，另115 台則以原訂價格4,880 元賣出。又原告在上揭廣告促銷期間當時在全省設有130個門市，共有113個門市賣出系爭商品，其中有6家門市所售出之顯示器均非由會員購買，而有會員前往購買系爭商品之門市計107家(113－6＝107)，此107家門市銷售系爭顯示器之結帳情形大別如下：
⑴、其中73家門市○○段促銷期間因為電腦系統正常接收變價指
令或門市人員以手動調整價格方式進行結帳，故該等門市在一開始即以促銷價4,490 元之價格向會員賣出系爭商品，惟其後因其中有25家門市電腦系統一度出現不穩定致有部分顯示器誤以4,880元之價格賣予會員，上述73家門市賣予會員之顯示器，以4,490元之價格賣出者為263台，以4,880元之價格賣出者為39台。
⑵、另有19家門市因為電腦系統出現不穩定，未能正常接收變價
指令，致有部分系爭商品誤以4,880元之價格賣予會員，但隨即發現，並於採用手動調整價格方式或重新接收變價指令後，改用促銷價4,490元之價格銷售予會員，總共上述19家門市賣予會員之顯示器，計有74台以4,490元之價格賣出，另有40台則以4,880之價格賣出。
⑶、其餘15家門市於該次促銷期間因電腦系統未能正常接收到變
價指令，而門市銷售人員亦未能及時發現，以致並未以促銷價格將系爭商品銷售予會員，因此等情形而以原訂價格4,880元賣給會員之顯示器共有36台。
２、依上揭各門市之銷售情形應足以證明原告於促銷期間開始前確已依循總公司之電腦系統向各門市下達變價指令，本件實因部分門市所在○○○區○○路出現問題，以致部分門市結帳系統沒有接收到變價指令之訊息，原告確有依廣告傳單上所記載之價格販售商品之真意，其主觀上並無為虛偽不實或引人錯誤之廣告之意思，不得遽以部分顯示器係以4,880 元之價格售出，即率爾認定原告有故意欺罔消費者，而違反公平交易法第21條第1項之規定。
三、被告主張之理由：
(一)按公平交易法第21條第1 項規定：「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」是以事業若在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，就商品之價格、數量等事項為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵者，即違反上開規定。
(二)有關原告稱公平交易法第21條之歸責原則，僅以故意為要件，不含過失乙節：
１、按事業違反公平交易法第21條之規定，應分別依同法第41條及第30條以下負行政及民事法律責任，至其歸責要件，公平交易法並未明文規定，是有關其歸責要件，應依民法及行政法之一般法理，以故意或過失為其要件。
２、原告所稱公平交易法第21條之歸責要件為故意，不含過失，顯屬原告對法律之誤解，蓋僅以故意為歸責要件者，法律必明文規定之，公平交易法既未就事業違反第21條之行為明文規定須以故意為其歸責要件，即應按諸行政法之一般法理，以故意或過失為其要件。
３、原告援引劉孔中之「論欺罔與虛偽不實、引人錯誤之標示或廣告」一文，則有斷章取意及牽強解釋之嫌，蓋以原告所引該文，姑毋論其見解是否即為相關條文解釋之通說，其僅在說明該文作者對公平交易法第21條有關「虛偽不實」與「引人錯誤」之解釋，及其與第24條間之適用關係，要無論及原告所稱「公平交易法第21條僅以故意為其歸責要件」乙節，是原告所執之詞，顯屬無據。
(三)有關原○○○區○○路出現問題以致門市未接收到變價指令訊息，又該檔期促銷商品繁多，故門市人員在價格調整上難免疏漏等節抗辯：
１、按原告作為在市場上從事競爭之事業，自負有法律所課予之義務暨其所應擔當之社會作用，其中即包含公平交易法所課予事業於從事競爭時，其手段應符合商業倫理之社會公益義務，並且基此公益義務，衍生相關應盡之注意義務，以達維護競爭秩序之目的。依公平交易法第21條之規定，事業負有不得以虛偽不實或引人錯誤之資訊爭取交易機會之義務，因此事業就其商品或廣告之標示是否正確，即負有確保、檢查及監督等之注意義務，而此等注意義務，並構成公平交易法第21條之規範內涵。
２、次按過失以義務之違反為前提，是以事業於從事競爭活動時，違反其應盡之注意義務，即有過失存在，從而，事業如就其商品或廣告標示之正確性，違反其應盡之確保、檢查、監督及錯誤防止等注意義務，即有過失存在，而違反公平交易法第21條之規定。
３、原告之事業規模在台門市即有150 家之多，且其計價系統係採取掃瞄條碼之電子化設施，此種電子化計價方式，足以使消費者產生相當之信賴，從而減少對發票金額之檢查，職是，按諸原告之事業規模，已堪認其就系爭之商品廣告售價標示，有確保、檢查及監督等之注意能力。原告以其業由總公司之電腦系統向各門市下達變價指令，故謂已盡其注意義務，實無足採，蓋以電子化設施可能出現之網路故障問題，本屬採用該種設施之事業所得輕易預見，則原告於總公司之電腦系統向各門市下達變價指令後，各門市即無再就商品之實際售價與廣告價格是否一致，有其他之確保、檢查、監督或錯誤防止等機制，自屬未盡其應盡、能盡之注意能力，其應注意、能注意而不注意，即有過失存在。
４、原告縱無故意，亦有過失，要難以其係因門市陳設商品數量繁多、該檔廣告期間促銷商品不在少數，以致門市人員漏未注意實際結帳價格與廣告標示價格不同等語即可卸責。被告自無原告所稱未就原告有利情形未一併注意之情事。
(四)原告稱一般消費者對付款時之結帳價格均會加以留意，故原處分認消費者會對電子計價方式產生信賴從而減少對發票金額之檢查，殊違經驗法則乙節：
１、按「消費者對價格之重視」與「消費者因對電子計價方式產生信賴從而減少對發票金額之檢查」兩者，殆屬二事。蓋以消費者對價格重視，係因價格為其決定交易與否之重要因素；而消費者會減少對發票金額之檢查，則係出於對電子計價設施相對於人工計價方式較高程度之信賴，從而易減少檢查發票金額，而蒙受電子計價錯誤之不利益，要與消費者重視價格與否無涉。
２、原告先以廣告傳達系爭商品原價與會員價有明顯價差之訊息，用以引誘消費者決意購買系爭商品（按原告就有關原價與會員價之價差屬明顯價差，而消費者對該明顯價差會予以注意此點並不爭執），復就廣告價格應與實際售價一致未盡其注意義務，致實際售價高於廣告價格，故而違反公平交易法第21條之規定，原告所謂原處分有關此節違背經驗法則之指摘，實乃混淆上開二概念所致。
(五)原告稱被告對其處以1 百萬元罰鍰有違比例原則，且因未予裁量，逕發動罰鍰，而有適用公平交易法第41條之違誤乙節：
１、公平交易法施行細則第36條規定：「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：1、違法行為之動機、目的及預期之不當利益。2、違法行為對交易秩序之危害程度。3、違法行為危害交易秩序之持續期間。4、因違法行為所得利益。5、事業之規模、經營狀況及其市場地位。6、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。7、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。8、違法後悛悔實據及配合調查等態度。」是被告依法作成之處分，不得僅考量「違法行為所得利益」乙項，而應審酌一切情狀，並注意上開條文所列舉之各項事項。
２、原處分即係審酌一切情狀後，並注意上開條文所列舉之各項事項，始作成1百萬元罰鍰之裁量，蓋以第查：
⑴、系爭商品於該次促銷檔期中，共售出558台，其中即有高達
177 台未依其廣告以會員價出售，其實際出售金額與廣告金額不符之情事，不但非僅只一端，更占系爭商品總售出數量約37% 之比重，其已逾三分之一強，適足證原告之過失非屬輕微，原處分自將該違法情節納入考量。
⑵、本案因違法行為所得利益確屬輕微，惟經考量系爭廣告係屬
全國性廣告，原告150 餘家分店同時實施，又據被告抽查原告18家門市於廣告促銷期間銷售案關商品之統一發票，即有16家門市發生未依廣告所示價格銷售之情事，且16家門市分散於全國北中南東等地區，是本案對交易秩序之影響範圍即難謂不大。
⑶、原告之事業規模、經營狀況及營業額甚高，且於市場上已具
領導地位，又原告於短期內（90年、91年及93年）即違反公平交易法第21條規定計有3次之多，原告之以往違法類型、次數及間隔時間等，自亦為被告為原處分時之考量因素。
３、原處分有關罰鍰部分，已充分審酌一切情狀所為之合義務性裁量，並於原處分理由欄內詳細論列裁量審酌因素，末以本法第41條規定：「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新台幣5萬元以上2,500萬元以下罰鍰」從而，被告所處罰鍰之裁量亦合於該條之授權。
理 由
甲、程序方面：
壹、本件原告代表人於訴訟繫屬中由吳燦坤變更為甲○，並已具狀聲明承受訴訟。
貳、原告就本院限制閱覽「被告裁處罰鍰額度參考表」，提出異議部分：
一、本院得限制原告閱卷之範圍。
（一）德國行政法院法第99條規定：「（第1項）行政機關有提供文書、檔卷及資料之義務。但文書、檔卷及資料之公開，對於聯邦或德國各邦之福祉有不利之虞，或該事件依法律或依其本質應予保密者，直屬之最高行政監督機關得拒絕提供文書、檔卷或資料。」，「（第2項）對於拒絕提供文書、檔案及資料，其法律要件是否具備，是否足資信服，法院對此主要事項，得因訴訟當事人之聲請裁判之。
」，我國行政訴訟法於文書提供或得否閱卷均並無相同之規定，因此行政機關提供之文書，以保持秘密為由，不得公開資料之內容，因而限制對造當事人閱覽，行政法院並無法律依據就此事項而為准許對造當事人閱卷之裁判。
（二）而我國政府資訊公開法第18條規定：「政府資訊屬於下列各款情形之一者，應限制公開或不予提供之：‧‧」，第21條規定：「受理訴願機關及行政法院審理有關政府資訊公開之爭訟時，得就該政府資訊之全部或一部進行秘密審理。」，檔案法第18條規定：「檔案有下列情形之一者，各機關得拒絕前條之申請：一、有關國家機密者。二、有關犯罪資料者。‧‧。」，政府機關固可就保密資訊、檔案，對「人民」主張豁免公開，但並無規定可對「司法機關」亦主張豁免公開拒絕提出於法院，政府資訊公開法第21條且規定行政法院審理有關政府資訊公開之爭訟時，得就該政府資訊之全部或一部進行秘密審理，可知我國政府機關尚不得對司法權主張豁免公開，此與德國之立法例不同。若政府機關一旦將應豁免公開之資訊提出於法院，訴訟當事人即均可得閱覽，則所有豁免公開之資訊，原告均可得提出訴訟後，藉由訴訟程序之當事人閱卷權而得以閱覽，前揭政府資訊公開法第18條及檔案法第18條豁免公開之規定，將無異形同虛設。從而，可豁免公開之資訊，行政機關既不得拒絕提出於法院，其一旦提出成為卷宗資料後，法院亦得以豁免公開之規定，拒絕當事人閱卷，方符合政府資訊公開法第18條、檔案法第18條之法理。且拒絕閱覽卷宗係屬於法院指揮訴訟之裁定，不可抗告，原告僅可於終局判決上訴程序提出異議，由上級法院就不得閱覽卷宗之合法性予以判斷。
二、按「政府資訊屬於下列各款情形之一者，應限制公開或不予提供之：一、‧。‧‧四、政府機關為實施監督、管理、檢（調）查、取締等業務，而取得或製作監督、管理、檢（調）查、取締對象之相關資料，其公開或提供將對實施目的造成困難或妨害者。‧‧‧」，政府資訊公開法第18條定有明文，本件被告「裁處罰鍰額度參考表」係政府機關為實施取締業務，而製作監督、管理、檢（調）查之相關資料，其公開或提供可能造成被取締者規避裁罰之結果，將對實施目的造成妨害，自不可予公開。被告雖已提供於法院，成為訴訟卷宗之一部分，基於前揭說明，本院仍得限制原告閱覽。
乙、實體方面：
壹、兩造陳述要旨：
一、原告主張公平法第24條之欺罔為上位概念，以故意為限，故事業違反公平交易法第21條第1項規定而應受行政罰之行為，僅以故意為其責任要件，不包含過失在內。在上揭廣告促銷期間銷售系爭顯示器共558台，其中高達有365台係以4,490元之價格售○○○區○○路出現問題以致部分門市結帳系統沒有接收到變價指令之訊息，再加上各門市陳設商品種類繁多，且該次檔期之促銷商品亦多，門市人員在價格之調整上難免略有疏漏，致部分顯示器係以4,880元之價格售出，原告實無故意為虛偽不實或引人錯誤之廣告之意思。且一般消費者不會對電子計價方式產生信賴從而減少對發票金額之檢查，而原告在促銷期間內僅有就其中115台售予會員之顯示器誤以4,880元之價格賣出，原告至多僅獲取44,850元之額外利益，原處分處以1百萬元之鉅額罰鍰，有違比例原則等語。
二、被告則以法律僅以「故意」為歸責要件者，必有明文規定，公平交易法既未就「事業違反第21條之行為」明文規定「僅以故意為限」，即應按諸行政法之一般法理，以「故意或過失」為其要件。又原告以資訊爭取交易機會，即有確保、檢查及監督商品或廣告之標示是否正確之義務，其計價系統係採取掃瞄條碼之電子化設施，足以使消費者產生相當之信賴，從而減少對發票金額之檢查，電子化設施可能出現之網路故障問題，可輕易預見，原告於總公司之電腦系統向各門市下達變價指令後，各門市未再就商品之實際售價與廣告價格是否一致而為檢查，即有過失。且系爭不實廣告所得利益雖屬輕微，但係屬全國性廣告，依原告事業規模、市場上之領導地位，及過去違反公平交易法第21條之紀錄等，科罰100萬元，並未違反比例原則等語置辯。
貳、本院之判斷：
一、本件應適用之法條與法理：
（一）公平交易法第21條第1項規定：「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」。
（二）公平交易法第41條規定：「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新台幣5萬元以上2千5百萬元以下罰鍰」。
二、原告確有不實廣告情事：按商品或服務之對價係影響消費者作成交易決定之重大因素，原告於廣告傳單刊載系爭商品會員價4,490元，雖大部分系爭商品確依該價格銷售，然仍有相當數量之商品，售價與廣告所稱不符，系爭廣告仍有「虛偽不實」或「引人錯誤」之表示，違反公平交易法第21條第1項規定。
三、公平交易法第21條並非僅罰故意而不及於過失：按公平交易法第24條之「欺罔」並非同法第21條之上位概念，公平交易法第21條之「虛偽不實」或「引人錯誤」之表示，自不以「欺罔」之故意為限。最高行政法院92年度判字第439號判決謂「依公平交易法第二十一條第一項規定之意旨觀之，事業如於廣告上或以其他使公眾得知之方法，就服務之價格為虛偽不實或引人錯誤之表示時，即違反前開規定，亦即廣告之內容如有足以引起一般或相關大眾錯誤之認知或決定之客觀事實即為已足，尚不以行為人須有主觀之『故意』為要件，況上訴人已自承系爭廣告因漏刊『屬會員單次護理價，但未含儀器及居家商品』等字，致引起消費者之誤認，故上訴人漏刊之行為亦難謂無過失，自應就其刊登不實廣告之行為負法律責任。上訴意旨徒謂公平交易法第二十一條第一項不能罰及過失行為云云，顯非可採。」，即採此見解，此亦為目前實務之多數看法（見同院92年度判字第1843號、93年度判字第1221號判決），原告主張「公平交易法第21條之「虛偽不實」或「引人錯誤」之表示，僅以故意為限云云，尚不足採。
四、原告就系爭不實廣告非無過失：按公平交易法第21條既規定事業不得以虛偽不實或引人錯誤之資訊爭取交易機會，故事業就其商品或廣告之標示是否正確，即負有確保、檢查及監督等之注意義務。本件原告之事業規模在台門市即有150家之多，且其計價系統係採取電腦連線及掃瞄條碼之電子化設施，此種電子化計價方式，可能出現之網路故障問題，原告可輕易預見，而結帳系統操作及轉換過程中可能出現之作業錯誤，僅原告可以控制，消費者並無注意「發票金額是否與廣告相符」之義務，原告對廣告價格是否與實際結帳價格一致，本應特別提高注意，不能以作業疏失為由，將注意責任完全由消費者承擔。然原告於總公司之電腦系統向各門市下達變價指令後，並無其他確保、檢查、監督或錯誤防止等機制，各門市未再就商品之實際售價與廣告價格是否一致加以查証，自屬應注意、能注意而不注意之過失。原告主張因門市陳設商品數量繁多、該檔廣告期間促銷商品不在少數，門市人員漏未注意實際結帳價格與廣告標示價格不同，伊並無過失云云，尚無足採。
五、原處分裁罰1百萬元並未違反比例原則：
（一）關於違反公平交易法罰鍰之裁量，公平交易法施行細則第33條有明文規定裁量時應考量之事項，被告根據此條文訂有「本會裁處罰鍰額度參考表」，對於違法行為之主觀惡性、對市場危害之程度、違法行為所得利益及行為人之市場規模等，分別依其不同等級而各有不同之基數，各項基數加總後再對照其應處罰鍰金額，而處以罰鍰，且該罰鍰參考表之罰鍰金額並經被告委員會議充分討論後始作成決議，尚難謂其裁量違反「平等原則」等行政法一般原則。
（二）本件原告因違法行為所得利益固屬輕微，惟考量原告之事業規模、經營狀況、營業額甚高，且於市場上已具領導地位，又系爭廣告屬全國性廣告，原告150餘家分店同時實施，未依廣告標示價格銷售之門市分散於全國北中南東地區，對交易秩序產生影響之範圍頗大，且原告於90年、91年及93年有3次違反公平交易法第21條規定之紀錄，有處分書在卷可憑，被告縱酌予提高罰鍰，亦難謂非依法裁量。鑑於公平交易法第41條規定可得裁罰之法定額度甚高（5萬元以上2千5百萬元以下罰鍰），原處分命原告立即停止違法行為，並處以罰鍰原告1百萬元，尚難認違反比例原則。
六、從而，原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦屬正確。原執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
叄、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 3 日
第二庭審判長法 官 徐瑞晃
法 官 蕭惠芳法 官 畢乃俊上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 1 月 3 日
書記官 簡信滇